Decisión nº PJ0142012000131 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 20 de Julio de 2012

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano G.H., y CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano A.V., en contra de la entidad de trabajo INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que actualmente está totalmente cerrada la empresa demandada porque fue intervenida por la Comisión Nacional de Casino en fecha 12 de abril de 2011 desde el año pasado permanece cerrado.

-Esta totalmente cerrada ni el área administrativa para cancelar esos conceptos y se encuentra en total indefensión.

-Apela básicamente de los salarios caídos por cuanto existió un cierre de la empresa y los salarios se otorgaron hasta el 21 de julio de 2011 cuando el cierre total fue el 12 de abril de 2011.

-Que se valore tal situación, y existió una total indefensión.

La representación judicial de la parte demandante refutó los argumentos de apelación de la siguiente manera:

-Solicita que se declare Sin Lugar la apelación.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por los demandantes, se concluye que fundamentaron su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-El ciudadano G.D.H.C., comenzó a prestar servicios para la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., en fecha 8 de julio de 2009

-El ciudadano A.E.V.B., comenzó a prestar servicios para la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., en fecha 27 de noviembre de 2008

-Que ambos ejercían el cargo de operador de sala de maquinas, cumpliendo una jornada por turnos que variaba cada 15 días: de 11:00 p.m., a 5:00 a.m., de 8:00 a.m., a 4:00 p.m., y de 4:00 a.m., a 8:00 p.m.

-Que devengaron un último salario mensual de Bs. 1.400,00

-Que el ciudadano G.D.H., tenía para ese momento un tiempo de servicio de UN (1) años y ONCE (11) meses.

-Que el ciudadano A.E.V.B., tenía para ese momento un tiempo de servicio de dos (2) años y siete (7) meses.

-Que ante la negativa de la patronal a cancelarles todos los conceptos que le adeudaban, hasta la finalización de la relación laboral y más aun por haber sido despedidos de forma injustificada, se vieron en la necesidad de acudir ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, para solicitar el procedimiento de reenganche y pago de los salarios caídos.

-Que sustanciado los procedimientos de reenganche y pago de salarios caídos, ambos fueron declarados con lugar, razón por la cual solicitan se les cancelen los referidos salarios caídos.

-Que para la fecha del ilegal despido G.D.H.C., le corresponde la cantidad de Bs. 34.164,12.

-El demandante G.D.H.C. reclama los siguientes conceptos:

1) Antigüedad, la cantidad de Bs. 2.916,00 por 50 días de antigüedad a razón de Bs. 48,06; Bs. 322,05 por concepto de 10 días de antigüedad a razón de Bs. 32,25; Bs. 2.529,05 por 62 días de antigüedad a razón de Bs. 40,08; Bs. 1.829,01 por concepto de 39 días de antigüedad a razón de Bs. 46,09 de salario.

2) Indemnización sustitutiva de preaviso, Bs. 2.814,00 por 60 días a razón de Bs. 46,09;

3) Indemnización por despido: Bs. 4.221,00 por 90 días a razón de Bs. 46,09;

4) Vacaciones vencidas de los periodos, Bs. 1.735,03 por concepto de 37 días de vacaciones;

5) Vacaciones fraccionadas: Bs. 656,06 por 14 días de vacaciones a razón de Bs. 46,09;

6) Bono vacacional: Bs. 1.160,77 a razón de Bs. 46,09;

7) Utilidades; Bs. 703,45 15 días a razón de Bs. 46,09; y

8) Salarios caídos la cantidad de Bs. 21.884,65.

-Que el ciudadano A.E.V.B., le corresponde la cantidad de Bs. 39.985,55

-El demandante A.E.V.B. reclama los siguientes conceptos:

1) Antigüedad, la cantidad de Bs. 2.916,00 por 50 días de antigüedad a razón de Bs. 48,06; Bs. 322,05 por concepto de 10 días de antigüedad a razón de Bs. 32,25; Bs.2.529,05 por 62 días de antigüedad a razón de Bs. 40,08; Bs. 1.829,01 por concepto de 39 días de antigüedad a razón de Bs. 46,09 de salario.

2) Indemnización sustitutiva de preaviso, Bs. 2.814,00 por 60 días a razón de Bs. 46,09;

3) Indemnización por despido: Bs. 4.221,00 por 90 días a razón de Bs. 46,09;

4) Vacaciones vencidas de los periodos, Bs. 1.735,03 por concepto de 37 días de vacaciones;

5) Vacaciones fraccionadas: Bs. 656,06 por 14 días de vacaciones a razón de Bs. 46,09;

6) Bono vacacional: Bs. 703,15 a razón de Bs. 46,09;

7) Utilidades; Bs. 1.055,25 de 22,5 días a razón de Bs. 46,09; y

8) Salarios caídos la cantidad de Bs. 20.848,00

-Que todos los conceptos suman la cantidad de Bs. 74.149,97

POSICIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA

Observa esta Alzada que la parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, y en la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, no consignó el escrito de contestación a la demanda, ordenando en consecuencia remitir el presente expediente a los Tribunales de juicio, conforme lo dispone el artículo 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

En ese sentido, cabe destacar que si el demandado no da contestación a la demanda oportunamente, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, salvo prueba en contrario.

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. Promovió las siguientes documentales:

   1.1.- Copia certificada de expediente administrativo que contiene la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, signada con el n° 221 correspondiente al ciudadano G.D.H.C., declarada con lugar en fecha 29 de junio de 2010 la cual riela del folio 31 al 69. Respecto a este medio de prueba al tratarse de copias certificadas de documentos públicos administrativos, que no fueron tachadas, ni atacadas en ninguna forma en derecho las mismas gozan de valor probatorio la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.2. Copia certificada de expediente administrativo que contiene la providencia administrativa emanada de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, signada con el n° 220 correspondiente al ciudadano A.E.V.B., declarada con lugar en fecha 29 de junio de 2010, las cuales riela del folio 70 al 96. Respecto a este medio de prueba al tratarse de copias certificadas de documentos públicos administrativos, que no fueron tachadas, ni atacadas en ninguna forma en derecho las mismas gozan de valor probatorio la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes testimoniales:

   Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos D.S.D.L.O.L., INYELBERT G.C.A., A.K.A.S. y R.M.B.M., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nros V-17.462.523, V-19.445.407, V-19.680.084 y V-17.089.688 respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, no obstante ello, los mismos no fueron presentados en la audiencia de juicio, por ello en virtud del incumplimiento de esta carga procesal, se declararon desistidos, razón por la cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

3. - Promovió las siguientes Informativas o de Informes:

   3.1.- Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a los fines de que informara lo siguiente: 1) Si la sociedad mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., cumplió con la obligación de participar el retiro de los ciudadanos A.E.V.B., una ves finalizadas las relaciones laborales; 2) Si esa empresa realizó sus cotizaciones oportunamente al mencionado organismo; 3) Ratifique con original constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de demostrar la relación existente entre INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO) y los ciudadanos A.E.V.B. y G.D.H.C., así como el salario devengado durante los meses trabajados y la fecha de ingreso y egreso. Con respecto a este medio de prueba, al no constar en los autos las resultas del mismo, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   3.2.- A la Inspectoría del Trabajo muy especialmente a su Sala de Sanciones, para que informe si se ha abierto un procedimiento de sanciones contra la sociedad mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (GRAN BINGO MARACAIBO), y remita copia certificada del mismo. Con respecto a este medio de prueba, al no constar en los autos las resultas del mismo, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANDA

1. -Promovió las siguientes documentales:

   1.1.- Marcado con la letra “A”, original de contrato a tiempo determinado suscrito entre la empresa INVERSIONES RECREATIVAS DE OCCIDENTE, C.A., y G.D.H.C., la cual riela del folio 99 al 102. Esta Alzada observa que la presente documental fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, la cual se evidencia las condiciones de trabajo, cargo desempeñado, el salario acordado, lo cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.2.- Marcado con la letra “B”, acta de Inspección y verificación emitida por la Comisión Nacional de Casinos y Máquinas Traganíqueles del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, la cual riela del folio 103 al 107. Respecto a este medio de pruebas siendo que la misma no fue impugnada por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio la cual se adminiculara con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   En la presente causa, la parte demandada no dio contestación a la demanda y tomando en cuenta los fundamentos de apelación de la parte demandada, resulta menester realizar las siguientes consideraciones:

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 días de abril de 2006, indicó:

   La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho.

   Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”.

   Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”.

   Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia.

   Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Ahora bien, resulta un hecho admitido en virtud de la no contestación a la demanda y ratificado por las documentales consignadas por la parte demandante, que existió previo al presente juicio de cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, un procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, en la cual mediante providencias administrativas nros 220 y 221 de fecha 29 de junio de 2010 fue declarado con lugar el mismo, ordenándose así, el reenganche y el pago de los salarios caídos a favor de los ciudadanos A.V. y G.H...

   Al respecto, tenemos que, el objetivo de la administración pública es satisfacer los intereses colectivos. En aras de ello (a la par de otras actuaciones administrativas) dicta los denominados actos administrativos.

   La administración define derechos y crea obligaciones de forma unilateral y ejecutoria. Sus decisiones son inmediatamente eficaces, creando en el destinatario de las mismas una obligación de cumplimiento inmediato. Los actos administrativos se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa, así pues, establece una presunción iuris tantum que permite al acto tener plenos efectos, en tanto en cuanto no se demuestre su invalidez, y que deriva en el particular la carga de impugnarlo para obtener su anulación y eficacia del mismo.

   Para que la presunción de validez opere es necesario que el acto reúna unas condiciones externas mínimas de legitimidad. Se presume legítimo en la medida en que emana de una autoridad que lo es igualmente. Por tanto, cuando el aspecto externo del acto no proceda de una autoridad legítima, la presunción legal desaparecerá. En esos supuestos, se dice que el acto es absolutamente y radicalmente nulo, es decir, nulo de pleno derecho.

   En este sentido, las providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, son declaraciones administrativas de un funcionario de la administración pública en el ejercicio de sus funciones y las mismas poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, que es consecuencia del principio de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos dictados por la administración.

   La ejecutividad de los actos administrativos consiste en la obligatoriedad, derecho a la exigibilidad y deber de cumplimiento que el acto importa a partir de su notificación. Es una potestad del Estado, que consiste, en que, para el cumplimiento de sus fines, la administración decide, ejecuta y sanciona en forma autónoma, sin la intervención de otros órganos. Esta potestad se expresa a través de la decisión que es un acto administrativo que declara lo que es derecho en un caso concreto y de la ejecución que es el acto material encaminado a aplicar lo que se ha decidido.

   Por otro lado, es de señalar por quien sentencia que las providencias administrativas adquieren el carácter de cosa juzgada administrativa, por ser actos definitivos no sujetos a revisión ordinaria en sede administrativa sin perjuicio de la suerte que tal decisión pueda correr en sede judicial, en concatenación con lo anterior una vez agotada la vía administrativa se puede acudir a la sede judicial a fin de solicitar la impugnación o la nulidad de las actos administrativos que se requiera.

   La suspensión de los actos administrativos por la vía jurisdiccional, es la tiene lugar cuando los particulares agraviados por el acto administrativo peticionan ante el órgano jurisdiccional para poder impedir su ejecución. La decisión impugnada es sometida a la revisión del órgano judicial, quien podrá suspender su ejecutoriedad a través de la medida cautelar.

   Ahora bien, es importante aclarar que hasta tanto la decisión administrativa no sea declarada nula o el Tribunal competente no acuerde la suspensión de los efectos del acto, las consecuencias que de ella se deriven se mantendrán, ya que incluso la sola interposición de los recursos (administrativos o judiciales) no suspenden la ejecución de las mismas, en consecuencia al ser las decisiones de la administración definidoras de derechos y creadoras de obligaciones, tienen eficacia inmediata y hacen nacer en los destinatarios una obligación de cumplimiento inmediato.

   Así pues, tomando en consideración las generalizaciones anteriores y siendo los actos administrativos una decisión de una autoridad administrativa, revestidos de una presunción de legalidad, legitimidad y certeza, de allí que gozan de ejecutividad por provenir de un órgano o autoridad de orden público, teniendo así preeminencia sobre los derechos e intereses de los particulares, así como también gozan de ejecutoriedad en la que reconoce a la autoridad con funciones administrativas para obtener el cumplimiento del acto, es por lo que al oponerse la parte demandada a su cumplimiento, es decir, al reenganche del trabajador y el pago de sus salarios caídos, el actor perfectamente podía acudir como lo hizo a éste órgano jurisdiccional para obtener su cumplimiento, en consecuencia, no existiendo además en las actas procesales que conforman el expediente ninguna medida cautelar que suspendiera sus efectos ni por vía jurisdiccional ni por vía legislativa, la providencia administrativa es directamente ejecutiva.

   Por lo que al no encontrarse en el presente expediente medios probatorios que desvirtuara la presunción de legalidad y ejecutoriedad de la providencia administrativa, aunado a ello, no existiendo ninguna medida cautelar que suspendiera los efectos de la misma, la providencia tiene plena vigencia. Así se decide.-

   Observa esta Alzada con respecto al punto de apelación de la parte demandada que al folio 103 riela acta de inspección y verificación de fecha 12 de abril de 2011 en la cual la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se inspeccionó sobre los deberes formales, y en vista de ciertos incumplimientos en el acta declarados, se procedió al cierre del establecimiento con el apoyo de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 numeral 4 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 25 Parágrafo Único de la ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

   Por lo cual de la lectura exhaustiva del acta de inspección del cual se hace referencia, al folio 106, se estableció que: “el establecimiento queda bajo el resguardo de los representantes del establecimiento y a la orden de la Comisión Nacional de Casinos.”

   En este sentido, se evidencia que el establecimiento no estuvo totalmente cerrado, ya que el resguardo de las instalaciones seguía en manos de los representantes de la empresa, (parte demandada), pudiendo perfectamente la parte demandada ante tal situación dar cumplimiento a las providencias administrativas que se dictaron con anterioridad (29 de junio de 2010) al cierre del establecimiento (12 de abril de 2011), y de acuerdo a criterio reiterado los trabajadores amparados de inamovilidad y que sus derechos han sido protegidos por una providencia administrativa ésta tiene plena vigencia y es sólo cuando los trabajadores demandan sus prestaciones sociales se consideraría renunciados su derecho a la estabilidad que los ampara.

   Por lo anterior, considera esta Alzada que la parte demandada debió dar cumplimiento a las providencias administrativas, por cuanto el cierre del mismo no es óbice para su cumplimiento, por cuanto seguía corriendo o generando los salarios dejados de percibir por los demandante. En todo caso, debió la demandada hacer un ofrecimiento de pago, interrumpiendo en cierto modo que dichos salarios caídos se sigan generando y satisfacer las acrecencias laborales en el tiempo que fueron generados, a saber: el 29 de junio de 2010 siendo en este sentido, IMPROCEDENTE lo denunciado por la parte demandada en la audiencia de apelación. Así se decide.-

   Al hilo de lo anteriormente expuesto, se tiene como cierto que los trabajadores G.D.H.C. y A.E.V.B., trabajaron para la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., como operadores de máquinas devengando un último salario de Bs. 1.400,00 y, que la relación de trabajo del primero de ellos duró del 8 de julio de 2009 y terminó al momento de la interposición de la demanda el 21 de julio de 2011 y, del segundo de ellos duró desde el 27 noviembre de 2008 y terminó al momento de la interposición de la demanda el 21 de julio de 2011 cuyos salarios caídos se procederá a calcular desde el despido injustificado hasta la interposición de la presente demanda como lo estableció el Tribunal A-quo. Así se decide.-

   Al no haber prosperado el punto de apelación de la parte demandada, se confirma el fallo apelado y de conformidad con la reformatio in peius y del principio tantum apellatum quantum devolutum, se procede a detallar los conceptos no apelados y en definitiva condenados:

   “En virtud de esas consideraciones, se proceden a calcular los conceptos peticionados por el ciudadano G.D.H.C.:

   1) Antigüedad: sobre este particular debe dejarse constancia que la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. señaló en la audiencia de juicio que este concepto debe calcularse de acuerdo al tiempo efectivo de servicio, por lo que existe incongruencia entre los hechos alegados como tiempo de servicio y el periodo de tiempo utilizado para el calculo de la antigüedad, a lo cual ni los accionantes, ni su apoderado judicial realizaron ninguna observación. Y en efecto, debe señalar este Tribunal que conforme a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 5 días de salario integral por cada mes efectivamente trabajado, más 2 días adicionales a partir del segundo año. De manera que al haber laborado del 08-07-2009 al 07 -01-2010 el tiempo efectivo de servicio es de 5 meses y 29 días, correspondiéndole por prestación de antigüedad el equivalente a 10 días del salario integral, más la diferencia de 5 días de salario integral prevista en el parágrafo primero, literal a) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos a razón del salario integral. Así las cosas, siendo que en el mes de octubre y noviembre de 2009, su salario integral diario fue de Bs.32,25, le corresponde pagar los 15 días a razón de ese salario, para un total de Bs. 483,75. ASÍ SE ESTABLECE.-

   2) Indemnización sustitutiva de preaviso: Quedó establecido en los autos que la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., despidió injustificadamente al ciudadano G.H., negándose a reengancharlos, desistiendo el trabajador de su intención del reenganche con la interposición de la demanda razón por la cual le corresponde le corresponde por Indemnización por indemnización sustitutiva de preaviso por un tiempo de servicio de 5 meses y 29 días, conforme lo establece el artículo 125, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses; a razón del último salario integral y siendo que el último salario integral alegado por el actor es de Bs.46,09, le corresponden Bs.691,35. ASÍ SE ESTABLECE.-

   3) Indemnización por despido: Quedó establecido en los autos que la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., despidió injustificadamente al ciudadano G.H., negándose a reengancharlos, desistiendo el trabajador de su intención del reenganche con la interposición de la demanda razón por la cual le corresponde por Indemnización por Despido por un tiempo de servicio de 5 meses y 29 días, conforme lo establece el artículo 125, numeral 1) de la Ley Orgánica del Trabajo Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses; a razón del último salario integral y siendo que el último salario integral alegado por el actor es de Bs.46,09, le corresponden Bs. 460,5. ASÍ SE ESTABLECE.-

   4) Vacaciones y Bono Vacacional vencidos: el accionante G.H. reclama vacaciones vencidas, no obstante ello, siendo que laboró por espacio de 5 meses y 29 días, conforme a las previsiones del artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el derecho a las vacaciones y bono vacacional nacen al año de labores efectivas, estos conceptos resultan improcedentes en derecho. ASÍ SE ESTABLECE

   5) Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado: El accionante reclama las vacaciones fraccionadas, y siendo que quedó acreditado en los autos que el motivo de la terminación de la relación de trabajo es distinta al despido injustificado antes de cumplirse el año de servicio, el trabajador tiene derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido y al no haber probado la demandada su pago, ni nada que le favorezca, le corresponde por 5 meses completos el equivalente a 9,16 días a razón de Bs.46,66, para un total de Bs. 427,40. ASÍ SE ESTABLECE

   6) Utilidades Fraccionadas: El accionante G.H. reclama el pago de las vacaciones fraccionadas, y en efecto el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados y al no haber probado la demandada que pago las utilidades, ni nada que le favorezca, le corresponde pagar por 5 meses completos el equivalente a 6, 25 días, a razón de Bs.46,66, para un total de Bs. 291,62. ASÍ SE ESTABLECE.

   7) Salarios Caídos: Quedó establecido en los autos que la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., despidió injustificadamente al ciudadano G.H., y que la Inspectoría del trabajo de Maracaibo en fecha 29 de junio de 2010, declaró con lugar providencia administrativa Nro.221, y que la demandada se negó a reengancharlo y a pagarle sus salarios caídos, y al no haber probado la demandada su pago, ni nada que le favorezca, le corresponde pagar desde el 07-01-2010 hasta el 21-07-2011, los salarios caídos, a saber, 1 año, 6 meses y 14 días o lo que es lo mismo 554 días, a razón de Bs.46,66, para un total de Bs. 25.849,64

   Establecido lo anterior, la patronal INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., le adeuda al ciudadano G.H., la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs.28.204,24). ASÍ SE ESTABLECE.-

   De seguidas se proceden a calcular los conceptos peticionados por el ciudadano A.E.V.:

   1. Antigüedad: sobre este particular debe dejarse constancia que la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. señaló en la audiencia de juicio que este concepto debe calcularse de acuerdo al tiempo efectivo de servicio, por lo que existe incongruencia entre los hechos alegados como tiempo de servicio y el periodo de tiempo utilizado para el calculo de la antigüedad, a lo cual ni la parte demandada, ni su apoderado judicial realizaron ninguna observación. Y en efecto, debe señalar este Tribunal que conforme a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 5 días de salario integral por cada mes efectivamente trabajado, más 2 días adicionales a partir del segundo año. De manera que al haber laborado del 27-11-2008 al 29-12-2009 el tiempo efectivo de servicio es de 1 año, 1 mes y 2 días, correspondiéndole por prestación de antigüedad el equivalente a 60 días del salario integral, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos a razón del salario integral. Así las cosas, siendo que su salario integral diario fue de Bs.48,06, le corresponde pagar los 60 días a razón de ese salario, para un total de Bs. 2883,6. ASÍ SE ESTABLECE.-

   2. Indemnización sustitutiva de preaviso: Quedó establecido en los autos que la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., despidió injustificadamente al ciudadano A.V. negándose a reengancharlos, desistiendo el trabajador de su intención del reenganche con la interposición de la demanda razón por la cual le corresponde le corresponde por Indemnización por indemnización sustitutiva de preaviso por un tiempo de servicio de 1 año, 1 mes y 2 días, conforme lo establece el artículo 125, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando la antigüedad fuere cuando fuere igual o superior a un (1) año; a razón del último salario integral y siendo que el último salario integral alegado por el actor es de Bs.46,09, le corresponden Bs. 2.074,05. ASÍ SE ESTABLECE.-

   3. Indemnización por despido: Quedó establecido en los autos que la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., despidió injustificadamente al ciudadano A.V., negándose a reengancharlos, desistiendo el trabajador de su intención del reenganche con la interposición de la demanda razón por la cual le corresponde por Indemnización por Despido por un tiempo de servicio de 1 año, 1 mes y 2 días, conforme lo establece el artículo 125, numeral literal 2) de la Ley Orgánica del Trabajo treinta (30) días de salario a razón del último salario integral y siendo que el último salario integral alegado por el actor es de Bs.46,09, le corresponden Bs.1.382,7 . ASÍ SE ESTABLECE.-

   4. Vacaciones y Bono Vacacional vencidos: el accionante reclama vacaciones vencidas y siendo que laboró por espacio de 1 año, 1 mes y 2 días, conforme a las previsiones del artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional, a razón del último salario normal de Bs.46,66, para un total de Bs. 1026,52. ASÍ SE ESTABLECE

   5. Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado: El accionante reclama las vacaciones fraccionadas, y siendo que quedó acreditado en los autos que el motivo de la terminación de la relación de trabajo es distinta al despido injustificado antes de cumplirse el año de servicio, el trabajador tiene derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido y al no haber probado la demandada su pago, ni nada que le favorezca, le corresponde por 1 mes completo el equivalente a 2 días a razón de Bs.46,66, para un total de Bs. 93,32. ASÍ SE ESTABLECE.

   6. Utilidades Fraccionadas (2009): El accionante A.E.V. reclama el pago de las vacaciones fraccionadas, y en efecto el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados y al no haber probado la demandada que pago las utilidades, ni nada que le favorezca, le corresponde pagar por 11 meses completos el equivalente a 13,75 días, a razón de Bs.46,66, para un total de Bs. 641,57. ASÍ SE ESTABLECE.

   7. Salarios Caídos: Quedó establecido en los autos que la demandada INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., despidió injustificadamente al ciudadano A.V., y que la Inspectoría del trabajo de Maracaibo en fecha 29 de junio de 2010, declaró con lugar providencia administrativa Nro.220, y que la demandada se negó a reengancharlo y a pagarle sus salarios caídos, y al no haber probado la demandada su pago, ni nada que le favorezca, le corresponde pagar desde el 29-12-2009 hasta el 21-07-2011, los salarios caídos, a saber, 1 año, 7 meses y 22 o lo que es lo mismo 592 días, a razón de Bs.46,66, para un total de Bs. 27.622,72 .

   Establecido lo anterior, la patronal INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., le adeuda al ciudadano A.V., la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.35.724,48). ASÍ SE ESTABLECE.- (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   Esta Alzada ratifica en su contenido el resto de los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, se declara Sin Lugar la apelación de la parte demandada, confirmando así el fallo apelado, y todos los conceptos resultados procedentes arrojan la suma total de Bs. F. 28.204,24 a favor del ciudadano G.D.H.C., y la cantidad de Bs.F. 35.724,48 a favor del ciudadano A.E.V.B., en contra de la entidad de trabajo INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. Así se decide.-

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a los trabajadores para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 21 de julio de 2011, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, el cual se determinará por experticia complementaria del fallo. Haciendo el respectivo corte desde la finalización de la relación laboral hasta el seis (6) de mayo de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la ley Orgánica del Trabajo (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del siete (7) de mayo de 2012 hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (Tasa activa). Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11 de noviembre de 2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (21 de julio de 2011), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (1 de agosto de 2011), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABOPRAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 27 de abril de 2012 SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por los ciudadanos G.D.H.C. y A.E.V.B. en contra de la entidad de trabajo INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., (GRAN BINGO MARACAIBO). TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.). En Maracaibo; a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil doce (2012). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. ALIMAR RUZA VILORIA

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a. m.). Anotada bajo el nº PJ0142012000131

   LA SECRETARIA,

   ABG. ALIMAR RUZA VILORIA

   VP01-R-2012-000330