Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 13 de Abril de 2011

Expediente Nº 7562-2009.-

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano G.A.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.130.405.

APODERADO JUDICIAL: Abogado J.D.C.O.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 82.952.

PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA.

SÍNDICO PROCURADOR: Abogado W.E.E.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 98.675.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL conjuntamente con MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado en fecha 30 de abril de 2.009 ante el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida y recibido en este Juzgado Superior en fecha 25 de mayo de 2009, el ciudadano G.A.M.C., titular de la cédula de identidad número 14.130.405 debidamente asistido por la abogada Z.C.M.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 106.650, interpuso querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala el querellante en su escrito libelar, que en fecha 09 de abril de 2008, el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida, dictó Resolución Nº DA-40-A-2008, mediante la cual ordenó la creación e incorporación en el presupuesto de ingresos y gastos del ejercicio fiscal de los siguientes cargos: dos (02) Consejeros de Protección del Niño, Niña y del Adolescente con el carácter de principales y dos (02) Consejeros de Protección del Niño, Niña y del Adolescente con el carácter de suplentes; un (01) Secretario o Secretaria Técnica; un (01) Trabajador Social o Trabajadora Social y un (01) Médico Psiquiatra Infantil o Psicólogo Social, asimismo, ordenó al C.M.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida (CMDNNA), la elaboración del acto administrativo contentivo de las normas y procedimientos para la realización del concurso público de oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), e igualmente instruyó a la Gerencia de Personal y Recursos Humanos y a la Gerencia de Planificación y Presupuesto para realizar lo conducente a la previsión presupuestaria, financiera y prestación de servicios.

Que en fecha 17 de octubre de 2008, la ciudadana M.A.C.R., en su condición de Presidenta del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del mencionado Municipio dictó Resolución Nº 0009-2008, que contiene el Reglamento de Convocatoria, Selección y Nombramiento de los Miembros del C.d.P. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida.

Que en fecha 27 de octubre de 2008, el referido Consejo aperturó expediente administrativo, emitiendo en fecha 30 de octubre de 2008 la Resolución Nº 00010-2008, en la que ordena la realización del concurso público de oposición para la selección de tres (03) Consejeros de Protección con el carácter de principales y tres (03) suplentes, un o una (01) Secretario o Secretaria Técnica, un o una (01) Trabajadora Social y un o una (01) Médico Psiquiatra infantil o Psicólogo Social, acordando además la notificación y constitución del jurado evaluador conformado por un o una Jueza de Protección del Niño, Niña y Adolescente, un o una Fiscal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, el Síndico Procurador Municipal, la Gerente de Personal y Recursos Humanos de la Alcaldía y la Presidenta del C.M.d.D. del Niño, Niña y Adolescentes.

Que en fechas 15 y 19 de noviembre de 2008, apareció publicado en el Diario de los Andes, el llamado al referido concurso público de oposición, y en efecto procedió a inscribirse para optar al cargo de Consejero de Protección.

Que en fecha 26 de noviembre de 2008, se realizó el concurso de credenciales, consignando el currículo con sus respectivos anexos, procediendo a realizar la prueba escrita; que el día 27 de noviembre de 2008, se realizó la última fase del concurso correspondiente a un caso práctico y discusión del mismo, cuyo resultado fue plasmado en un acta levantada por el Jurado. Posteriormente, en fecha 28 de noviembre de 2008, se llevó a cabo la reunión de deliberación del jurado para el asentamiento de las notas y el levantamiento de la adjudicación de los cargos, quedando éstos plasmados en acta; que como consecuencia del acta de adjudicación de cargos, en fecha 05 de diciembre de 2008, el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida conjuntamente con la Presidenta del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida dictan la Resolución Nº DA-079-2008, en la cual lo designan como Secretario Técnico del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida, debiendo presentarse al día hábil siguiente después de su notificación la cual ocurrió el mismo día.

Que en fecha 08 de diciembre de 2008, se presentó en la sede del mencionado Consejo, a los fines de levantar el acta y comenzar sus funciones, sin embargo desde entonces comenzaron las amenazas e improperios, por parte de los Consejeros de Protección L.G., C.D., M.R. y J.M., quienes con su apoderado judicial abogado E.A.S., decían que no se retiraban de las instalaciones; que procedió junto con sus demás compañeros a realizar los trámites correspondientes para ejercer su cargo; destaca- que para esa fecha, había ingresado al sistema de nómina de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, por lo que percibió la remuneración correspondiente al mes de diciembre de 2008.

Que el día 09 de diciembre de 2008, se presentó en la sede del C.M.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente, para continuar sus funciones volviendo el saboteo; que en la misma fecha vista la injusticia de sus casos y a los fines de proteger al Sistema de Protección, la Presidenta del mencionado Consejo interpuso acción de protección con medida cautelar innominada.

Que en fecha 10 de diciembre de 2008, fue designado como Gerente de Personal y Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, el abogado E.R.G.R., al cual se dirigieron, vistas las desavenencias ocurridas, con la finalidad de dirimir el conflicto, acordándose verbalmente que se intentaría cumplir con el trabajo; que en fecha 18 de diciembre de 2008, se enteraron que el abogado R.E.A.S. había sido nombrado Presidente del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida; que el Gerente de Personal estableció que la semana siguiente cumplirían el horario de trabajo atendiendo sólo los casos viejos, que comenzarían formalmente con los nuevos, luego de las vacaciones colectivas del mes de diciembre de 2008, acordadas por el Alcalde mediante Decreto Nº 002-2008.

Que durante el mes de enero de 2009, reanudadas las actividades, cuando intenta incorporarse a su cargo, la Policía de puerta, le informa que tenía prohibido el acceso a las instalaciones por órdenes del Presidente del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, por lo que acudió ante la Gerencia de Personal y Recursos Humanos de la Alcaldía, comunicándole la incorporación a la nómina de los Consejeros de Protección C.D. y L.G. (antes destituidos), y que los Consejeros de Protección tanto principales como suplentes y el Secretario Técnico no podían ingresar porque habían sido desincorporados de la nómina de pagos, vulnerándole el derecho a la defensa, debido a que no se efectuó ningún procedimiento previo para ello.

Asimismo, señala que en fecha 02 de febrero de 2009, la querellada efectuó el pago de la nómina de salarios a todo el personal, correspondiente al mes de enero de 2009, verificando que no fue depositado su salario, situación que se ha mantenido hasta la fecha.

Solicita sea declarada la ilegalidad de la omisión o negativa al cumplimiento de la Resolución Nº DA-079-2008 de fecha 05 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Municipal Ordinaria Nº 06 de fecha 31 de diciembre de 2008; que se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida la reincorporación al cargo de carrera como Secretario Técnico del C.d.P. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida; que le sean pagados los salarios dejados de percibir desde el mes de enero 2009, así como lo correspondiente a la Ley de Alimentación para los Trabajadores, que le deben desde diciembre de 2008; su reincorporación al Seguro Social Obligatorio, al régimen prestacional de vivienda y hábitat, al régimen prestacional de empleo y a todos los beneficios socioeconómicos contemplados en la IV Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos al servicio de la Municipalidad como resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados; se le ordene a la querellada respete la estabilidad en el desempeño de su cargo; también pide se ordene las notificaciones correspondientes a su reincorporación a todo el Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida, esto es, C.M.d.D. de los Niños, Niñas y Adolescentes, Defensoría del Pueblo, Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente y Ministerio Público; los costos y costas procesales; y se declare con lugar el recurso.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 12 de abril de 2010, el abogado W.E.E.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 98.675, en su condición de Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial en el que expone que el querellante justificó la escogencia del recurso por abstención o carencia con doctrina vinculante de la Sala Constitucional, sin demostrar ni sustentar cuál funcionario o en qué momento la Administración Pública incurrió en tal abstención o carencia de sus obligaciones; que aun cuando enumeró una serie de hechos que perturbaron el desempeño de sus funciones, no sustentó suficientemente el recurso, por lo que el mismo no tiene razón de ser por cuanto no reúne los requisitos exigidos por la ley, debiendo declararse sin lugar; que la presente causa deriva de una relación funcionarial, puesto que el querellante ingresó a la municipalidad a través de un concurso público de oposición de credenciales, habiendo conformado la nómina del órgano respectivo y a tal efecto realizó el pago correspondiente al mes de diciembre de 2008, quedando clara la cualidad de funcionario de carrera del querellante, con lo cual gozaba de estabilidad; que tratándose de una relación funcionarial, la misma debía ventilarse de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contando con un lapso de tres (3) meses para intentar la acción, infiriendo de acuerdo a lo expuesto por el querellante que los maltratos a su persona se iniciaron el 08 de diciembre de 2008, sin que la municipalidad se haya avocado a la solución de tales, siendo a partir de allí que el ciudadano G.A.M.C., contaba con tres (3) meses para interponer la querella, siendo interpuesta la misma en fecha 30 de abril de 2009, es decir cuatro (4) meses y veintidós (22) días después que se produjeron los hechos, concluyendo-que en la presente causa operó la caducidad y por ende debe declararse inadmisible; y en caso de no ser valorado esta defensa, sin que la misma constituya reconocimiento alguno de los hechos y del derecho alegados, promueve la cuestión previa de inadmisibilidad de la querella con fundamento en los artículos 19 párrafo 6º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente para la fecha y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que la misma fue redactada de forma ininteligible.

IV

DE LAS PRUEBAS

En la oportunidad legal correspondiente, el apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito promoviendo los siguientes instrumentos probatorios:

Copia certificada del expediente administrativo aperturado en fecha 27 de octubre de 2008 por la Presidenta del C.M.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida, para la realización del concurso público para la elección los siguientes cargos: tres Consejeros de Protección con el carácter de principales y tres con el carácter de suplentes, un Secretario o Secretaria Técnica, un Trabajador Social y un Médico Psiquiatra Infantil o Psicólogo Social (folios 85 al 584); original de la notificación de la designación del querellante como Secretario Técnico del C.d.P. del Niño, Niña y del Adolescente del mencionado Municipio (folios 601 y 602); Resolución Nº DA-079-2008, de fecha 05 de diciembre de 2008, suscrita por la Presidenta del C.M.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida y el Alcalde del mencionado Municipio, a través de la cual se designa a su representado en el mencionado cargo (folios 604 al 607) y Gaceta Oficial Municipal Ordinaria Nº 06 de fecha 31 de diciembre de 2008, que contiene la referida Resolución (folios 610 al 612).

Acta de fecha 09 de diciembre de 2008 suscrita por la entonces Presidenta y Director Ejecutivo del C.d.P.S.N. 1 del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio en cuestión y los Consejeros de Protección designados y juramentados, ciudadanos J.B., L.L., G.H., Z.M., la Trabajadora Social designada G.M. y el Secretario Técnico G.A.M.C., en la que se hace constar que los Consejeros destituidos, se negaban a hacer entrega de los cargos, cambiaron las cerraduras de sus oficinas e impedían el acceso y ejercicio del cargo a los funcionarios designados (folios 585 al 587).

Oficio S/N de fecha 05 de enero de 2009 suscrito entre otros por su representado dirigido al Gerente de Personal y Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida (folio 589).

Copia fotostática simple de estado de cuenta del salario del mes de diciembre de 2008 (folio 614); copia simple de libreta de ahorro para el pago de nómina del Banco del Sur, cuenta Nº 0157-0076-98-0076152024 (folio 592); ejemplar de periódico “Diario Los Andes”, Edición Mérida de fecha 19/11/2008, en el que consta en la página 15 sección “Información” la convocatoria oficial por prensa del concurso público para la elección de los cargos mencionados (folio 593).

Inspección especial judicial en la Gerencia de Personal y Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, particularmente en el archivo y en la Oficina del Departamento de Contabilidad y su archivo con la finalidad de que verifique la existencia de las nóminas de pago de funcionarios públicos del mes diciembre de 2008, en las que aparece el nombre del ciudadano G.A.M.C., como Secretario Técnico del C.d.P., ubicado en el renglón C.M.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente, que en caso afirmativo deje constancia que el salario devengado por el mencionado ciudadano fue pagado en el Banco Del Sur, si en las nóminas de pago salarial del personal empleados públicos de los meses enero, febrero y marzo de 2009, aparece el mencionado ciudadano así como fecha de pago efectivo; y si la ciudadana G.B.M.B., titular de la cédula de identidad Nº 16.738.470 aparece en tales nóminas, con el cargo de Trabajadora Social y si percibió efectivamente el salario.

Copia simple de la Resolución Nº DA-40-A-2008, de fecha 09 de abril de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida, ordenando la creación e incorporación en el presupuesto de ingresos y gastos de los siguientes cargos: dos (02) Consejeros de Protección con el carácter de principal, dos (02) Consejeros de Protección con el carácter de suplentes, un (01) Secretario Técnico, un (01) Trabajador Social y un (01) Médico Psiquiatra o Psicólogo Infantil, todos a dedicación exclusiva con categoría de funcionario público de carrera, así como, ordenó al C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida elaborar las normas y procedimientos para la realización del concurso para la elección de los miembros del C.d.P. y realizar lo conducente para el llamado a concurso (folios 9 al 11); Gaceta Oficial Municipal Extraordinaria Nº 31 de fecha 20 de noviembre de 2008, que contiene entre otras, la Resolución Nº 0009-2008 del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida, Reglamento de Convocatoria, Selección y Nombramiento de los miembros del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida y la Resolución Nº 00010-2008 del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida por medio del cual se ordena la realización del concurso público para el llenado de los cargos vacantes antes señalados (folios 12 al 22); Diario de los Andes de fecha 15 de noviembre de 2008, del llamado a concurso público (folio 23 y 24); Gaceta Oficial Municipal Ordinaria Nº 06 de fecha 31 de diciembre de 2008, que contiene la designación del ciudadano hoy querellante como Secretario Técnico del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida (folios 25 al 28); copia de la cédula de identidad del querellante y de la libreta de ahorro antes señalada (folio 29).

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos alega el ciudadano G.A.M.C., que en fecha 27 de octubre de 2008, el C.M. del Niño y del Adolescente apertura expediente administrativo para la realización del concurso público de oposición para la selección y nombramiento de los miembros del C.d.P. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida, emitiendo en fecha 30 de octubre de 2008, Resolución Nº 00010-2008, mediante la cual se ordena la realización del mencionado concurso el cual se llevó a cabo en fecha 26 de noviembre de 2008, cuyo asentamiento de notas y levantamiento de la adjudicación de los cargos, quedaron plasmados en el acta original levantada por el Jurado; que en fecha 05 de diciembre de 2008, el ciudadano Alcalde en forma conjunta con la Presidenta del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, ambos del Municipio Libertador del Estado Mérida, dictan la Resolución Nº DA-079-2008, designándolo Secretario Técnico del C.d.P. del Niño y del Adolescente del referido Municipio; que en fecha 08 de diciembre de 2008, se presentó en la sede del mencionado Consejo, a los fines de levantar el acta y comenzar sus funciones, sin embargo desde entonces empezaron las amenazas e improperios, por parte de los Consejeros de Protección L.G., C.D., M.R. y J.M., quienes con su apoderado judicial abogado E.A.S., decían que no se retiraban de las instalaciones; que procedió junto con sus demás compañeros a realizar los trámites correspondientes para ejercer su cargo; destaca- que para esa fecha, había ingresado al sistema de nómina de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, por lo que percibió la remuneración correspondiente al mes de diciembre de 2008; que durante el mes de enero de 2009, reanudadas las actividades, cuando intenta incorporarse a su cargo, la Policía de puerta, le informa que tenía prohibido el acceso a las instalaciones por órdenes del Presidente del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, por lo que acudió ante la Gerencia de Personal y Recursos Humanos de la Alcaldía, comunicándole la incorporación a la nómina de los Consejeros de Protección C.D. y L.G. y que los Consejeros de Protección tanto principales como suplentes y el Secretario Técnico no podían ingresar, porque habían sido desincorporados de la nómina de pagos, vulnerándole el derecho a la defensa, debido a que no se efectuó ningún procedimiento previo para ello; que en fecha 02 de febrero de 2009, verificó que no le fue depositado su salario; solicita sea declarada la ilegalidad de la omisión o negativa al cumplimiento de la Resolución Nº DA-079-2008 de fecha 05 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Municipal Ordinaria Nº 06 de fecha 31 de diciembre de 2008; que se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida la reincorporación al cargo de carrera como Secretario Técnico del C.d.P. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida; que le sean pagados los salarios dejados de percibir desde el mes de enero 2009, así como lo correspondiente a la Ley de Alimentación para los Trabajadores, que le deben desde diciembre de 2008; su reincorporación al Seguro Social Obligatorio, al régimen prestacional de vivienda y hábitat, al régimen prestacional de empleo y a todos los beneficios socioeconómicos contemplados en la IV Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos al servicio de la Municipalidad como resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados; se respete la estabilidad en el desempeño de su cargo; también pide se ordene las notificaciones correspondientes a su reincorporación a todo el Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida, esto es, C.M.d.D. de los Niños, Niñas y Adolescentes, Defensoría del Pueblo, Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente y Ministerio Público; y se declare con lugar el recurso.

Por su parte el apoderado judicial de la parte querellada, expone que el querellante interpuso recurso por abstención o carencia, sin demostrar ni sustentar realmente tal abstención o carencia, solicitando sea declarado sin lugar por cuanto no reúne los requisitos exigidos por la ley; que el querellante disponía de un lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para intentar la acción, esto es, a partir del 08 de diciembre del año 2008, y por cuanto la misma fue interpuesta en fecha 30 de abril de 2009, es decir, cuatro (4) meses y veintidós (22) días, desde que se produjeron los hechos operó la caducidad y por ende debe declararse inadmisible; asimismo, opone la inadmisibilidad de la querella por ser ininteligible.

Previamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto a la solicitud de inadmisibilidad de la presente querella, expuesta por la parte querellada, por haber operado la caducidad de la acción, así como, por ser ininteligible.

En tal sentido se observa: que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

Ahora bien, toda acción que se interponga con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, será válida cuando se realice dentro de un lapso de tres meses, el cual debe contarse a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, o desde el día en que la persona interesada fue notificada del acto so pena de declararse la caducidad de la acción, lapso procesal que, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia N° 2006-2164, de fecha 6 de julio de 2006, caso: V.O.M.H.) no admite interrupción, ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo.

En el caso bajo análisis, la parte querellada alega, que los hechos que dieron origen a la presente querella, sucedieron en fecha 08 de diciembre de 2008, cuando el querellante debía iniciar sus labores como funcionario público, fecha a partir de la cual –arguye- comenzaba a transcurrir el lapso de tres (3) meses para accionar; al respecto se observa, que si bien es cierto el actor expone en el escrito libelar que en la referida fecha se presentó a cumplir sus funciones, iniciándose la situación de amenazas e improperios denunciada, asimismo, señala que el día 02 de febrero de 2009 -fecha en que la querellada realizó el pago de nómina correspondiente al mes de enero de 2009-, verificó que su salario no fue depositado -afirmaciones- que no fueron controvertidas por la querellada, por lo que deben tenerse como ciertas, de allí que considera quien aquí juzga, que el hecho que originó la presente querella, se dio el día en que el ciudadano G.A.M.C., verifica la falta de pago de su salario (02/02/09), fecha a partir de la cual debe computarse el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; siendo así las cosas se constata que la querella fue incoada ante el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 30 de abril de 2009, evidenciándose que la misma fue interpuesta en tiempo útil, puesto que el lapso vencía el día 02 de mayo de 2009, en consecuencia, en el caso bajo estudio no operó la caducidad, por ende se desecha el referido alegato. Así se decide.

Asimismo, el representante del Municipio querellada opone la inadmisibilidad de la querella, alegando que la misma fue redactada de forma ininteligible, con fundamento en lo establecido en el artículo 19 párrafo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para la fecha y el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, siendo una causal de inadmisibilidad de la demanda cuando la misma sea ininteligible que resulte imposible su tramitación, pasa este Juzgado Superior a examinar el escrito libelar, y al respecto observa que cumple con los extremos exigidos en el artículo 95 antes mencionado, pues, en el mismo, el querellante expone de manera clara y precisa que interpone la querella a los fines de lograr su reincorporación al cargo que desempeñaba así como, el pago de los salarios dejados de percibir y otros beneficios laborales, alegando previamente su condición de funcionario público de carrera la cual adquirió previo concurso público de oposición, que desde el 08 de diciembre de 2008, fecha en que inició sus funciones ocurrieron ciertos hechos perturbadores; que fue desincorporado de nómina, sin procedimiento administrativo previo, circunstancia que verificó en fecha 02 de febrero de 2009, con lo cual a su decir se vulnera presuntamente el derecho constitucional a la defensa. De lo expuesto, se evidencia las razones y fundamentos de la pretensión y la fundamentación legal correspondiente, en consecuencia, debe desestimarse tal alegato.

En cuanto a la defensa expuesta por la parte recurrida, en relación al recurso por abstención o carencia señalando “(…) que aun cuando la parte querellante enumeró una serie de hechos que perturbaron el desempeño en su relación funcionarial, no sustentó suficientemente el pretendido recurso, razón por la cual al no haber demostrado con claridad los hechos denunciados como abstención u omisión por parte del funcionario o la municipalidad, el aludido recurso no tiene razón de ser (…)” por cuanto no reúne los requisitos exigidos por la ley, debiendo declararse sin lugar; advierte este Juzgado Superior en la oportunidad de admitir la presente causa (28/05/2009), consideró que al derivar la misma de una relación funcionarial, debía tramitarse de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el mecanismo o la vía idónea es la querella funcionarial y como tal se admitió en el referido auto, de allí que resulta improcedente lo alegado en ese sentido. Así se decide.

Seguidamente, esta Juzgadora se remite al análisis de los alegatos y pruebas aportados a los autos, y al efecto observa, que la parte querellante promueve la copia certificada del expediente administrativo aperturado en fecha 27 de octubre de 2008 por la Presidenta del C.M.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida para la realización del concurso público para la elección de tres Consejeros de Protección con el carácter de principales y tres con el carácter de suplentes, un Secretario o Secretaria Técnica, un Trabajador Social y un Médico Psiquiatra Infantil o Psicólogo Social (folios 85 al 584); asimismo, copia certificada de la Resolución Nº DA-079-2008, de fecha 05 de diciembre de 2008, suscrita por la Presidenta del C.M.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida y el Alcalde del mencionado Municipio, según la cual se designa al querellante en el cargo de Secretario Técnico del C.d.P.d.M.L.d.E.M. (folios 604 al 607), igualmente, promueve su respectiva notificación (folios 601 y 602); copia certificada de la Gaceta Oficial Municipal Ordinaria Nº 06 de fecha 31 de diciembre de 2008, del Municipio Libertador del Estado Mérida, en la que aparece la mencionada Resolución (folios 610 y 611); ejemplar del Diario de los Andes de fecha 19/11/2008 en el que consta en la página 15 sección “Información” la convocatoria oficial por prensa del concurso público para la elección de los cargos mencionados (folio 593); ratifica el valor y mérito jurídico de las documentales anexas al libelo en copias fotostáticas simples constantes de: Resolución Nº DA-40-A-2008 de fecha 09 de abril de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida, ordenando la creación e incorporación en el presupuesto de ingresos y gastos de los siguientes cargos: dos (02) Consejeros de Protección con el carácter de principal, dos (02) Consejeros de Protección con el carácter de suplentes, un (01) Secretario Técnico, un (01) Trabajador Social y un (01) Médico Psiquiatra o Psicólogo Infantil, todos a dedicación exclusiva con categoría de funcionario público de carrera, y ordenó al C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida elaborar las normas y procedimientos para la realización del concurso para la elección de los miembros del C.d.P. y realizar lo conducente para el llamado a concurso (folios 9 al 11); Gaceta Oficial Municipal Extraordinaria Nº 31 de fecha 20 de noviembre de 2008, que contiene entre otras, la Resolución Nº 0009-2008 del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida, Reglamento de Convocatoria, Selección y Nombramiento de los miembros del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida y la Resolución Nº 00010-2008 del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida por medio del cual se ordena la realización del concurso público para el llenado de los cargos vacantes antes señalados (folios 12 al 22); Diario de los Andes de fechas 15 y 19 de noviembre de 2008, del llamado a concurso público (folio 23 y 24); y la Gaceta Oficial Municipal Ordinaria Nº 06 de fecha 31 de diciembre de 2008, ya promovida; documentales que cursan en el expediente administrativo, al cual se le da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A., evidenciándose de las mismas las actuaciones de la Administración Pública relacionadas con el procedimiento del concurso público para el llenado de los siguientes cargos: dos (02) Consejeros de Protección con el carácter de principal, dos (02) Consejeros de Protección con el carácter de suplentes, un (01) Secretario Técnico, un (01) Trabajador Social y un (01) Médico Psiquiatra; así como, se constata que el hoy querellante fue designado en el cargo de Secretario Técnico del C.d.P.d.M.L.d.E.M., previo el cumplimiento de los requisitos del concurso público; designación que fue notificada al actor y debidamente publicada en Gaceta Oficial Municipal.

Copia fotostática simple de la libreta de ahorro de la cuenta Nº 0157-0076-98-0076152024, del Banco Del Sur a nombre del ciudadano G.A.M.C. (folio 29) a la cual se le otorga valor probatorio por cuanto no fue impugnada en oportunidad alguna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y copia certificada del estado de cuenta de salario del mes de diciembre de 2008 (folio 614), a la que se le concede valor probatorio, constatándose el pago efectuado por la Administración Pública al mencionado ciudadano en el mes de diciembre de 2008.

Acta de fecha 09 de diciembre de 2008 suscrita por la entonces Presidenta y Director Ejecutivo del C.d.P.S.N.U. del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio en cuestión y los Consejeros de Protección designados y juramentados, ciudadanos J.B., L.L., G.H., Z.M., la Trabajadora Social designada G.M. y el Secretario Técnico A.M.C., en la que se hace constar que los Consejeros destituidos, se negaban a hacer entrega de los cargos, cambiaron las cerraduras de sus oficinas e impedían el acceso y ejercicio del cargo a los funcionarios designados, y oficio S/N de fecha 05 de enero de 2009 suscrito entre otros por el actor dirigido al Gerente de Personal y Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, con el objeto de evidenciar que el demandante y demás compañeras, denunciaban expresamente la situación en la que los Consejeros destituidos y el nuevo Presidente del mencionado Consejo les impedían ejercer sus cargos; instrumentos probatorios que se desechan por cuanto nada aportan a la solución del asunto controvertido.

Inspección especial judicial en la Gerencia de Personal y Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, particularmente en el archivo y en la oficina del departamento de contabilidad y su archivo, con la finalidad de que se verifique la existencia de las nóminas de pago de funcionarios públicos del mes diciembre de 2008, en las que aparece el nombre del ciudadano G.A.M.C., en el renglón C.M.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente, que en caso afirmativo deje constancia que el salario devengado por el mencionado ciudadano fue pagado en el Banco Del Sur; si en las nóminas de pago salarial del personal empleados públicos de los meses enero, febrero y marzo de 2009 aparece el mencionado ciudadana y la fecha de pago efectivo, asimismo, si la ciudadana G.B.M.B., titular de la cédula de identidad Nº 16.738.470 aparece en tales nóminas, con el cargo de Trabajadora Social, si percibió efectivamente el salario con el objeto de demostrar que su representado desde el 02 de febrero de 2009 fue excluido de la nómina y se materializó su retiro de la Administración Pública Municipal, sin que mediara el procedimiento legal correspondiente; prueba ésta a la cual se le otorga valor probatorio, por cuanto en su evacuación se dejó constancia, que de las nóminas de los funcionarios públicos se verifica que la correspondiente al mes de diciembre de 2008, aparece el ciudadano G.A.M.C.; que el salario devengado fue cancelado en la Entidad Bancaria Banco Del Sur, e igualmente se constata que verificadas las nóminas de los meses enero, febrero y marzo de 2009, no aparece el mencionado ciudadano

Ahora bien, la parte querellante alega la presunta vulneración del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que habiendo sido designado previo el cumplimiento de los requisitos de ley, mediante Resolución Nº DA-079-2008 de fecha 05 de diciembre de 2008, suscrita por la Presidenta del C.M.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida y el Alcalde del mencionado Municipio, publicada en la Gaceta Municipal Ordinaria Nº 06 de fecha 31 de diciembre de 2008, iniciando sus funciones y recibiendo el pago del sueldo durante el mes de diciembre de 2008, reanudadas las actividades, en el mes de enero de 2009, luego de las vacaciones colectivas acordadas mediante Decreto, al intentar incorporarse al cargo le informa que tenía prohibido el acceso a las instalaciones por órdenes del Presidente del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, por lo que acudió ante la Gerencia de Personal y Recursos Humanos de la Alcaldía, donde le comunicaron de la incorporación a la nómina de los Consejeros de Protección C.D. y L.G. (antes destituidos), igualmente que los Consejeros de Protección tanto principales como suplentes y el Secretario Técnico no podían ingresar, pues, habían sido desincorporados de la nómina de pagos, vulnerándole el derecho a la defensa, debido a que no se efectuó ningún procedimiento previo para ello.

En este orden de ideas, considera este Juzgado Superior realizar unas breves consideraciones sobre los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, en tal sentido, resulta pertinente citar el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo Estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…)

.

La norma parcialmente transcrita establece que el debido proceso comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

Sobre el particular, vale la pena destacar sentencia Nº 01012 de fecha 31 de julio de 2002, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: L.A.R., la cual dejó establecido lo siguiente:

En tal sentido, debe indicarse que el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

El referido artículo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa

.

Así las cosas se constata de las actas procesales que conforman el presente expediente que el ciudadano G.A.M.C., ingresó mediante concurso público al cargo de Secretario Técnico del C.d.P.d.M.L.d.E.M., según se desprende de la copia certificada de la Resolución Nº DA-079-2008 de fecha 05 de diciembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador del Estado Mérida y la Presidenta del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida (folios 575 al 578), siendo incluido en nómina en el mes de diciembre de 2008, tal como se constata del acta de inspección evacuada en fecha 06 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la que se dejó constancia además, que en las nóminas de pago correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2009, no aparece el mencionado ciudadano, quedando evidenciada la exclusión de la nómina del cargo ocupado como Secretario Técnico para el cual fue designado, procediendo de manera arbitraria a desincorporarlo del mismo sin haber aperturado un procedimiento administrativo previo, en este sentido, considera quien aquí juzga que la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida vulneró el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo expuesto, resulta procedente ordenar a la mencionada Alcaldía dar fiel cumplimiento a la Resolución Nº DA-079-2008 antes identificada, en consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano G.A.M.C. al cargo de Secretario Técnico del C.d.P.d.M.L.d.E.M. con todos los beneficios de ley en su carácter de funcionario público de carrera, emitiendo las notificaciones correspondientes al Sistema de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Libertador del Estado Mérida, asimismo cancelar los salarios y demás remuneraciones de carácter salarial dejadas de percibir que no requieran prestación efectiva de servicio, beneficios que deben ser computados desde enero de 2009 hasta la efectiva reincorporación y determinados mediante experticia complementaria del fallo, realizada por único experto designado por este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con respecto a la solicitud de pago de cesta ticket, se ordena sólo lo correspondiente a los días hábiles efectivamente laborados durante el mes de diciembre de 2008. Así se decide.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por el ciudadano G.A.M.C., titular de la cédula de identidad número 14.130.405, debidamente asistido por la abogada Z.C.M.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 106.650, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA.

SEGUNDO

Se ordena a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, reincorporar al ciudadano antes mencionado al cargo de Secretario Técnico del C.d.P.d.M.L.d.E.M.. Asimismo, se ordena cancelar los salarios y demás remuneraciones laborales dejadas de percibir, que no requieran prestación efectiva de servicios, desde enero de 2009 hasta su efectiva reincorporación; los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo.

TERCERO

Notifíquese la presente decisión al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Mérida.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil once (2.011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO.

MAIGE R.P..

LA SECRETARIA

FDO.

GREISY OLIDAY MEJÍAS.

En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, siendo las 2:00p.m. Conste.

Scria.

FDO.