Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 16 de Junio de 2010

En fecha 01 de marzo de 2010, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia de calificación de flagrancia, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del escrito presentado por el abogado G.B., con el carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público, en contra de los imputados G.G.U., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, y D.A.M.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, desestimó la calificación de flagrancia en la aprehensión de los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos anteriormente referidos; ordenó la prosecución de la presente causa por los trámites del procedimiento ordinario, y decretó libertad sin medida de coerción personal a los mencionados imputados, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar lo siguiente:

“DE LA APREHENSIÓN

(Omissis)

En el caso in examine, se observa que del acta policial obrantes a los folios 1 y 2 que el funcionario E.R., deja constancia de que siendo aproximadamente la 01:20 horas de la madrugada de ese día, se encontraba efectuando labores de seguridad en el puesto policial del hospital central de esta ciudad, en compañía de la funcionario policial distinguido placa 2162 S.R., cuando observaron una aglomeración de personas en el restaurante la Pileta, ubicado frente al hospital central, se dirigieron al lugar a verificar lo que estaba sucediendo al llegar allí fueron informados por un ciudadano y una dama que momentos antes cuando ellos se encontraban comiendo en el restaurante la Pileta ubicada frente a las instalaciones del hospital central, se apersonaron dos ciudadanos y uno de ellos sin mediar palabras sacó a relucir un arma de fuego tipo pistola, realizando dos detonaciones en contra del ciudadano, no logrando impactar en su humanidad y que los mismos huyeron velozmente del lugar; en ese instante observaron que hacia (sic) su ubicación venía en retroceso y alta velocidad un vehículo taxi, el conductor del vehículo se detuvo al observar la comisión policial, y les informó que dos ciudadanos unos metros más delante (sic) de su ubicación, lo mandaron a detener y le indicaron que los trasladara al hospital militar, luego uno de ellos antes de subir al vehículo sacó un arma de fuego lo apuntó y lo amenazó y este (sic) al observar la situación retrocedió rápidamente en su vehículo, que esta persona le señaló a las personas que portaban el arma ya que caminaban en dirección al centro de la ciudad y estaban a pocos metros de su presencia, por lo que se activaron rápidamente y fueron hacia donde estaban dos personas tomando las medidas de seguridad del caso, logrando intervenirlos policialmente, una vez intervenidos les manifestaron sobre las sospechas relacionadas con la tenencia de objetos provenientes del delito, les solicitó la exhibición del contenido de sus bolsillos a lo cual se negaron, por lo que conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se les materializó una inspección personal, encontrándole a uno de ellos en la pretina del pantalón parte delantera derecha un arma de fuego tipo pistola marca HS 2000 de color negro serial 35800, con un cargador de color plateado dentro de este se hallaron 10 balas calibre 9 mm, de las cuales 08 marca Cavim 0,5 y 02 marca Luger 9 mm, esta persona quedo (sic) identificada como G.G.U., quien vestía pantalón j.A.c., marca True Reunión de la talla 34, una franela tipo chemise de color blanco con rayas de color negro y crema, quien manifestó que el arma es de su propiedad y que poseía el porte de arma respectivo, haciéndoles entrega de un porte de arma N° 200812511211, a nombre de G.G.U., C.I. 15.356.754, para portar el arma Pistola 9mm marca HS 2000, serial 35800, dejando este porte de arma para las experticias y por lo incautado y el señalamiento en su contra les manifestaron a ambos intervenidos sobre el motivo de su detención.

De las denuncias por la víctimas ciudadanos J.A.P. y Maryury R.C. y de la entrevista rendida por el ciudadano G.Á.G.M..

Examinando las premisas obtenidas Examinando las premisas obtenidas de los elementos fácticos y jurídicos presentados por el Ministerio Público, quien decide considera que no se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención de que fueron objetos (sic) los mencionados ciudadanos no encuadran dentro de las previsiones de la norma adjetiva penal antes señalada, pues si bien es cierto, existió presuntamente un hecho punible en contra de los ciudadanos J.A.P. y MARYURY R.C., también es cierto, que no existen fundados elementos de convicción en contra de los mismos, tal y como se explicará cuando se analicen cada uno de los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al determinar si es procedente o no la privación de libertad, solicitada por el Ministerio Público; no obstante quien aquí administra justicia observa que a ambos ciudadanos no se les practicó su detención en flagrancia sobre el supuesto hecho punible de que fueron objeto las víctimas, tampoco está demostrado que los imputados fueron perseguidos por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público al practicarse su detención, tampoco se demostró la existencia en su poder de armas o instrumentos que hagan presumir con fundamento que sena los autores de los hechos que dieron origen a esta investigación; a pesar de que fueron detenidos cerca del lugar de donde se cometió el hecho y de que el ciudadano G.G.U., portara un arma de la cual presentó su porte y hasta el momento de que fue puesto a las ordenes de este Despacho Jurisdiccional, no existía en las actas del expediente experticia o indicio de que el arma incautada haya sido la misma que se utilizó para producir los disparos que señalan los ciudadanos J.A.P. y Maryury Ruiz, máxime que no se refleja en actas la recolección de evidencias de interés criminalístico para una comparación balística; es decir, el hecho de haberse detenido cerca del lugar de los hechos y uno de ellos con un arma de fuego, por sí solo no puede considerarse como llenos los extremos a una detención en flagrancia tal como lo prevé el artículo 248 ejusdem.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURIDICO APLICABLE

El ciudadano Representante (sic) del Ministerio Público, en el presente caso solicitó a este Órgano Jurisdiccional que se decretara una Medida (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), en contra de los ciudadanos G.G.U. y D.A.M.S., por considerarlos incursos en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, y además para G.G.U., el presunto delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277, ambos del Código Penal.

Este Tribunal, considera necesario analizar separadamente si existen o no los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cada hecho punible imputado; así tenemos:

EN RELACION A (sic) HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION IMPUTADOS A G.G.U. y D.A.M.S.

Es necesario analizar por separado los tres supuestos establecidos en (sic) artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para llegar a la conclusión si efectivamente existen o no razones jurídicas para declarar con lugar o no la solicitud de privación de libertad requerida por el Representante (sic) Fiscal; así tenemos:

(Omissis)

En relación al primer requisito, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, observa esta Juzgadora que efectivamente este primer requisito está lleno a cabalidad por cuanto las víctimas señalan que una persona utilizando un arma de fuego cuando ellos se encontraban en la Hamburguesería (sic) La Pileta, les disparó a su humanidad, constituyendo sin duda alguna un hecho punible contra las personas; sin embargo, a pesar de que está lleno el primer supuesto es necesario a.l.d.e. restantes para demostrar si operan de manera concurrente en el presente caso, tal como a continuación se hará.

En cuanto al segundo requisito, es decir la existencia de fundados elementos de convicción en contra de los imputados, quien aquí decide observa que de las actas del expediente no surgen los suficientes elementos de convicción para atribuirles autoría y responsabilidad a los ciudadanos G.G.U. y D.A.M.S., pues solo (sic) obra en su contra los dichos discordantes de las supuestas víctimas quienes de manera contradictoria con el contenido del acta policial señalan que observaron cuando uno de los funcionarios salió corriendo y llegó hasta donde se encontraba un taxista el cual le manifestó que dos ciudadanos lo querían abordar portando un arma de fuego y a su vez lo señalo (sic), mientras que el acta policial dice que fue el taxista que retrocedió hasta donde estaba la comisión policial; además el dicho de las víctimas no está concatenado ni corroborado con algún testigo presencial o referencial; y mucho menos existen en las actas del expediente alguna experticia balística o recolección de elementos de interés criminalístico que demuestran fehacientemente que el arma que le fue incautada al ciudadano G.G.U., haya sido la misma empleada para cometer el delito que dio origen a esta investigación; concluyéndose entonces que efectivamente no está lleno a cabalidad el segundo supuesto establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados ciudadanos como lo es la existencia de fundados elementos de convicción.

Quien aquí decide para analizar si efectivamente existen o no fundados elementos de convicción en contra de los imputados, considera necesario a.e.t.p.q. le imputa el Ministerio Público, para llegar a la conclusión si efectivamente la conducta de los mismos encuadra o no dentro de la esfera punitiva de tal tipología penal.

Es así que el artículo 405 del código Penal, reza:

El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años

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(Omissis)

En primer lugar, no se observa la destrucción de una vida humana, de allí que el Ministerio Público lo tipifique como frustrado.

En segundo lugar: el animus necandi o intención de matar: El cual no se puede configurar en el presente caso. Ya que no se pudo determinar que el co-imputado G.G.U., haya utilizado el arma de fuego que portaba y de la cual presentó su porte legal, pues del acta policial cabeza del procedimiento los funcionarios actuantes, no dejan constancia de la colección de evidencias, (conchas u otro elementos que lleve a determinar que fue accionada el arma de fuego tipo pistola marca HS 2000 de color negro, serial 35800) y al analizarse las denuncias rendidas por las víctimas son claras al señalar que al serles puesto de vista a los fines de que si los conocían anteriormente, estos refieren que no, situación esta que concuerda con lo señalado por los imputados en la audiencia cuando refieren que nunca antes los habían visto, por lo que no se podría hablar de intencionalidad, ni mucho menos existían relaciones de hostilidad previas al hecho para señalar de que había una intención de matar ya sea por una venganza u otra circunstancia similar.

Menos aún se puede hablar de esta intención por parte del co-imputado D.A.M.S., a quien ni siquiera le fe (sic) hallado objeto alguno que lo relacione con los hechos.

En tercer lugar: que la acción sea suficiente por si sola para producir el resultado, en el caso de autos si no se puede determinar la intención, menos aún el resultado ya que no existen hasta los momentos elementos incriminatorias que vinculen a los ciudadanos G.G.U. y D.A.M.S., en el presunto punible de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACCION (sic) imputado por el Ministerio Público, pues de lo dicho por las presuntas víctimas no emergen suficientes elementos de convicción que determinen que hayan sido estos dos personas, quienes presuntamente entraron cuando ellos se encontraban en la Hamburguesería (sic) La Pileta, y sin mediar palabras uno de ello (sic) le disparó en dos ocasiones a A.P., estando el mismo a un metro y cincuenta centímetros de distancia, pero que no lo lesiona porque él se hace hacia atrás, para luego salir corriendo, y que después de ello procede a apuntarle a Maryury Ruiz, quien se lanza al piso, pero no salen las balas por haberse encasquillado la pistola, pues existen divergencias entre lo dicho por estos y el acta policial suscrita por los funcionarios E.R. y S.R., esto en cuanto al momento en que se procedió a la detención de los hoy imputados, pues las presuntas víctimas señalan que minutos después llegaron varios funcionarios de Politachira (sic) al lugar del hecho y preguntaron sobre lo sucedido y en ese momento observaron que uno de los funcionarios salió corriendo y llegó hasta donde se encontraba un taxista, el cual le manifestó que dos ciudadanos lo querían abordar portando una arma de fuego y a su vez los señaló, el funcionario actuante E.R. en su acta señala “en ese instante observamos que hacia (sic) nuestra ubicación venia (sic) en retroceso y alta velocidad un vehículo taxi, el conductor del vehículo se detuvo al observar la comisión policial, y nos informó que dos ciudadanos unos metros más delante de nuestra ubicación, lo mandaron a detener y el (sic) indicaron que los trasladara al hospital militar…”.

Además de ello llama la atención a este Tribunal, que las declaraciones rendidas por las víctimas guarden gran similitud tanto en su contenido, como al dar sus respuestas a preguntas realizadas por el receptor, en cuanto a términos lo que da a entender la falta de probidad del funcionario receptor de la denuncia, pues da a entender que son redactadas por él mismo, sin dejar que la (sic) personas señalen los hechos con sus propias palabras, llevando esto a que un procedimiento no sea lo suficientemente transparente en cuanto a la verdad de los acontecimientos.

En conclusión quien aquí decide observa que en el presente caso, que no quedó demostrado con las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que los ciudadanos G.G.U. y D.A.M.S., sean las dos personas que ingresaron a la hamburguesería La Pirueta (sic) y sin mediar palabras, uno de ellos accionara un arma de fuego a una distancia de un metro y cincuenta centímetros de donde estaba el ciudadano Maryury R.C., pues como se dijo anteriormente los funcionarios actuantes no dejan constancia de haber colectado evidencia material alguna, que lleve a determinar que fue accionada un arma de fuego, o en este caso el arma de fuego retenida al ciudadano G.G.U., pues el ciudadano J.P., en su dicho manifiesta que le realizaron dos disparos y por ende debe quedar en el sitio algún elemento que así lo demuestre.

En cuanto al tercer requisito considera esta Juzgadora que no es necesario entrar a analizarlo en virtud de la inexistencia del segundo aspecto.

EN RELACION A USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO IMPUTADO A G.G.U.

También imputa el Ministerio Público a G.G.U. la comisión del presunto delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ambos del código Penal, en perjuicio del Orden Público.

En este sentido esta Juzgadora considera, que si no se encuentra demostrado hasta el momento con las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, el delito de Homicidio en Grado de Frustración, menos aún el uso indebido de arma de fuego, objeto este supuestamente utilizado para causar el primero, ya que como se dijo anteriormente no se colectaron conchas u otro elemento que lleve a determinar que la misma fue accionada por parte de su poseedor ciudadano G.G.U., quien acredita su propiedad cuando entrega al funcionario actuante un porte de arma N° 200811251211.

Ante todo ello, es por lo que este Tribunal desestima la calificación de flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos G.G.U.,… por los presuntos delitos de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal y 281 en concordancia con el artículo 277 ejusdem y D.A.M.S.,… el cual encuadra en la tipificación penal del HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, y en consecuencia decreta su LIBERTAD SIN LEDIDA DE COERCION PERSONAL, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento a seguir, formulado por el Representante (sic) del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que considera y así como lo ha solicitado la defensa de que se practiquen diligencias de investigación para determinar la verdad de los hechos a través de una investigación integral, es por lo que se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose remitir las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, en la oportunidad legal.

DEL EFECTO SUSPENSIVO DE LA L.D.L.I.

Visto que el ciudadano Fiscal Quinto del Ministerio Público, en la misma audiencia anuncio (sic) el efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitó copia certificada de la presente acta y del auto motivado.

A lo cual la defensa señala que no están llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa, que sus defendidos se encuentran sometidos a un horario estricto, no existe peligro de fuga alguno. No conocen a la víctima, mal podrían inmiscuirse en la investigación, en consecuencia se opone al efecto suspensivo a la libertad dada a sus defendidos.

El Tribunal pasa a señalar que ante el anuncio del efecto suspensivo por parte del Ministerio Público, del cual está haciendo uso en el momento oportuno, es por lo que impide la ejecución de la decisión de poner en libertad a los aprehendidos, los cuales quedaran detenidos a resultas de la apelación, en virtud de ello acuerda la reclusión de los ciudadanos G.G.U. y D.A.M.S., en el Comando Policial de esta ciudad”.

Al finalizar la audiencia de calificación de flagrancia, el representante del Ministerio Público, abogado G.B., solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

Ciudadana Juez, anuncio el recurso de apelación a la presente decisión y en consecuencia solicito el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal,…

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Posteriormente, mediante escrito de fecha ocho de marzo de 2010, el Fiscal del Ministerio Público presentó escrito con los argumentos de la apelación, aduciendo que la decisión impugnada produce un gravamen irreparable, debido a que convertiría la aprehensión de los imputados en ilegal e ilícita, trayendo consecuencias nefastas para la prosecución del proceso penal. Expresa el recurrente que la aprehensión de los imputados fue en estricto apego al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, según se desprende del acta policial de aprehensión, de las entrevistas a las víctimas y testigos, y más aun cuando el imputado G.G. en su declaración manifiesta de lis señalamientos en su contra que hacía la víctima; que la Juez al dictar la decisión que “DESESTIMA LA FLAGRANCIA”, no argumenta ni fundamenta las razones que la llevaron a determinar el porqué la aprehensión de los imputados no fue en consecuencia con unos de los supuestos del artículo 248 eiusdem, a sabiendas de que la aprehensión de los imputados G.G.U. y D.A.S.M., fue minutos después de haber ocurrido los hechos, por funcionarios adscritos a la Policía del estado Táchira; que fueron reconocidos en ese instante por las víctimas como las personas que habían atentado contra sus vidas, utilizando para ello un arma de fuego que portaba uno de los sujetos intervenidos policialmente, la cual le fue incautada, encuadrando tal aprehensión perfectamente en uno de los supuestos establecidos en la referida norma jurídica, que establece los supuestos para considerar como flagrante la aprehensión del imputado y que tal omisión contradice lo dispuesto en el artículo 173 ibidem, y que por haber sido una decisión tomada luego de una audiencia oral, debió ser vertida oralmente y reflejada en el acta levantada luego de concluida la audiencia, observándose en dicha acta la ausencia de la motivación antes señalada, no teniendo la posibilidad de reservarse otra oportunidad el Juzgador para la elaboración de la decisión, más aun cuando la partes quedan notificada en el acto.

Por otra parte señala el recurrente, que la desestimación de la flagrancia por parte de la Juez, conllevó que los imputados quedaran en libertad plena, lo que no garantiza al Sistema de Justicia ni a la sociedad, que clama por el cese de la violencia, la presencia de los imputados en los actos de la investigación, existiendo el riesgo de que influyan en las víctimas y demás testigos del hecho investigado, razón por la que el representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo uso del efecto suspensivo del anuncio del recurso de apelación.

Igualmente expresa, que la medida de privación judicial preventiva de libertad se solicitó de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar lo siguiente:

… estamos sin duda alguna ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados participaron en la comisión del hecho punible como lo son: A) Acta Policía (Sic) suscrita por los funcionarios E.R. y S.R., adscritos a la policía del estado Táchira, donde se desprende claramente la aprehensión en flagrancia de los imputados. B) Denuncias suscritas por los ciudadanos J.A.P.C. (víctima), Maryury C.R.C. (Víctima) y G.Á.G.M. (testigo), quienes son contestes en afirmar que los imputados fueron los autores de la comisión del hecho punible que se les imputa. C) Solicitud de Experticia de Mecánica, Diseño y Comparación Balística, el arma de fuego Tipo Pistola, marca HS 2000 de Color Negro, Serial 35800, con un cargador de color plateado, hallado dentro de éste 10 balas calibre 9 mm, arma de fuego que fue incautada en poder del imputado G.G.U. al momento de su aprehensión. D) Solicitud de Experticia Química, a fin de presenciar la presencia (Sic) de IONES NITRITOS O NITRATOS O (sic) Rastros (sic) de Pólvora, en un Pantalón (sic) Jeans A.C., marca Reunión (sic) de talla 34 y una (01) franela tipo chemise de color blanco con rayas de color negro y crema Ben Sherma, talla M, la cual portaba el ciudadano G.G.U.. E) Solicitud de Experticia de Autenticidad o Falsedad de Documento, de una (sic) carnet de porte de arma N° 20081251211 a nombre de G.G.U. C.I. 15.356.754. Dada la magnitud de los delitos imputados por este representante fiscal a los imputados de autos, se evidencia el peligro de fuga y de obstaculización del proceso para la búsqueda de la verdad, por parte de éstos, de tal manera que, por todos los razonamientos expuestos, considero que lo solicitado por el Ministerio Público cumple con todos lo (sic) supuestos para que opere la aprehensión en flagrancia de los imputados y en consecuencia se deriven todas las consecuencias jurídica (sic) como lo es la privación judicial Preventiva de su (sic) libertad de los mismos

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Mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2010, el abogado J.N.C.M., con el carácter de defensor de los imputados D.A.M.S. y G.G.U., dio contestación al recurso interpuesto, aduciendo lo siguiente:

II

ARGUMENTOS

Este defensor respetados tribunos se opone y de (sic) contestación del recurso de apelación de autos, interpuesto por el honorable fiscal en el aspecto practico y jurídico pues del análisis de las actuaciones presentadas al momento de la audiencia resumida en 07 folios, sumado a lo depuesto por mis defendidos y haciendo un uso verdadero de la sana lógica, las máximas de experiencia y por sobre todo el conocimiento científico no habría otra decisión razonable a proferir en el caso de marras, de haber sido cada uno de ustedes el juez de control designado a tomar la decisión, pues hubieren tenido en primer termino (sic) un ata policial que relata unos hechos ocurridos alas 01:20 horas de la madrugada en el puesto policial del hospital central donde se percatan de una aglomeración de personas en el restaurante la pileta y es la pirueta que según el acta se encuentra frente al hospital central, se trasladan al lugar donde fueron informados por un ciudadano y una dama que al lugar se apersonaron dos ciudadano (sic) y que uno de ellos sacó un arma y sin mediar palabra le realizó dos disparos e su contra no logrando impactar contra su humanidad y huyendo los mismos velozmente del lugar, situación esta que cotejada con lo depuesto por las presuntas víctimas, en las denuncia 8sic) de numero (sic) 124 y 126, es la victima (sic) J.P. quien eludió los impactos los supuestos dos disparos hechos en su contra tirándose detrás de la silla donde se encontraba sentado maniobra esta solo vista con el respeto que se merece el ciudadano en el film MATRIZ, situación un bastante extraña por cuanto un disparo con un blanco a menos de cinco metros es casi infalible así el blanco se encuentre en movimiento, máxime si este te efectuó a 1.50 metros como señala la víctima y menos aun con un tirador profesional en armas y con basta experiencia en tiro instintivo y de combate ya que a esa distancia es decir 1.50 metros resulta un tiro certero hasta para un tirador inexperto o alguien que este disparando por primera vez, pero bueno e (sic) de suponernos que en un caso así deben prelar las evidencias y pruebas científicas es decir en análisis comparativo de balística y la planimetría que nos determine calibre, munición, y tipo de arma que se usó así como la posición, altura, distancia y ángulo del tirador, elementos científicos estos infalibles así como un disparo a 1.50 metros de la misma denuncia numero (sic) 126 tomada a la ciudadana MARYURY RUIZ esta depone de ser conteste con la otra presunta victima en la forma como eludió los impactos de los disparos manifiesta que una vez efectuados los dos disparos en contra de su pareja el agresor prosiguió con ella e intentó en varias oportunidades dispararle pero no pudo por que la pistola se le encasquillo; de ser cierto debería haberse colectado un arma con una mal-función determinable con la practica de una experticia de físico-mecánica de funcionamiento pues cada mal-función o encasquillamiento como señala la dama deja una huella en el arma y en la munición, prelando nuevamente la razón científica, pero de lo ocurrido a la dama no hay señalamiento en el acta policial.

Como segundo evento el acta policial manifiestan los funcionarios actuantes que observaron a un vehículo tipo taxi que venia en retroceso a alta velocidad hacia su ubicación se detuvo y les manifestó que unas personas intentaron abordarlo y una de ellas se encontraba armada le apuntó lo amenazó y este optó por retroceder a alta velocidad evadiendo la agresión u llegando al lugar donde se encontraba la comisión policial, ahora bien respetada corte si ustedes nuevamente cotejan lo plasmado en el acta policial con las denuncias 124 y 126 se percataran que según los denunciantes es uno de los funcionarios quien corre hasta donde se encontraba un taxista ¿Quién se dirige a quien? No es esto una contradicción, posteriormente según el acta la comisión policial abordo a los supuestos agresores señalados por el taxista y según el acta no colaboraron con los funcionarios en exhibirle los presuntos objetos de (sic) provenientes del delito, para luego practicarles una inspección personal, según lo depuesto por el taxista mis defendidos no opusieron resistencia alguna y según el acta sucede todo en mismo entorno de hecho a mis defendidos los interceptan a pocos metros de su presencia y caminando en dirección al centro de la ciudad, situación obvia ya que G.G.U. vive por el muro de la Guacara es decir a pocas cuadras de los hechos, no es ilógico e inconsistente que dos personas que supuestamente intentaron darle muerte a dos ciudadanos y luego supuestamente después de amenazar arma en mano a un taxista sigan caminado como si nada por el lugar de los hechos; No era que supuestamente habían emprendido veloz huida?

Percátense honorables tribunos que en las denuncias 124 y 126 manifiestan los deponentes que los funcionarios se dirigieron a los ciudadanos señalados por el taxista los capturaron y luego ambos se acercaron al lugar donde los tenían, según ellos reconociéndolos inmediatamente; Si se percatan los funcionarios no reflejaron en el acta que las supuestas victimas hubiesen reconocido en el acto a mis defendidos como sus agresores, situación bien extraña y compleja por que según estos luego fueron todos trasladados al comando policial al igual que mis defendidos, entonces cuando los reconocen y señalan como los presuntos? Es el acta policial o las deposiciones hechas una hora después las que reflejan la verdad? Como es eso que luego fueron trasladados todos al comando de la policía y de que manera? Es lo único en que son contestes los deponentes y el acta policial en su parte in-fine.

Respecto de la recurrida la juez de la causa profirió una decisión integra, motivada, ajustada a los mas estrictos criterios sustantivo y adjetivos de orden doctrinario y jurisprudencial, con férreo apego a las normas y garantías constitucionales y legales, es decir basta leerla y percatarse que, la decisión se defiende por si sola, no encontrándose enmarcada en ninguno de los siete numerales del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no se encuentra viciada con ninguna de las 7 causales para impugnar una decisión de autos, amen de que el recurrente no invocó ninguno de estas causales las cuales según nuestro legislador y la constante y pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia nos han señalado que son requisito de procedibilidad para ejercer la acción en este caso para ejercer el recurso de apelación ya que no son solo los extremos del 437 los de procedibilidad para ejercer los recursos de apelación.

Por ultimo (sic) respetados magistrados al ustedes analizar los siete folios con que se presentaron a mis defendidos se convencerán que no había otra decisión a tomar que la proferida por la juez noveno de control, y al revisar el recurso y las actuaciones anexas que lo acompañan se seguirán percatando de lo contradictorio del caso pues según los testigos presénciales solo fue un disparo, al describir al presunto agresor lo señalan como alguien de 1.70 de altura y contextura fuerte, que importante seria que observasen a mis defendidos que son todo lo contrario, amen de que ninguno señala poder reconocer a los agresores y para completar según estos testigos un funcionario policial si recogió una concha o vaina del lugar de los hechos y no lo dejo plasmado en el acta, elemento este de corte científico útil para practicar las experticias solicitadas por este defensor publico (sic) penal no defensor fiscal

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente:

En primer término, esta Corte debe pronunciarse sobre el efecto suspensivo a que se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Artículo 374: “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la l.d.i. o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal reafirma el efecto suspensivo del recurso de apelación, establecido como principio general en el artículo 439 eiusdem, distinguiéndose sólo en cuento al trámite del recurso interpuesto.

En efecto, el artículo 374 comentando establece imperativamente que se producirá efecto suspensivo, cuando la decisión dictada ACUERDA LA L.D.I.; es decir, acordada que sea la l.d.i., si el Ministerio Público interpone apelación en contra de esta decisión, deberá suspenderse su ejecución hasta tanto sea resuelta dicha impugnación. En este caso, dispone la norma en cuanto al procedimiento, que la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas.

Distinto tratamiento le da el legislador al caso de que la decisión dictada declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. En esta hipótesis debe aplicarse, en cuanto al procedimiento, lo estipulado en el tercer aparte del artículo 450 de texto procesal, en el sentido de que el plazo ordinario para cada trámite DEBE REDUCIRSE A LA MITAD.

Visto de este modo, resulta claro que el legislador expresó sin ningún tipo de ambigüedad que pudiera generar interpretaciones equívocas, que cuando lo que se convierte en objeto de controversia en virtud de la impugnación fiscal es LA L.D.I., se produce el efecto suspensivo del otorgamiento de la misma. Tal efecto suspensivo, obviamente, afecta un derecho fundamental de la persona como es su libertad, por ello, dispone el legislador que la Corte sin mayores trámites o dilaciones, debe resolver el fondo de la apelación dentro de las cuarenta y ocho horas.

Precisado lo anterior, es evidente que en el presente caso procede el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 01 de marzo de 2010, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual desestimó la calificación de flagrancia en la aprehensión de los imputados G.G.U. y D.A.M.S.; ordenó la prosecución de la presente causa por los trámites del procedimiento ordinario, y decretó libertad sin medida de coerción personal a los mencionados imputados, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

En segundo término, es necesario también pronunciarse sobre las formalidades establecidas por el legislador, para la interposición de los mecanismos de impugnación. Sobre el particular el artículo 435 del Código Orgánico Procesal penal, establece:

Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión

.

La disposición legal transcrita, pretende resguardar el principio de igualdad y sano equilibrio procesal que debe existir entre todos los sujetos procesales, a fin de garantizar el ejercicio eficaz del sagrado derecho de defensa. En efecto, si la parte recurrente cumple con el deber de argumentar y especificar los aspectos impugnados, ello permitirá a la parte recurrida, contra argumentar mediante el legítimo ejercicio del contradictorio, conforme lo permite el artículo 19.2 de la Constitución de la República, en sintonía con los artículos 12, 18 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como, el artículo 448 eiusdem, establece la carga procesal para el recurrente, de fundamentar debidamente el recurso interpuesto ante el tribunal que dictó la decisión, y de promover la prueba que considere pertinente para acreditar el fundamento de las razones por las cuales impugna el silogismo judicial. Tratándose de la apelación interpuesta conforme al artículo 374 eiusdem, dada la simplicidad y celeridad en cuanto a su interposición, trámite y decisión, el recurrente deberá argumentar en el mismo acto, las razones fácticas y jurídicas que sustentan el recurso interpuesto. Sin embargo, por cuanto el auto fue publicado en diferido, sin notificarse a los sujetos procesales, ignorándose el contenido de la decisión impugnada, lo cual ameritó la debida notificación de la misma, a fin de propender el efectivo ejercicio al derecho de la defensa y de los mecanismos de impugnación.

Observa esta Sala en las presentes actuaciones, que en fecha 16 de abril de 2010, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, ordenó la l.d.i. D.A.M.S., en virtud de que el Ministerio Público solicitó el cese de la medida, al haber presentado el acto conclusivo de archivo fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, una decisión de esta Corte sobre el fondo del recurso en cuestión, resultaría INOFICIOSA, por cuanto no tendría eficacia o influencia sobre la causa, máxime cuando el artículo 26, en su parte final, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos y reposiciones inútiles, y además en el sistema acusatorio, no está permitido retrotraer el proceso penal a etapas o fases ya precluídas. Y así se decide.

Sentando lo anterior, esta Corte sólo se pronunciará contra la decisión dictada contra el imputado G.G.U.. Al respecto el representante del Ministerio Público manifiesta su disconformidad con la decisión impugnada, por cuanto considera que la Juez a quo, no fue cónsona con los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a sabiendas que la aprehensión del imputado G.G.U. fue minutos después de haber ocurrido los hechos, por funcionarios adscritos a la Policía del estado Táchira, y que más aun fueron reconocidos en ese instante por las víctimas como la persona que había atentado contra sus vidas, utilizando para ello un arma de fuego. Del mismo modo señala, que la medida de privación judicial preventiva de libertad se solicitó de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que se está en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad; existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado participó en la comisión del hecho punible.

Sobre la privación judicial preventiva de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones, que es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, ha sostenido la referida Sala, que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la l.d.i. debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

También ha dejado sentado la misma Sala, que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En este orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión, mediante la cual decreta la libertad personal o una medida privativa de libertad y, si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados, para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, teniendo la obligación el Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Finalmente ha indicado la referida Sala, que ante la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal, debe interpretarse con carácter restrictivo y que el Juzgador, en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Ahora bien al analizar el caso que nos ocupa, observa la Sala que la juzgadora a quo, en cuanto a la calificación de la flagrancia, omitió valorar las declaraciones rendidas por las víctimas en la presente causa, quienes fueron contestes en señalar las circunstancias de lugar, modo y tiempo, como ocurrieron los hechos, vinculando directamente a los aprehendidos, e incluso, concretamente a uno de ellos, como el autor de los disparos detonados en contra de la humanidad de la víctima J.A.P., por consiguiente, la recurrida incurrió en el vicio de silencio parcial en la valoración de las diligencias de investigación, que genera la inmotivación de la decisión recurrida.

De igual modo, aprecia la Sala, que la decisión impugnada al abordar la medida de coerción personal decretada al imputado, omite adminicular la entrevista rendida por el testigo G.A.G.M., quien fue el taxista que igualmente fue apuntado con un arma de fuego por parte de uno de los aprehendidos, y quien suministró la información a la comisión policial para su aprehensión, resultando posteriormente reconocidos los aprehendidos como partícipes de los hechos imputados por parte de las víctimas de autos y, concretamente señalado uno de ellos como el autor de los disparos, incautando el arma de fuego; por consiguiente, la recurrida incurrió en el vicio de silencio parcial en la valoración de las diligencias de investigación, que genera la inmotivación de la decisión recurrida, debiendo anularse la decisión dictada, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

En consecuencia, al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado el Juez de Control por imperativo del artículo 250 del mencionado Código Orgánico, apartándose de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para decretar la libertad sin medida de coerción personal al imputado G.G.U., sin sujetarse a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es anular parcialmente el fallo recurrido, sólo en lo que respecta al aspecto impugnado, es decir, en cuanto a la calificación de flagrancia y la imposición de medida de coerción personal, conforme a lo establecido en el artículo 173 eiusdem, debiendo ordenarse a otro juez de igual categoría, distinto al que dictó la decisión anulada, que inmediatamente al recibo de la causa, se pronuncie respecto de la calificación de flagrancia y la medida de coerción personal solicitada por la representación fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 250 eiusdem, y así se decide.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte en su única Sala, arriba a la conclusión que el aspecto impugnado contenido en la decisión recurrida no está ajustada a derecho, por ende debe ser anulada parcialmente y declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DECISIÓN:

Por las razones que anteceden, esta única sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público.

2. Anula parcialmente la decisión dictada en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada el 01 de marzo de 2010 y publicada in diferido el 04 del mismo mes y año, ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta a la calificación de flagrancia y la imposición de medida de coerción personal.

3. Ordena a otro juez de igual categoría, distinto al que dictó la decisión anulada, que inmediatamente al recibo de la causa, se pronuncie respecto de la calificación de flagrancia y la medida de coerción personal solicitada por la representación fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado G.G.U..

4. Declara inoficioso entrar a conocer el fondo del recurso de apelación interpuesto contra el imputado D.A.M.S..

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los __________ días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Presidente

G.A.N.E.F.D.L.T.

Juez ponente Juez de la Corte

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

Aa-4120/GAN/mq