Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 4 de Marzo de 2010

1. -Denuncia Nº 125, interpuesta por el ciudadano J.A.P.C., quien ante el Departamento de Inteligencia del Comando Policial del Estado Táchira, expuso: “El día de hoy a eso de la 01:10 horas de la mañana me encontraba en compañía de mi concubina la ciudadana M.R.C., venezolana de 21 años de edad, a la altura de la hamburguesería la Pirueta, ubicada al lado de una farmacia diagonal al hospital central, estábamos sentados comiendo, cuando en ese momento se acercaron dos ciudadanos desconocidos, uno de esos vestía una bermuda marrón y suéter rojo, el paso caminando por nuestro lado y siguió de largo, mientras que el segundo ciudadano el cual vestía para el momento una camisa blanca de rayas un pantalón blue jean sacó un arma de fuego de entre sus ropas y la detonó apuntando hacia mi humanidad en dos ocasiones a una distancia de 1,50 metros, pero no logro conectarme ningún tiro ya que me tire hacia atrás de la silla, posteriormente salí corriendo del lugar en dirección de la vía a la funeraria, y todos los allí presentes también huyeron del lugar, momentos después se apersonó mi concubina hasta donde me encontraba la cual me dijo que este mismo ciudadano que detonó su arma en mi contra había intentado dispararle en varias ocasiones, pero la pistola se le había encasquillado minutos después llegaron varios funcionarios de politáchira al lugar del hecho y preguntaron sobre lo sucedido y en ese momento observe que uno de los funcionarios salió corriendo y luego hasta donde se encontraba un taxista el cual le manifestó que dos ciudadanos lo querían abordar portando un arma de fuego y a su vez se los señalo, luego me acerque en compañía de mi novia hasta el lugar donde los funcionarios policiales habían capturado a estos ciudadanos de los cuales reconocí de inmediato como el autor de las detonaciones en mi contra y a su compañero…”.

2. -Entrevista Nº 124 de fecha 28 de febrero de 2010, presentada por el ciudadano G.A.G.M., quien expuso: “El día de hoy a eso de la 1:20 horas de la mañana me trasladaba en mi vehículo el cual es un taxi marca Hyundai Accem, año 2002, color blanco (taxi) placa BO895T, a la altura del frente del hospital Central, en ese momento se me acercan dos ciudadanos desconocidos de los cuales uno de ellos que vestía para ese momento una camisa blanca de rayas, un koala y un pantalón blue jean, me pide que los lleve hasta el hospital militar, luego su compañero quien para el momento vestía una bermuda marrón con un suéter rojo le dice que no se metiera conmigo, en ese momento el ciudadano que vestía camisa blanca de rayas saco de entre sus ropas un arma de fuego tipo pistola color negro con la cual me apunto; de inmediato acelere en retroceso mi vehículo en dirección hacia donde se encontraban dos funcionarios de politáchira a los cuales les indique que estos ciudadanos portaban un arma de fuego y estos funcionarios (un masculino y una femenina) emprendieron veloz carrera hasta el lugar donde se encontraban estos ciudadanos, a los cuales capturaron en el mismo lugar que me querían abordar sin que estos pusieran resistencia, le quitaron el arma de fuego al ciudadano de camisa blanca de rayas y posteriormente llegaron dos patrullas de politáchira con más funcionarios, los cuales montaron a estos ciudadanos a la patrulla y uno de los funcionarios de politáchira me indico que debía acompañarlos hasta la sede de la comandancia general de politáchira a rendir la presente declaración, es todo”.

3. -Denuncia Nª 126 de fecha 28 de febrero de 2010, tomada a MARYURY K.R.C., donde expuso: “ El día de hoy a eso de la 1:10 horas de la mañana me encontraba en compañía de mi concubino el ciudadano J.A.P.C., venezolano de 24 años de edad, a la altura de la hamburguesería La Pileta, ubicada al lado de una farmacia diagonal al hospital Central, estábamos sentados comiendo, cuando en ese momento se acercaron dos ciudadanos desconocidos, uno de estos vestía una bermuda marrón y suéter rojo, el cual paso caminando por nuestro lado y siguió de largo, mientras que el segundo ciudadano el cual vestía para el momento una camisa blanca de rayas y un pantalón blue jean, saco un arma de fuego de entre sus ropas y la detono apuntando hacia la humanidad de mi novio en dos ocasiones, pero mi novio como pudo se tiro hacia atrás de la silla posteriormente salió corriendo del lugar, luego estos dos ciudadanos venían caminando hacia donde me encontraba y yo levante la mesa y me arroje al suelo y fue en ese momento en que el mismo ciudadano que disparo en contra de mi novio, intento en varias oportunidades disparar contra mi persona mientras me encontraba en el suelo, pero no lo consiguió ya que la pistola se le encasquillo; luego me arrastre hasta la barra de la hamburguesería y salte la misma, posteriormente me encerré en el baño de ese negocio. Minutos después llegaron varios funcionarios de politáchira al lugar del hecho y yo me dirigí hasta donde se encontraba mi novio, percatándome que no presentaba ningún tipo de herida, luego observamos que uno de los funcionarios salió corriendo y llegó hasta donde se encontraba un taxista el cual le manifestó que dos ciudadanos lo querían abordar portando un arma de fuego y a su vez se los señalo; luego nos acercamos hasta el lugar donde dos funcionaros policiales habían capturado a estos ciudadanos de los cuales reconocimos de inmediato como el autor de las detonaciones en contra de mi novio a su compañero…Es todo”.

DE LA AUDIENCIA

Por tales hechos, este Tribunal, fijó Audiencia, en el que el Representante del Ministerio Público, quien realizó un relato sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales se produjo la aprehensión de los imputados, indicando que la conducta desplegada por el ciudadano G.G.U., encuadra en la presunta comisión de los tipos penales de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTACION y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el 80 y 281 en concordancia con el 277, todos del Código Penal, y la del ciudadano D.A.M.S., en la del delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el 80, ambos del Código Penal, realizando verbalmente las siguientes peticiones: 1) Solicita que se decrete la aprehensión de los imputados en estado de flagrancia, alegando la presencia de los presupuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal. 2) Solicita que se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, 3) Solicita que se le imponga a los imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Privación de Libertad, conforme lo previsto en los artículo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad de los hechos y la presunción del peligro de fuga.

Por su parte, los imputados G.G.U. y D.A.M.S., impuestos del precepto constitucional del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los hechos que se les imputa y de las alternativas a la prosecución de proceso manifestaron querer declarar, por lo que de conformidad con el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a tomar las misma por separado, quedando en la sala el ciudadano G.G.U., quien expuso: “Llegue al Hospital Central aproximadamente las 12 o 1 de la noche, saqué dinero para comer en frente, se ve un problema, observo la policía que iba corriendo, más abajo del Hospital, se escucharon detonaciones, cuando vienen de regreso un joven y una muchacha me señalan a mi, cuando me señalan yo levanto las manos porque el policía se me encimó de una vez, yo me tire al suelo y me identifique como pude, ellos me dijeron que le entregara los papeles, saqué mi cédula, mi carnet como sargento de ejercito y mi porte de arma. Le pedí a los policías que le dijeran al muchacho que me miraran la cara porque se que me están señalando de algo delicado. Nos montaron a la patrulla y nos metieron en una celda. No hablé con más nadie hasta esta mañana que me llevaron al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Pregunté de que cargos me estaban culpando porque cuando me señalaron no me dijeron de qué era que me culpaban es todo”. El Ministerio Público le interroga: 1.- ¿Usted estaba vestido así? Contestó: No, me cambié de ropa. 2.- ¿Cuándo fue la última vez que accionó el arma de fuego? Contestó: Yo siempre en mi casa limpio mi armamento y efectúo un disparo para que no se deteriore. Lo hice el día sábado 27 que salí a montar guardia. 3.- ¿En qué departamento trabaja usted? Contestó: área de seguridad. 4.- ¿Ese día prestó servicio? Contestó: según el rol estaba de guardia el sábado 27 pero yo la monté el viernes 26 y la entregué el día sábado 27 que le entregue al sargento mayor de tercera D.M.. 5.- ¿Estaba de guardia el día sábado? Contestó: No, el viernes. Entregué guardia el sábado 27. 6.- ¿Le tienen asignada arma de fuego? Contestó: al sargento de tropa no se le asigna armamento. El carnet de nosotros dice: “Autorizado para portar arma de fuego en caso de servicio”. 7.- ¿Esa arma es suya? Contestó: si, el porte es personal. 8.- ¿Qué hizo usted el sábado? Contestó: entregué la guardia a las 9, dormí y almorcé en el hospital militar. En la tarde entre las 4 y 5 de la tarde salí del hospital militar vestido de civil para mi casa. Me entrevisté con el capitán Uzcátegui. 9.- ¿Dónde estaba usted entre las 10 de la noche y las 2 de la mañana? Contestó: Me entrevisté con el capitán Uzcategui a las 10. Estuve en el Bowling en Sambil antes de ir al hospital central, yo andaba buscando un cajero para sacar dinero. 11.- ¿Con quien andaba usted? Contestó: Yo andaba con mi amigo desde que salí del hospital. 12.- ¿Conoce a las personas que lo señalan en el momento de la detención? Contestó: No. Seguidamente la defensa interroga: 1.- ¿Al momento de hacerle el señalamiento, cuantas personas habían? Contestó: ellos dos.

Luego de ello es retirado de la sala el co-imputado y conducido a esta el ciudadano D.A.M.S., quien expuso: “Nosotros estábamos en pambil, nos vinimos al hospital a sacar plata y a comer. Cuando estamos ahí se forman unos tiros, al rato se vinieron los policías a donde estamos nosotros y señalaron a mi sargento que él había sido, de ahí nos trajeron para acá, es todo”. El Ministerio Público interroga: 1.- ¿A qué te dedicas? Contestó: soy cabo segundo en el hospital militar. 2.- ¿Usted fue detenido el día 28 en la madrugada, que hizo el día 27 en el día? Contestó: Nosotros salimos el sábado, yo estuve de guardia el viernes en la noche de 9 a 12. 3.- ¿Con quién prestó el servicio? Contestó: Una femenina y otros soldados. 4.- ¿El sargento prestó servicio ese viernes 26? Contestó: No recuerdo. 5.- ¿Dónde se encontró con el sargento? Contestó: en el hospital, fuimos al pambil desde las 8 o 9 como hasta las 12. 6.- ¿En que sitio del pambil estaban? Contestó: donde juegan Bowling. 7.- ¿Luego del pambil para donde fueron? Contestó: al hospital central. 8.- ¿Antes de ir al hospital central fueron a otro cajero? Contestó: No. 9.- ¿Sabía que el sargento estaba armado? Contestó: si. 10.- ¿Qué decían del sargento cuando lo señalaron? Contestó: solo que él fue. 11.- ¿Observó usted que el sargento haya utilizado el arma ese día? Contestó: No, en ningún momento. 12.- ¿Dónde comieron ustedes? Contestó: frente al hospital, pasteles.

Posteriormente se le cede el derecho de palabra a la defensa Abg. J.C., quien alegó: “Oído lo manifestado por mis defendidos y revisadas como ha sido las actuaciones no queda mas que oponerme a la solicitud de que sea calificada como flagrante la aprehensión de mis defendidos. Existe inconsistencia entre el acta levantada por los funcionarios y lo narrado por la supuesta víctima, el único testigo es inconsistente con lo manifestado por los funcionarios actuantes. Un disparo a menos de cinco metros es infalible, no podría haber sido esquivado por la presunta víctima. Me opongo de manera fáctica por no estar llenos los extremos para atentar con la vida de las presuntas víctimas. Hay la incautación de un arma para la cual existe un porte. Respecto del uso indebido del arma de fuego, el uso constituye “accionar”, lo cual fácticamente se desvirtúa. No existiendo elementos ni fácticos ni jurídicos ni mucho menos probatorios que demuestren la animosidad de mis defendidos de causar la muerte a esta persona, la intención de hacer uso del arma de fuego para provocar alteración del orden público me opongo a la calificación de flagrancia, otorgarle a mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad toda vez que el peligro de fuga no existe, tienen arraigo en el país. Por último 49 de la carta magna, 1, 12, 13, 125 n° 5, 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes diligencias de investigación: A) Una inspección en el lugar de los hechos, de ser posible con fijación fotográfica a los fines de ubicar los siguientes elementos: 1. Posible lugar donde hubiese hecho impacto los proyectiles señalados por la presunta víctima, así como también la posible ubicación del físico de dichos proyectiles y sus correspondientes vainas, de ser colectada cualquiera de éstas, la práctica de la respectiva experticia con el análisis comparativo del arma incautada a mi defendido y de ubicar algún posible punto de impacto realizar la respectiva señalización con testigo flecha para el levantamiento planimétrico del tirador y los lugares donde dio blanco. De ser ubicado algún tipo de concha solo de ser ubicado éste objeto, solicito se oficie a la dirección del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas caracas para que envíen el correspondiente kit de activación de traza de disparo y compararlo con lo colectado, pues tenemos la certeza de que a mi defendido dicha prueba resultará positiva. Por último solicito se designe una comisión investigadora para que le tomen entrevista a los trabajadores y dueños de la hamburguesería, es todo”.

DE LA APREHENSIÓN

La ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son:

1) La aprehensión cuando se está cometiendo o se acaba de cometer un delito.

2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito.

y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.

En el caso in examine, se observa que del acta policial obrantes a los folios 1 y 2 que el funcionario E.R., deja constancia de que siendo aproximadamente la 01:20 horas de la madrugada de ese día, se encontraba efectuando labores de seguridad en el puesto policial del hospital central de esta ciudad, en compañía de la funcionario policial distinguido placa 2162 S.R., cuando observaron una aglomeración de personas en el restaurante la Pileta, ubicado frente al hospital central, se dirigieron al lugar a verificar lo que estaba sucediendo al llegar allí fueron informados por un ciudadano y una dama que momentos antes cuando ellos se encontraban comiendo en el restaurante la Pileta ubicada frente a las instalaciones del hospital central, se apersonaron dos ciudadanos y uno de ellos sin mediar palabras sacó a relucir un arma de fuego tipo pistola, realizando dos detonaciones en contra del ciudadano, no logrando impactar en su humanidad y que los mismos huyeron velozmente del lugar; en ese instante observaron que hacia su ubicación venía en retroceso y alta velocidad un vehículo taxi, el conductor del vehículo se detuvo al observar la comisión policial, y les informó que dos ciudadanos unos metros más delante de su ubicación, lo mandaron a detener y le indicaron que los trasladara al hospital militar, luego uno de ellos antes de subir al vehículo sacó un arma de fuego lo apuntó y lo amenazó y este al observar la situación retrocedió rápidamente en su vehículo, que esta persona le señaló a las personas que portaban el arma ya que caminaban en dirección al centro de la ciudad y estaban a pocos metros de su presencia, por lo que se activaron rápidamente y fueron hacia donde estaban dos personas tomando las medidas de seguridad del caso, logrando intervenirlos policialmente, una vez intervenidos les manifestaron sobre las sospechas relacionadas con la tenencia de objetos provenientes del delito, les solicitó la exhibición del contenido de sus bolsillos a lo cual se negaron, por lo que conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se les materializó una inspección personal, encontrándole a uno de ellos en la pretina del pantalón parte delantera derecha un arma de fuego tipo pistola marca HS 2000 de color negro serial 35800, con un cargador de color plateado dentro de este se hallaron 10 balas calibre 9 mm, de las cuales 08 marca Cavim 0,5 y 02 marca Luger 9 mm, esta persona quedo identificada como G.G.U., quien vestía pantalón j.a.c., marca True Reunión de la talla 34, una franela tipo chemise de color blanco con rayas de color negro y crema, quien manifestó que el arma es de su propiedad y que poseía el porte de arma respectivo, haciéndoles entrega de un porte de arma Nº 20081251211, a nombre de G.G.U., C. I. 15.356.754, para portar el arma Pistola 9mm marca HS 2000, serial 35800, dejando este porte de arma para las experticias y por lo incautado y el señalamiento en su contra les manifestaron a ambos intervenidos sobre el motivo de su detención.

De las denuncias interpuestas por las víctimas ciudadanos J.A.P. y Maryury R.C. y de la entrevista rendida por el ciudadano G.Á.G.M..

Examinando las premisas obtenidas de los elementos fácticos y jurídicos presentados por el Ministerio Público, quien decide considera que no se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención de que fueron objetos los mencionados ciudadanos no encuadran dentro de las previsiones de la norma adjetiva penal antes señalada, pues si bien es cierto, existió presuntamente un hecho punible en contra de los ciudadanos J.A.P. y MARYURY R.C., también es cierto, que no existen fundados elementos de convicción en contra de los mismos, tal y como se explicará cuando se analicen cada uno de los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al determinar si es procedente o no la privación de libertad, solicitada por el Ministerio Público; no obstante quien aquí administra justicia observa que a ambos ciudadanos no se les practicó su detención en flagrancia sobre el supuesto hecho punible de que fueron objeto las víctimas, tampoco está demostrado que los imputados fueron perseguidos por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor público al practicarse su detención, tampoco se demostró la existencia en su poder de armas o instrumentos que hagan presumir con fundamento que sean los autores de los hechos que dieron origen a esta investigación; a pesar de que fueron detenidos cerca del lugar de donde se cometió el hecho y de que el ciudadano G.G.U., portara un arma de la cual presentó su porte y hasta el momento de que fue puesto a las ordenes de este Despacho Jurisdiccional, no existía en las actas del expediente experticia o indicio de que el arma incautada haya sido la misma que se utilizó para producir los disparos que señalan los ciudadanos J.A.P. y Maryury Ruiz, máxime que no se refleja en actas la recolección de evidencias de interés criminalístico para una comparación balística; es decir, el hecho de haberse detenido cerca del lugar de los hechos y uno de ellos con un arma de fuego, por si solo no puede considerarse como llenos los extremos a una detención en flagrancia tal como lo prevé el artículo 248 ejusdem.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y

DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

El ciudadano Representante del Ministerio Público, en el presente caso solicitó a este Órgano Jurisdiccional que se decretara una Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos G.G.U. y D.A.M.S., por considerarlos incursos en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, y además para G.G.U., el presunto delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277, ambos del Código Penal.

Este Tribunal, considera necesario analizar separadamente si existen o no los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cada hecho punible imputado; así tenemos:

EN RELACION A HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION

IMPUTADOS A G.G.U. y

D.A.M.S.

Es necesario analizar por separado los tres supuestos establecidos en artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para llegar a la conclusión si efectivamente existen o no razones jurídicas para declarar con lugar o no la solicitud de privación de libertad requerida por el Representante Fiscal; así tenemos: