Decisión nº 283 de Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de Portuguesa (Extensión Guanare), de 3 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL

JUEZ EN FUNCIÓN DE JUICIO N° 1

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Guanare, 03 de Junio de 2008

198° Y 149°

Sentencia dictada en el Expediente Penal N° 1JM-184/2005

Contra: JOS É GERM ÁN TORRES MUJICA

Por el Delito de: VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA

Tribunal Unipersonal:

Juez Presidente: Abg. E.R.H.

Secretario: Abg. M.Y.C.

Fiscal: Abg. Daniel D’Andrea Golindano, Fiscal del Ministerio Público

Defensor: Abg. J.M.d.Z.

Víctima: M.I.H.

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De conformidad con lo dispuesto en los artículos 364 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dictar sentencia en la presente causa, en los términos que se expresan a continuación:

1. IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO

   J.G.T.M., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.722.156, natural de Quíbor, Estado Lara, nacido en fecha 21 de Agosto de 1961, hijo de T.M. y de J.T., de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el sector La Curva, vía La Morita, casa de bahareque, Guanare, Estado Portuguesa.

2. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

   Los hechos que dieron motivo al presente proceso ocurrieron el día 04 de Febrero de 2006 aproximadamente a las 06 horas de la tarde, oportunidad en la cual se encontraban cumpliendo labores de patrullaje de rutina los funcionarios O.C. y F.H. -adscritos a la Policía del Estado Portuguesa, Comisaría A.J.d.S.- en la población de Biscucuy, cuando fueron informados de que en el sector Los Muros había una ciudadana solicitando ayuda, por lo cual se dirigieron al lugar y constataron la presencia de la ciudadana, quien les informó que un hombre que se hacía pasar por brujo se había llevado a una niña que andaba con ella hacia la orilla del río Saguaz. Los funcionarios de inmediato se internaron en el lugar para buscar a la niña, cuando observaron un grupo de personas que también hacían la misma búsqueda, y en los alrededores encontraron a un hombre completamente desnudo acostado sobre una niña también desnuda, ambos sin sentido, desmayados, y alrededor de ellos botellas vacías, velas, tabacos y prendas de vestir. Los uncionarios presumieron dadas las circunstancias, de que podían haberse cometido delitos previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por lo cual vistieron la niña, cuyo nombre era M.I.H., y la llevaron a un centro hospitalario, mientras que al ciudadano lo trasladaron junto con los objetos que habían alrededor, hasta la sede de la Comisaría J.A.S.. A continuación los funcionarios dieron cumplimiento a las demás formalidades legales, poniendo a disposición de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, al ciudadano, quien quedó identificado como J.G.T.M..

   El Ministerio Público dio curso a la correspondiente investigación, y en fecha 06 de Febrero de 2006 presentó ante el Tribunal en Función de Control formulándole las peticiones de Ley. El Juez en Función de Control No. 2 convocó una Audiencia, que se celebró en fecha 08 de Febrero de 2006, y en la misma, luego de escuchar los argumentos desarrollados por las partes, dictó la resolución correspondiente, según la cual calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano J.G.T.M. en la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en relación con los artículos 80 y 81, ejusdem, en perjuicio de la niña M.I.H., acordó continuar la causa por el procedimiento ordinario y la aplicación de medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del imputado.

   En fecha 22 de Marzo de 2006 la Ciudadana Fiscal Tercera del Ministerio Público formuló acusación en contra J.G.T.M., imputándole la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 en relación con los artículos 80 y 81, todos del Código Penal vigente, hecho cometido en perjuicio de M.I.H..

   Con motivo de esta acusación el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 3 de este mismo Circuito Judicial Penal convocó la Audiencia Preliminar, que se celebró en fecha 15 de Junio de 2006; y en la misma, luego de escuchar a las partes, admitió totalmente la acusación formulada por el Ministerio Público modificando la calificación jurídica al incluir el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, admitió los medios de pruebas, ordenó la apertura a Juicio Oral y Público y ratificó la medida de coerción personal aplicada al acusado, ordenando la remisión de la causa al Tribunal de Juicio.

   En fecha 29 de Junio de 2006 se recibió la causa en este Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 1, que de inmediato inició el trámite de constitución del Tribunal Mixto, Propósito que no se logró, por lo cual luego de múltiples convocatorias fallidas, mediante decisión de fecha 21 de Diciembre de 2006 acordó prescindir de ese trámite y acordó continuar el conocimiento de la causa con el Tribunal Unipersonal.

   El Juicio Oral y Público se celebró en siete sesiones en fechas 21 de Febrero de 2008, 11 de Marzo de 2008, 03 de Abril de 2008, 15 de Abril de 2008, 29 de Abril de 2008, 14 de Mayo de 2008 y 27 de Mayo de 2008. En la hora fijada para la primera sesión, la Ciudadana Juez Unipersonal instruyó a la Secretaria para que verificara la presencia de las partes y demás personas que debían asistir al acto. A continuación declaró abierto el Juicio Oral y Público. Acto seguido la Ciudadana Juez impuso a las partes respecto a las reglas del debate, concediendo la palabra en su orden, a la Ciudadana Fiscal Tercera del Ministerio Público y a la Defensora Técnica de J.G.T.M. a fin de que desarrollaran los alegatos de apertura.

   El Ministerio Público hizo un relato sucinto de los hechos objeto de la acusación, ratificó la misma y solicitó se dictara una sentencia condenatoria por considerar que las pruebas ofrecidas van a resultar suficientes para dar por comprobada la imputación en contra de J.G.T.M.. La Defensa por su parte, sostuvo que mediante el contradictorio de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público resultaría demostrado en el Debate que su defendido no cometió el hecho que se le imputa, razón por la cual la sentencia debía ser absolutoria.

   Seguidamente el Tribunal impuso al acusado del hecho por el cual se le juzga, como también le explicó sus derechos constitucionales referidos a la declaración en el Juicio, y el mismo seguidamente manifestó su deseo de no declarar.

   Acto seguido se declaró abierto el Debate Probatorio y visto que no asistieron las personas cuya citación se ordenó en su condición de expertos, con fundamento en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal acordó alterar el orden de recepción de las pruebas, llamando a declarar al funcionario aprehensor O.C., adscrito a la Policía del Estado Portuguesa, quien bajo juramento expuso todo cuanto sabía en relación con el hecho y a continuación respondió las preguntas que le fueron formuladas por las partes.

   A continuación, visto que no comparecieron las demás personas cuya citación se ordenó en calidad de expertos y testigos sin que conste en autos el resultado de dichas citaciones, en consecuencia se acordó el aplazamiento del Juicio Oral y Público.

   La Audiencia se reanudó en fecha 11 de Marzo de 2008, y en esa oportunidad, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, continuó el Tribunal desarrollando el Debate Probatorio, a cuyo efecto llamó a declarar al funcionario aprehensor F.H.G., quien expuso cuanto sabía en relación al hecho y a continuación dio respuesta a las preguntas que le fueron formuladas.

   En este estado, visto que no comparecieron las demás personas cuya citación se ordenó, se acordó su conducción a través de la Fuerza Pública y se suspendió el Juicio Oral y Público.

   El Juicio continuó en fecha 03 de Abril de 2008, y en esa oportunidad, una vez cumplidas las formalidades de ley, concurrió a declarar la experta HORYSMAR VALERA DELFÍN, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, quien hizo referencia a la EXPERTICIA SEMINAL Y DE BARRIDO No. 042 de 08 de Marzo de 2006 y a continuación dio respuesta a las preguntas que le fueron formuladas por las partes. A continuación fue llamado a declarar el experto W.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, quien bajo juramento hizo referencia a la INSPECCIÓN TÉCNICA No. 146 de 05 de Febrero de 2006 practicada en el lugar del hecho, y dio respuesta a las preguntas que le fueron formuladas por las partes. Finalmente, concurrió a declarar el Médico Forense F.B.V., adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, quien hizo referencia a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL (GINECOLÓGICO FÍSICO EXTERNO) No. 094 de 05 de Febrero de 2006 a la adolescente I.H., y a continuación dio respuesta a las preguntas que le fueron formuladas.

   Por cuanto en esa fecha no comparecieron las demás personas cuya citación fue ordenada en condición de expertos y testigos, como tampoco constaban en los autos las resultas de sus citaciones, se acordó el aplazamiento del Juicio Oral y Público.

   La Audiencia fue reanudada en fecha 15 de Abril de 2008, y en esa oportunidad, cumplidas las formalidades legales, el Tribunal llamó a declarar al experto J.F.O.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, quien bajo juramento hizo referencia a la INSPECCIÓN TÉCNICA No. 146 de 05 de Febrero de 2006 practicada en el lugar del hecho, y dio respuesta a las preguntas que le fueron formuladas por las partes. Seguidamente fue llamado a declarar el experto J.L.M.R., igualmente adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, quien hizo referencia a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO No. 188 de 05 de Febrero de 2006 practicada a varios objetos recuperados en el lugar del hecho, y a continuación dio respuesta a las preguntas que le fueron formuladas por las partes.

   En este estado, visto que habiendo sido ordenada la conducción mediante el empleo de la Fuerza Pública de la adolescente M.I.H. y de la ciudadana Z.F.O., pero que no se obtuvo respuesta de la Guardia Nacional en torno a este mandato de conducción, en consecuencia se ordenó el aplazamiento del Juicio.

   La Audiencia se reanudó en fecha 29 de Abril de 2008, y en esa oportunidad concurrió a declarar la víctima adolescente M.I.H., quien expuso los hechos de los cuales dijo tener conocimiento y a continuación dio respuesta a las preguntas que le fueron formuladas. En este estado, el Tribunal acordó el aplazamiento del Juicio Oral y Público.

   La Audiencia se reanudó en fecha 14 de Mayo de 2008, y cumplidos los trámites correspondientes, el Tribunal con fundamento en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal anunció a las parte una nueva calificación jurídica no considerada hasta ese momento por las mismas, consistente en la sustitución de la adecuación típica del hecho propuesta por el Ministerio Público (VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, de acuerdo al Código Penal) por el delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, para ser considerado con la concurrencia real de SUMINISTRO DE SUSTANCIA NOCIVA, previsto en el artículo 263 ejusdem. Explicó al acusado que tenía el derecho, pero no la obligación de declarar en relación con esta nueva calificación jurídica y a las partes, en general, que tenían el derecho de solicitar la suspensión del acto para preparar la Defensa o nuevas pruebas en relación con esta calificación jurídica, manifestando la Defensora Técnica luego de discutir el asunto con el acusado, que se acogía a este derecho de solicitar la suspensión del acto, y así lo acordó el Tribunal.

   El Juicio se reanudó en fecha 27 de Mayo de 2008, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, y las partes manifestaron que no tenían nuevas pruebas que promover, por lo cual se declaró concluido el Debate Probatorio y se concedió el derecho de palabra a las partes en su orden, a fin de que expusieran sus alegatos de cierre, como en efecto lo hicieron. Finalmente, interrogado como fue el acusado manifestó su deseo de declarar, y así lo hizo con fundamento en el aparte último del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho lo cual el Tribunal se retiró para examinar el resultado del Debate Probatorio y los alegatos de las partes.

   Concluido el receso, el Tribunal notificó a las partes de que había arribado a una decisión que constituía el fallo, de la cual en ese momento se les daría a conocer sólo un resumen y el Dispositivo, mientras que el texto íntegro de la sentencia sería publicado por separado; y que la decisión tomada era que del resultado del Debate como de los argumentos se deducía más allá de toda duda razonable, que en el presente caso se cometieron en concurso real los delitos de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el encabezamiento del artículo 259, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y SUMINISTRO DE SUSTANCIA NOCIVA, previsto y sancionado en el artículo 263 ejusdem, en concordancia con el artículo 88 del Código Penal, como también que el autor culpable y responsable de la comisión de estos delitos es el ciudadano J.G.T.M., por lo cual el juicio a proferir es el de CULPABILIDAD, resultando condenado a cumplir la pena de DOS AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, así como al cumplimiento de las penas accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal y al pago de las costas procesales.

3. HECHOS ACREDITADOS

   Mediante la prueba practicada en el juicio oral y público, resultaron acreditados en el Juicio Oral y Público los siguientes hechos:

   1) Que la víctima M.I.H. para el momento en que presuntamente ocurrió el hecho TENÍA DOCE (12) AÑOS DE EDAD, y por tanto, tenía la condición de ADOLESCENTE de acuerdo con las previsiones del artículo 2 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual “.Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años de edad.…”.

   Este hecho resulta acreditado con el resultado de la EXPERTICIA MÉDICO FORENSE No. 094 de 05 de Febrero de 2006, practicada por el Médico Forense F.B.V. deja reseñado que esa es la edad de la víctima M.I.H. para el momento en que se le realizó el mencionado peritaje, experticia a la cual se debe adminicular la declaración de la misma adolescente rendida en el Juicio Oral y Público, en la cual entre otros particulares, expuso que para el momento del hecho tenía doce años de edad, por lo cual el Tribunal valora ambos elementos de convicción en su conjunto como plena prueba del hecho acreditado. Así se decide.

   2) Que para el momento en que le fue practicado reconocimiento médico legal de tipo ginecológico a la víctima M.I.H., ésta presentó AL EXAMEN EXTRAGENITAL: Sin lesiones; AL EXAMEN PARAGENITAL: Sin lesiones; AL EXAMEN GENITAL: Genitales externos prepúberes de aspecto y configuración normal, abundante leucorrea, blanco amarillento. Membrana Himeneal INDEMNE, labios menores, labios mayores, vulva sin señales de violencia, Periné y ano sin lesiones, y como diagnóstico. VULVITIS.

   Este hecho se acredita con el resultado de la experticia N° 094 de 05 de Febrero de 2004 practicada por el Médico Forense F.B.V., adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en cuyo Dictamen quedó establecido que presentó EXAMEN EXTRAGENITAL: Sin lesiones; EXAMEN PARAGENITAL: Sin lesiones; EXAMEN GENITAL: Genitales externos prepúberes de aspecto y configuración normal, abundante leucorrea, blanco amarillento. Membrana Himeneal INDEMNE, labios menores, labios mayores, vulva sin señales de violencia, Periné y ano sin lesiones, y como diagnóstico. VULVITIS.

   El experto concurrió al Juicio Oral y Público, y bajo juramento expuso los hechos de los cuales dijo tener conocimiento en relación con la antes nombrada experticia; y a continuación fue sometida dicha prueba al contradictorio, constituido por la pregunta y repregunta de las partes.

   Con base en el resultado de dicho reconocimiento, los aspectos examinados y la idoneidad del experto, así como también que no fue desvirtuado durante el Debate Probatorio por otra experticia que versara sobre el mismo tema o por el interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes, es por lo que esta Primera Instancia lo valora como plena prueba de que ciertamente, para el día 05 de Febrero de 2004, fecha en la cual fue practicado dicho reconocimiento médico ginecológico, la víctima M.I.H., presentó Membrana Himeneal INDEMNE, labios menores, labios mayores, vulva sin señales de violencia, Periné y ano sin lesiones. Así se declara.

   3) Que el día del hecho los agentes de Policía O.C. y F.H.G. adscritos a la Policía del Estado Portuguesa, Comisaría A.J.d.S., quienes se encontraban cumpliendo patrullaje de rutina, recibieron un llamado de auxilio de la ciudadana Z.F.O., quien afirmaba que un ciudadano que se hacía pasar por brujo se había llevado a una niña que andaba con ella, hacia las orillas de un río, motivo por el cual los funcionarios se dirigieron al lugar, y luego de una búsqueda por la zona aledaña a las orillas del río, y fue así como en una zona de vegetación baja encontraron a la niña desnuda, tirada en el piso, inconsciente, y al hombre también desnudo acostado sobre ella, también sin conciencia, por lo cual los levantaron, vistieron la niña, de nombre M.I.H. y la llevaron a un Hospital, mientras que al hombre a quien identificaron como J.G.T.M., lo llevaron detenido a la sede de su Comando.

   Este hecho resulta acreditado con las declaraciones de los funcionarios O.C. y F.H.G., quienes bajo juramento, en el Juicio Oral y Público, fueron contestes al relatar las actuaciones que cumplieron ese día y los hechos que presenciaron y en los cuales participaron, siendo coincidentes al afirmar que el hombre estaba completamente desnudo tirado sobre la niña, quien estaba inconsciente, por lo cual le pidieron una camisa a alguien y con ella vistieron la niña, llevándola a un Centro de Atención Médica mientras que al hombre lo llevaron detenido al presumir que se había cometido un delito de índole sexual en perjuicio de la niña. Como quiera que las declaraciones del funcionario en los aspectos indicados resultaron coherentes, concordantes, verosímiles, objetivas, y por cuanto no fueron desvirtuadas por otras pruebas ni por el contradictorio en el juicio oral y público, es por lo que el Tribunal las valora como plena prueba del hecho acreditado. Así se declara.

   4) Que la niña M.I.H. se encontraba en ese lugar y en ese momento con el ciudadano J.G.T.M. porque la ciudadana Z.F.O. le pidió permiso a la mamá para que la niña la acompañara a hacer una diligencia, sin especificarle cuál; pero que esa diligencia era un “trabajo” que le iba a hacer J.G.T.M. para devolverle la salud a la madre de esta señora, pero que para el trabajo necesitaba una niña para transmitirle la salud.

   Este hecho resulta acreditado con las declaraciones de los funcionarios de Policía, quienes en su conjunto afirmaron que cuando realizaban labores de patrullaje de rutina por la población de Biscucuy fueron advertidos de que una señora estaba pidiendo auxilio por los lados del Muro, y que al llegar al lugar constataron la presencia de la señora quien les explicó que había consultado a este señor J.G.T.M., y le había encomendado un “trabajo” para que curara a su mamá, pero que él le exigió para hacer ese trabajo, que tenía que llevar una niña porque de esta forma podría transmitirle la buena salud de la niña a su mamá, y que cuando logró que le dejaran una niña hija de una vecina se fue con ella hasta donde estaba el señor y de allí fueron a comprar algunas cosas que necesitaban, como un cartón de leche, un litro de aguardiente, algunos tabacos y otras cosas, y que luego se fueron en un carro hasta el puente y el hombre se adentró con la niña por los lados del río. A este dicho de los funcionarios debe adminicularse la declaración que rindió la adolescente M.I.H. en el Juicio Oral y Público, en la cual corroboró estos hechos y afirmó que al llegar al río el señor revolvió la leche con otra bebida y se la dio a tomar y que al rato se fue desvaneciendo y ya no recuerda más que pasó, y que recuperó la conciencia cuando estaba en un hospital rodeada por sus familiares.

   A estas declaraciones debe adminicularse el resultado de la Inspección Técnica No. 146 de 05 de Febrero de 2006 practicada por los expertos WILLAM AZUAJE y J.O., ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare en el lugar del hecho, ADYACENCIAS DEL RÍO ZAJUAS, A QUINIENTOS METROS APROXIMADAMENTE DEL PASEO FERIAL (EL MURO) TOMANDO COMO REFERENCIA LA PARTE DEL MURO DONDE SE ENCUENTRA LA LICORERÍA “HORIZONTE”, EN BISCUCUY, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO PORTUGUESA, en la cual dejaron constancia los funcionarios que se trata de un sitio de suceso abierto completamente despoblado, donde se percibe temperatura fresca e iluminación natural clara de buena intensidad, con maleza de alto nivel en estado combustionado y árboles de distintas especies y tamaños, así como piedras dispersas en todo el lugar; así mismo que a quinientos metros aproximadamente del muro de contención del río y en sentido ESTE observaron un área con piedras de tamaño mediano así como un árbol de gran tamaño, todo rodeado de vegetación corta (maleza) combustionada y con signos de aplastamiento; observaron que el piso está conformado por el suelo natural y que a quince metros del lugar hay flujo de agua del río denominado Zajuas, y que no localizaron evidencias de interés criminalístico que guarden relación con el caso.

   Así mismo, debe adminicularse el resultado de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO No. 188 de 05 de Febrero de 2006 practicada por el experto J.L.M. a una bolsa blanca, grande, de material sintético color blanco, una bolsa de material sintético pequeña de color transparente contentiva de tres velas con mecha blanca, una caja de cartón color fucsia con una inscripción identificativa en la que se l.C.S..

   Como quiera que hay plena coincidencia entre el relato que formulan los funcionarios en el sentido antes indicado, y que este relato coincide con el que hizo la adolescente M.I.H. en el Juicio, resultando corroborada la existencia y características del lugar del hecho como también algunos de los elementos llevados al lugar para los fines que se proponía el acusado, es por lo que se valoran en su conjunto estos elementos como plena prueba del hecho acreditado. Así se declara.

   5) Que la niña M.I.H. consumió una bebida a base de leche y aguardiente anisado, la cual le fue suministrada por el ciudadano J.G.T.M..

   Este hecho resulta acreditado por la declaración de la propia niña (hoy adolescente) M.I.H., quien en el Juicio Oral y Público relató que en efecto, el hoy acusado mezcló unas bebidas, siendo una de ellas algo con aspecto de leche y otra un licor, y que se la dieron a beber y la fue tomando poco a poco hasta que se tomó todo lo que le dieron. Resulta así mismo corroborado con el dicho referencial de los funcionarios de Policía O.C. y F.H.G., quienes escucharon a la ciudadana Z.F.O. este relato, como también a la misma niña M.I.H. cuando recuperó el conocimiento, por lo cual tales elementos se valoran en su conjunto como plena prueba del hecho acreditado. Así se declara.

4. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

   IV.1.- LOS DELITOS

   El delito que le fue atribuido al ciudadano J.G.T.M. por el Ministerio Público es el de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, de acuerdo al artículo 374 en relación con el artículo 80 primer aparte y 81, todos del Código Penal. En la Audiencia Preliminar, según se lee del auto de apertura a juicio oral y público, fue modificada dicha tipificación con la adición del tipo penal previsto en el artículo 263 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS. En la oportunidad prevista en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal esta Primera Instancia anunció una calificación jurídica nueva no considerada hasta ese momento por las partes, como lo fue ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual:

   Artículo 260. Abuso Sexual a Adolescentes. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme el artículo anterior.

   De este delito se ha dicho en la doctrina que se trata del atentado más grave que puede concebirse contra la l.s. individual amén de ser el más típico entre los delitos de este orden.

   En cuanto a su objeto jurídico, cabe observar que la corriente contemporánea lo considera como un delito en el cual el bien jurídico protegido es LA L.S., “entendida como la capacidad de actuación que le asiste al individuo con el solo imperio de su voluntad de disponer ante sí y frente a los demás integrantes de la comunidad de su propio sexo, con libertad de elegir, aceptar o rechazar las pretensiones que se produzcan en la esfera de su sexualidad. Su esencia se cifra en la facultad de decidir, soberanamente, la realización o tolerancia de sus funciones venéreas conforme a sus propias y personalísimas valoraciones y en la de rechazar actos de injerencia ajena o supuestos de fuerza o intimidación o cualquier otra pretensión externa en donde se comprometan sus instintos, atributos y potencialidades sexuales, y se coloque en entredicho, el libre ejercicio de su autonomía individual y su propia capacidad de decisión…”. (Jorge E.V., “Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, Editorial Legis, Segunda Edición, Bogotá, 2002, Pág. 15).

   En cuanto al objeto material de este delito, de acuerdo al autor citado (Pág. 17), “… sólo puede ser el individuo sobre cuyo cuerpo recae la conducta disvaliosa, persona que puede ser de sexo masculino o femenino con la condición de estar viva…”.

   En cuanto al sujeto activo del delito, en el contexto de amplitud del tipo consagrada en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, coincidente con la casi totalidad de la doctrina, pueden serlo hombre o mujer, o sólo el varón, según el concreto supuesto legal.

   Sujeto pasivo también es el hombre o la mujer. “El sujeto activo puede ser tanto un varón como una hembra, sean niños o adolescentes y es irrelevante que obre en relación con personas de sexo diferente o del mismo sexo” (Vicenzo Manzini, “Delitos contra la Libertad y el Honor Sexuales”, Editorial Temis, Bogotá, 1947. Pág. 13).

   Como puede apreciarse, la acción en la nueva ley tiene la denominación genérica “actos sexuales con un adolescente en contra de su voluntad”, englobando así cualquier acción que está destinada a una pretensión sexual, no solo el acto carnal propiamente dicho, cuando implica penetración genital, anal u oral.

   Respecto a los medios de comisión, se destaca como uno de ellos el uso de la violencia física. De acuerdo al autor antes citado, la cópula carnal o cualquier otro acto de naturaleza sexual obtenido por la fuerza del poder material o con medios coercitivos de acción física que recaen directamente en el cuerpo de la víctima, son, sin duda ninguna, los medios más comunes y caracterizados del delito.

   La energía física aplicada por el hombre para vencer de manera absoluta la voluntad del sujeto pasivo debe ser precisa, bastante y eficaz para anular una repulsa que no cede más que a la fuerza. Para obtener la convicción contraria es bastante con que la resistencia obedezca a una determinación seria, real, razonable, decidida y suficientemente expresiva del rechazo de la víctima hacia el acto típico violento, en la medida y proporción de sus fuerzas y estado psicológico para entender la realidad de un sometimiento forzado. La víctima se resiste –enseña Núñez- cuando se opone materialmente a ser accedida carnalmente por el autor. Esto sucede, si sus acciones traducen su repugnancia hacia el acto. Los actos tendientes a demorarlo o a oponer simples obstáculos no traducen esa aversión. Aquí no se trata de la defensa de la oportunidad o de la forma del acceso, sino de la defensa del derecho de la víctima a no aceptar una cópula que le repugna

   .

   Establecido así el marco teórico de la adecuación típica del hecho de acuerdo con la propuesta contenida en la acusación fiscal, corresponde a continuación determinar si este delito se logró materializar en el caso que nos ocupa.

   A tal efecto, cabe tomar en consideración, en primer lugar, que si bien es cierto el resultado del INFORME MÉDICO FORENSE N° 094 de 05 de Febrero de 2006 practicado por el Médico Forense Dr. F.B.V., correspondiente a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO GINECOLÓGICO, el cual estableció que al examen genital la víctima M.I.E., presentó MEMBRANA HIMENEAL INDEMNE, labios mayores y vulva sin señales de violencia, así como perinée y ano sin lesiones, ello no excluye la consideración de un delito sexual, ya que la denominación de ABUSO SEXUAL utilizada por el legislador en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente incluye no solamente la penetración vaginal y anal, sino todo tipo de acto que tenga por objeto la utilización del cuerpo de un adolescente para obtener una satisfacción sexual, incluso lo que tradicionalmente se denominó en el Derecho Penal Venezolano como ACTOS DE LASCIVIA.

   Por otra parte, es de tener en consideración que los funcionarios aprehensores, O.C. y F.H.G. fueron contestes al afirmar que percibieron con sus propios sentidos que al llegar al lugar del hecho, la niña M.I.E. se encontraba tirada en el suelo, insconciente, desnuda, y sobre ella estaba tirado también inconsciente y desnudo el hoy acusado J.G.T.M., de lo cual dedujeron que podía haberse cometido un delito de abuso sexual.

   Estima esta Primera Instancia que el hecho, así descrito, al igual que lo pensaron los funcionarios policiales, sin duda se trata de un acto con intención claramente sexual, pues la desnudez de un hombre que se proyecta sobre la desnudez de una mujer, en este caso una niña no tiene otro significado ni explicación más que esa; el frotamiento de dos cuerpos desnudos no se hace con ningún otro propósito, mucho menos si esa niña no está en el momento en pleno uso de sus facultades mentales, no está consciente y, por tanto, no concurre al acto con su voluntad.

   Desde ese punto de vista, las declaraciones de los ciudadanos O.C. y F.H.G. así vertidas, concurren a demostrar que en el presente caso se cometió el delito de abuso sexual de adolescente, tal como lo prevé el artículo 260 en concordancia con el encabezamiento del artículo 259, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   En cuanto al delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIA NOCIVA, está previsto en la misma Ley en los siguientes términos:

   Artículo 263. Suministro de Sustancias Nocivas. Quien venda, suministre o entregue indebidamente a un niño o adolescente; productos cuyos componentes puedan causar dependencia física o síquica, será penado con prisión de seis meses a dos años, si el hecho no constituye un delito más grave.

   Si el delito es culposo, la pena se rebajará a la mitad. En estos casos, según la gravedad de la infracción, se podrá imponer igualmente el cierre del establecimiento por tiempo determinado o definitivo.

   En el presente caso observa el Tribunal que resultó acreditado que el ciudadano J.G.T.M. le suministró para su consumo a la niña M.I.H., una mezcla de leche con una bebida alcohólica, que según el dicho de los funcionarios policiales como de la propia víctima, se trató de aguardiente anisado. Esta última bebida no es apta para el consumo de los niños, y además causa dependencia física y psíquica, por lo cual considera esta Primera Instancia que resultó completamente demostrada la comisión del delito mencionado. Así se declara.

   IV.2.- LA CULPABILIDAD DE J.G.T.M. EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS

   Establecido como quedó que en el presente caso se cometieron los delitos de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 ejusdem, como también el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIA NOCIVA, previsto y sancionado en el artículo 263 ibidem, corresponde a continuación determinar su autoría.

   Los funcionarios de Policía O.C. y F.H.G. adscritos a la Policía del Estado Portuguesa, relataron en el Juicio Oral y Público que ese día acudieron al llamado de auxilio formulado por la ciudadana Z.F.O.; y que al llegar al lugar esta señora les relató las circunstancias en las cuales un hombre se había llevado a la niña que andaba con ella; los funcionarios relataron que de inmediato emprendieron la búsqueda de la niña y fue así como se internaron en la zona boscosa aledaña al río, y ello les permitió hallarla tirada en el piso, inconsciente, completamente desnuda, y sobre ella se encontraba también tirado un hombre desnudo, que igual se encontraba desmayado, y que al presumir que se trataba de un delito de naturaleza sexual, recogieron a la niña, la vistieron y la llevaron a un centro de asistencia hospitalaria, mientras que al hombre lo llevaron detenido a la sede de su Comando, donde quedó identificado como J.G.T.M., quien es el hoy acusado.

   La niña, hoy adolescente M.I.H.c.a.J.O.y. Público, y manifestó que conserva los recuerdos hasta el momento en que consumió la bebida que le suministró este ciudadano, una mezcla de leche con aguardiente, y que a partir de ese momento se fue desvaneciendo hasta que perdió la consciencia, la cual recuperó cuando estaba en un Hospital, junto con su madre y otros familiares. No tiene ninguna memoria en relación con lo que transcurrió en ese intervalo de tiempo; pero la materialización del delito de abuso sexual se constató con las declaraciones de los funcionarios de Policía en la forma antes analizada, y estos funcionarios fueron contestes en afirmar que identificaron plenamente al ciudadano que yacía desnudo sobre la niña M.I.H. fue el hoy acusado J.G.T.M., persona a quien esta niña sindica como aquella que le dio a tomar una mezcla de leche y aguardiente que pudo ser la que la privó de la consciencia, todo lo cual concurre a demostrar la culpabilidad de J.G.T.M. en concurso real, de la comisión tanto del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE como SUMINISTRO DE SUSTANCIA NOCIVA, por lo cual el Juicio a proferir en este caso es de CULPABILIDAD. Así se declara.

   IV.3. PENALIDAD

   La pena a imponer al ciudadano J.G.T.M., en concurso real de delitos, es la prevista en el artículo 260 en relación con el encabezamiento del artículo 259, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y artículo 263 ejusdem, en concordancia con el artículo 88 ibidem.

   De conformidad con el artículo 37 del Código Penal, esta pena debe establecerse en su término medio de no concurrir circunstancias agravantes o atenuantes que puedan influir en la dosimetría aplicable, de lo cual resulta que de acuerdo con el artículo 88 ejusdem la pena correspondiente al delito más grave es la prevista para el delito de ABUSO SEXUAL, que en su término medio es de DOS AÑOS. A esta pena se debe agregar la mitad de la pena correspondiente al delito mas leve, que es el delito de SUMINISTRO DE SUSTANCIA NOCIVA, cuya pena es de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS, siendo su mitad TRES MESES, VEINTIDÓS DÍAS Y DOCE HORAS.

   Con fundamento en el encabezamiento del artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal debe aclararse que por error involuntario, al dictar el DISPOSITIVO de la Sentencia en el Juicio Oral y Público se omitió incluir el cálculo aplicable en el artículo 88 del Código Penal, correspondiente al concurso real de delitos, el cual, al ser tomado en cuenta determina que la pena en definitiva aplicable al ciudadano J.G.T.M. es la de DOS AÑOS, TRES MESES, VEINTIDÓS DÍAS Y DOCE HORAS. Así se declara.

6. DISPOSITIVO

   Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, RESUELVE: