Decisión nº 015-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-019946

ASUNTO : VP02-R-2012-001214

Decisión No. 015-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.108, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos O.J.P.M. y M.R.B.G., portadores de las cédulas de identidad bajo los Nros. 21.694.727 y 24.263.472, respectivamente.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 1774-12, de fecha 22 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la flagrancia en el procedimiento, así como declaró con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, imponiéndole Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, de conformidad con el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 8 de enero de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, fecha 9 de enero de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho G.C., actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos O.J.P.M. y M.R.B.G., interpuso recurso de apelación de autos contra la decisión No. 1774-12, de fecha 22 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los respectivos argumentos:

Alegó el recurrente, que el Tribunal de la recurrida declaró sin lugar su solicitud de la libertad de sus defendido, pero a su criterio (de la defensa) dicha medida no era procedente, por cuanto el delito atribuido no se corresponde con el tipo penal, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, pues la sustancia incautada es una sustancia química controlada, mediante un procedimiento especial establecido en la Ley Orgánica de Drogas, bajo el Régimen Administrativo, conforme a lo previsto en el título IV, capítulo I, de la mencionada ley.

Indicó quien apela, que la recurrida afecta directamente el derecho de libertad de sus defendidos, consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcando además, la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser la misma desfavorable a los intereses de sus representados ORLANDO J.P.M. y M.R.B.G..

Prosiguió apuntando el defensor privado, que en el acto de audiencia de presentación de imputado, solicitó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad a sus defendidos, por considerar que la medida de privación judicial preventiva de libertad no era procedente, debido a las circunstancias alegadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, siendo que los ciudadanos no poseían permiso alguno emitido por la autoridad correspondiente para la movilización y transporte del mencionado producto químico; la falta de tal elemento conlleva a determinar que los sacos contentivos de la sustancia química incautada era un transporte ilícito para aplicar la correspondiente sanción aplicable, de conformidad con el procedimiento administrativos, previsto en el título IV del capítulo I de la Ley Orgánica de Droga, y no un delito de los contenidos en el artículo 149 de la mencionada ley.

Asimismo apuntó el apelante, que se tomó como elemento de convicción para decretar la privación de libertad de su defendido, la actuación practicada por los funcionarios aprehensores, sin testigos instrumentales que presenciaran tal diligencia y que sus dichos sólo comprueban la existencia de unos sacos con una sustancia, a la cual no identifican por cuanto no han sido peritadas, ya que el transporte de sustancias química controlada está regulado en el título IV, capítulo I denominado del Régimen Administrativo.

Continuó manifestando quien recurre, que en el caso de la comisión de un delito, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, se requiere como elemento de transporte que la sustancia química, sea ilícita para obtener un producto acabado o bien obtener un producto necesario o básico para la elaboración, para que se constituya un delito de los previstos en dicha norma, indicando que en el caso de marras, se está en presencia de sustancias químicas controladas, el cual está regulado en el título IV, capítulo I de la Ley Orgánica de Droga del denominado Régimen Administrativo, y no de una sustancia estupefaciente, máxime cuando en el acta policial levantada a efecto, se deja constancia que el ciudadano ORLANDO PINTO, presentó factura de compra No. 00-0480509, emitida por la Empresa SEFLOACA de fecha 17 de Noviembre de 2012, con domicilio fiscal en La Sierrita, avenida 18, calle 7, casa 15-31, Maracaibo del estado Zulia, el cual aparece agregada en autos.

En el mismo orden de ideas apuntó el apelante, que la ciudadana jueza a quo acreditó la corporeidad del mencionado delito sobre la base únicamente en la actuación de los efectivos militares adscritos al tercer pelotón de la segunda compañía del destacamento de fronteras No. 31 del comando regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, contraviniendo con el criterio emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referido a que la declaración exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial.

Esgrimió el defensor privado, que la jueza de instancia nada dice de los argumentos de la defensa, ni por qué los desecha, ni realizó un pronunciamiento alguno en relación con la declaración de sus defendidos, que declararon como un medio de defensa, durante el desarrollo de la audiencia, incurriendo en el vicio de inmotivación de la decisión, lo que hace la procedente la nulidad absoluta ante la imposibilidad de saneamiento de la decisión No. 1774-12 de fecha 22 de noviembre de 2012, toda vez que a su criterio, la recurrida conculca de manera directa principios y garantías constitucionales, reconocidas en disposiciones internacionales de derechos humanos y normas internas, que rigen en la materia penal.

Igualmente enfatizó, que existe una violación al debido proceso que integra el derecho a la defensa del encausado, a la presunción de inocencia, y por ende a la libertad personal, toda vez que la a quo no fundamentó su decisión decretando la privación de libertad por unos hechos, los cuales no constituyen delito como lo es el transporte de sustancias químicas controladas, pues este se encuentra regulada por un procedimiento administrativo, en caso de incumplimiento, como lo es en el presente caso del premiso emitido por la autoridad correspondiente para la movilización y transporte de las sustancias químicas controladas, previstos en el título IV, capítulo I de la Ley Orgánica de Droga.

En el punto denominado “petitum”, solicitó el profesional del derecho G.C., actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos O.J.P.M. y M.R.B.G., que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y se decrete la nulidad absoluta ante la imposibilidad de saneamiento de conformidad con los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, vigentes para el momento de la interposición del recurso, de la decisión No. 1774-12, de fecha 22 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y de todos los actos consecutivos que de él dependan como la medida privativa de la libertad a sus defendidos, ya que no puede ser utilizada el acta levantada al efecto como presupuesto, para fundamentar una decisión judicial, estando afectada de un vicio procesal que lo despoja de validad, así como inobservancias de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia de ello, sea ordenada la libertad inmediata de sus defendidos o se les sustituya por una menos gravosa que pueda ser razonablemente satisfecha de las contenidas en el artículo 256 de la Norma Penal Adjetiva, vigente para el momento de la interposición del recurso.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho AIRALY MARINA SUÁREZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Alegó la representación del Ministerio Público, que en el acta de presentación se les atribuyó a los ciudadanos M.R.B.G. y ORLANDO J.P.M., el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, ello en virtud de la actuación policial realizada por los funcionarios adscritos al Tercer Pelotón, Segunda Compañía del Destacamento de Frontera No. 31 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ya que a los aludidos ciudadanos le fueron incautados cuarenta (40) sacos contentivo de un producto químico (fertilizante), de la marca M., de cincuenta (50) cada uno, que debido a que el producto fue detenido en las cercanías a la frontera con la República de Colombia, y no poseían ningún tipo de permiso emitido por la autoridad correspondiente para la movilización y transporte de los mencionados productos químicos.

Indicó quien contesta, que de acuerdo a los hechos narrados en el acta de investigación penal se adecuan perfectamente al tipo penal de Transporte Ilícito de Sustancias Controladas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cumpliendo así con uno de los elementos del delito como lo es la tipicidad, y que corresponde a la fase de la investigación en la cual actualmente se encuentra la presente causa, determinar el tipo de sustancias incautada a los imputados de autos, así como recabar los elementos de convicción para acreditar la presunta responsabilidad de los ciudadanos imputados de marras, en los hechos que se les atribuyen como presuntos autores o partícipes.

De esta misma forma, esgrimió la vindicta pública que a su decir, la decisión emitida por la ciudadana Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra completamente ajustada a derecho, en perfecta armonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el punto denominado “petitiorio”, solicitó la representante de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, que desestime y declaren improcedente la apelación interpuesta por el ciudadano abogado G.C., en su condición de defensor de los ciudadanos M.R.B.G. y O.J.P.M., y en consecuencia confirmen la decisión recurrida emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los aludidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho G.C., actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos O.J.P.M. y M.R.B.G., plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 1774-12, de fecha 22 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que los hechos acaecidos no se corresponde con el delito atribuido por el Ministerio Público, toda vez que la sustancia incautada es una sustancia química controlada con un procedimiento especial establecido en la Ley Orgánica de Droga, bajo el Régimen Administrativo, también denunció que el procedimiento fue efectuado sin la presencia de testigos instrumentales, igualmente denuncia la defensa que la decisión emitida por el órgano jurisdiccional se encuentra inmotivada, conculcando el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta Sala de Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (N. y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado F.C.L., estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, esta Alzada considera necesario citar lo señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

. (Negrillas de la Sala).

De igual manera refiere esta Alzada que las medidas de cautelares de las denominadas de coerción personal, buscan que se asegure la resulta de los procesos de manera provisoria e instrumental, es decir son de gran utilidad para el fin perseguido que es el establecimiento de las verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho tal como lo expresa el artículo 13 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y que además le impone al Juez o J. la obligación de atenerse a ello, para adoptar su decisión.

Efectuado como ha sido el análisis realizado y precisadas todas y cada una de las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 1774-12, de fecha 22 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar la existencia o no de los fundados elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad de los hoy imputados los ciudadanos O.J.P.M. y M.R.B.G.. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…por cuanto la detención de los ciudadanos O.J.P.M. y M.R.B.G., practicada por los funcionarios actuantes adscritos efectivos castrenses adscritos a la Segunda Compañía Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana se realizó en fecha 20 de noviembre del presente año, cuando siendo aproximadamente las 5 de la tarde en el punto de control móvil ubicado en el sector Uana Municipio (sic) Goajira, observan un vehículo marca Chevrolet placa 295BDP, indicándoles a sus ocupantes que estacionaran el mismo, identificando el conductor como PINTO MALDONADO ORLANDO acompañado del ciudadano quien se identifico (sic) como M.R.B.G., observando los funcionarios que en dichos vehículos se transportaban en la plataforma del mismo 40 sacos plásticos de color blanco contentivos de un producto químico, marca multifert fórmula 14 completa de 50 kilos casa saco, presentando el conductor factura N° 000480509, de fecha 17/11/2012, a nombre del ciudadano O.J.P.M., encontrándose estos en la cercanía de la República de Colombia, sin poseer la guía correspondiente para el transporte de dichos productos químicos en la zona en la cual transitaban en (sic) tal sentido procedieron los funcionarios actuantes a practicar la aprehensión del mismo y su acompañante, quedando el procedimiento a disposición del Ministerio Publico (sic); siendo que la conducta desplegada encuadra en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público como lo es el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ENCABEZAMIENTO DEL ARTICULO (SIC) 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGA, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual establece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, . (sic) se encuentra plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que existen en las actas indicios suficientes para suponer la participación del Imputado (sic) en el delito que se le imputa, tal como lo son 1.- ACTA POLICIAL de fecha 20 de Noviembre (sic) de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Segunda Compañía Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de la aprehensión del imputado de las actas y de los documentos incautados al mismo en el procedimiento policial que dieron origen ala (sic) presente investigación 2. (sic) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 21 de Noviembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Segunda Compañía Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, 3. FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 21 de Noviembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Segunda Compañía Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana 4. (sic) ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 21 de Noviembre de 2012, correspondiente al ciudadano ORLANDO PINTO, 5. ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, fecha 21 de Noviembre de 2012, correspondiente al ciudadano M.B. (sic), 6. FACTURA DE COMPRA 000480509, de fecha 17 de Noviembre de 2012, consignada por el ciudadano ORLANDO PINTO, 7. CONSTANCIA DE RETENCIÓN de fecha 20 de Noviembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Segunda Compañía Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, 8. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA suscrita por funcionarios adscritos al Segunda Compañía Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, todos estos elementos dejan constancia del conocimiento que tienen sobre los hechos que dieron origen a la presente investigación. Elementos estos, de los cuales se desprende que los hoy imputados se encuentran presuntamente incursos en la comisión del hecho punible, toda vez que les fue incautado 40 sacos plásticos de color blanco contentivos de un producto químico, marca MULTIFERT FÓRMULA 14 completa de 50 kilos cada saco, siendo este un producto sometido a control por parte del estado (sic), por considerar que se trata de precursores para el procesamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debiendo presentar para su manejo los respectivos permisos, asimismo considerando que en esta parte del estado donde existe una frontera activa marcada por el comercio y paso de mercancías al vecino país de carácter ilícito; esto aunado al hecho que existe el peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llagar a imponerse, de la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, al asumir éste una conducta obstruccionista, amenazante o intimidante, que pudiera colocar en peligro el proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, es por lo que, este Tribunal Competente declara CON LUGAR lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada, toda vez que concurren los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- ORLANDO J.P.M. (…) 2.- M.R.B.G.…

. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta S., que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, con el objeto de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; hoy artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 250 del Código Derogado hoy artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditar la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO SUSTANCIAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano. O., que el titular de la acción penal, en inicio constató la presunción de una sustancia controlada, la cual pudiese ser peligrosa para la salud de la Colectividad.

No obstante, quienes conforman este Tribunal Superior, luego de haber verificado la investigación fiscal, siendo la misma requerida ad effectum viddendi, se desprende la existencia de una experticia química, con el objeto de identificar el tipo de sustancia colectada, sus usos y efectos en el organismo, según riela a los folios setenta y tres (73) al setenta y seis (76) de la investigación llevada por el Ministerio Público, de fecha 12 de diciembre de 2012, emitida por el Laboratorio Central Regional No. 3, de la Dirección de Operaciones de la Guardia Nacional Bolivariana, suscrita por los efectivos castrenses 1/TTE. J.M.P. y el TTE. F.M.R., mediante la cual dejan constancia que luego de haber colectado las muestras de las evidencias sometidas a la peritación, por medio de un espectrofotómetro de absorción, arrojó las siguientes conclusiones:

…A. La solicitud enviada por la Abogada Airalu Marina Suarez (sic) Fiscal Auxiliar Decima (sic) Octava del Ministerio Público (sic) Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, a este Laboratorio e identificada con los Nros. Del 1 al 8 corresponde a FERTILIZANTES de origen QUIMICO (sic) (…)

B. Su principal uso es agrícola, resultando una sustancia no peligrosa, no cancerígeno (sic) y tampoco inflamable (…)

C. La presencia de Nitrógeno Amoniacal en fertilizantes proporciona un alto contenido de Nitrógeno el cual interviene en el metabolismo y desarrollo de los frutos en las plantas (…)

D. El potasio en forma de sal presente en el fertilizante actúa como abono de base, requerido principalmente en los cultivos como cocoteros y palmas africanas para aceites entre otros (…)

E. El fosfato induce la floración en frutas, aumentando la producción y calidad del fruto, a eso se debe su uso en los fertilizantes…

. (Destacado de la Alzada).

De la lectura y análisis de la experticia anteriormente descrita, se evidencia que la sustancia incautada, es un fertilizante de origen químico, cuyo uso y fin primordial es agrícola, determinando que no es peligrosa, que la presencia de nitrógeno amoniacal en fertilizantes, esta referida al metabolismo y desarrollo de las plantas; igualmente en relación a la sustancia en mención, la misma contiene potasio y fósforo, es decir, que se determinó que la sustancia incautada es un fertilizante de origen químico, para uso agrícola.

En tal sentido, esta Sala de Alzada constató, que el legislador penal reguló en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Droga, específicamente en el numeral 26, lo referido a las sustancias químicas controladas, así como sus mezclas lícitas utilizadas para la producción, fabricación, preparación o extracción ilícita de estupefacientes y psicotrópicas, contenidas en un listado denominado anexo I, donde al ser verificado se observa que no aparece registrada la sustancia, la cual quedó establecida en la experticia química practicada.

Por otra parte, las juezas que conforman este Órgano Colegiado, estiman oportuno traer a colación la Gaceta Oficial No. 393.884 de fecha 30 de mayo de 2012, proferido por el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras para la Defensa, para Relaciones Interiores y Justicia y de Industria, por resolución No. 048/2012, mediante la cual estipula una dispensa excepcional o temporal en los trámites para la obtención de los permisos de adquisición, transporte, uso y almacenamiento de los abonos minerales o químicos, con fines agrícolas, estableciendo un listado de sustancias, entre las cuales se encuentran el sulfato de potasio, nitrato de calcio, amonio y sulfato, respectivamente, otorgándole un procedimiento de trámite de tipo administrativo.

Ahora bien, si bien la sustancia incautada resulta estar regulada y controlada por los Órganos y Entes de la Administración Pública Nacional, la cual requiere de permisos y documentación legal para su comercialización interna, importación y exportación; no menos cierto es que existe una resolución emitida por parte Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras para la Defensa, para Relaciones Interiores y Justicia y de Industria, dirigida a campesinos y campesinas, productores y productoras, mediante la cual exonera del trámite de permisos a los sujetos mencionados, para la adquisición, transporte, uso y almacenamiento de abonos minerales o químicos; en tal sentido, el fertilizante químico incautado posee un contenido de nitrógeno amonio, siendo de uso agrícola, el cual interviene en el metabolismo y desarrollo de frutos en las plantas; pero no es una sustancia prohibida en la Ley Orgánica de Drogas.

Así las cosas, partiendo de la premisa fundamental que para la procedencia de alguna medida de coerción personal, el juez o jueza debe verificar el cumplimiento sine qua non de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, en primer lugar la existencia de un hecho punible, el cual además no debe encontrarse evidentemente prescrito, siendo este el primer requisito para el decreto de tales medidas, es la presunción de la comisión de un hecho punible, que sea típico y antijurídico, sancionado en el ordenamiento jurídico positivo, se hace evidente que falta ese requisito de tipicidad, haría improcedente cualquier medida de coerción personal.

En este orden de ideas, la tipicidad se puede definir como la acción desplegada por el sujeto activo en la ejecución de un hecho, para que pueda ser considerada una conducta típica, implica que la acción sea considerada por el ordenamiento jurídico como un hecho ilícito, reprochable y sancionable por el Estado. En el ordenamiento jurídico venezolano, consagra el principio rector nullum crimen sine lege, estableciendo en el artículo 1 del Código Penal, disponiendo que: “…Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente…”.

Observando quienes aquí deciden que en el caso sub iudice, la acción típica y antijurídica que exige la Ley Orgánica de Drogas, no se encuentra subsumida con el hecho acaecido ejecutado por los ciudadanos O.J.P.M. y M.R.B.G., por cuanto sólo se desprende la incautación de una sustancia “fertilizante químico”, que según la experticia química, de fecha 12 de diciembre de 2012, emitida por el Laboratorio Central Regional No. 3, de la Dirección de Operaciones de la Guardia Nacional Bolivariana, suscrita por los efectivos castrenses 1/TTE. J.M.P. y el TTE. F.M.R., en la cual dejan constancia que la sustancia no es peligrosa, y que el contenido de nitrato amoniacal es de alto contenido, interviniendo en el metabolismo y desarrollo de los frutos de las plantas.

Atendiendo a lo antes señalado, y visto que el no concurre el primero de los requisitos contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisito este fundamentales para la procedencia de la instauración del proceso penal, pese a que el procedimiento efectuado está acorde con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la sustancia incautada (40 sacos de 50 kilos cada uno), que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, presumieron ilícita, pero una vez corroborado con la experticia química, que no es ilícita penalmente dicha sustancia, pierde ese hecho la presunción de punibilidad, como consecuencia de no ser típico penalmente, por lo que cualquier medida de coerción personal es improcedente imponerla (s) a los ciudadanos imputados O.J.P.M. y M.R.B.G., portadores de las cédulas de identidad bajo los Nros. 21.694.727 y 24.263.472; en razón de lo cual se debe DECRETAR la Libertad Plena y Sin Restricciones a los imputados de marras; motivo por el cual se declara parcialmente con lugar la primera denuncia interpuesta por la defensa, y en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del fallo No. 1774-12, de fecha 22 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.-

Por cuanto la consecuencia de la declaratoria con lugar de la denuncia anteriormente analizada, es la nulidad de la decisión recurrida; esta Alzada, estima inoficioso entrar a analizar el contenido del resto de los motivos de apelación de la acción recursiva interpuesta por el profesional del derecho G.C., en razón de la nulidad que deriva del primer considerando de apelación interpuesto.- ASÍ SE DECIDE.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.108, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos O.J.P.M. y M.R.B.G., portadores de las cédulas de identidad bajo los Nros. 21.694.727 y 24.263.472, respectivamente, en consecuencia se ANULA el fallo No. 1774-12, de fecha 22 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, SE DECRETA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES A LOS CIUDADANOS ORLANDO J.P.M., portador de la cédula de identidad No. 21.694.727 y M.R.B.G., titular de la cédula de identidad No. 24.263.472, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se deja constancia, que no se oficiara al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del M., toda vez que según información aportada por la secretaria Abogada María de los Ángeles R., adscrita del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, informó que los ciudadanos O.J.P.M. y M.R.B.G., se encontraban gozando de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; ordenándose consecuencialmente al Tribunal de instancia dar cabal cumplimiento al fallo aquí producido, a los fines de excluir a los ciudadanos antes mencionados del sistema automatizado de presentaciones, llevado por el Departamento de Alguacilazgo. Así se declara.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.108, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos O.J.P.M. y M.R.B.G..

SEGUNDO

ANULA la decisión No. 1774-12, de fecha 22 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO

SE DECRETA LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES A LOS CIUDADANOS ORLANDO J.P.M., portador de la cédula de identidad No. 21.694.727 y M.R.B.G., titular de la cédula de identidad No. 24.263.472, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CUARTO

SE ORDENA al Tribunal de instancia dar cabal cumplimiento al fallo aquí producido, a los fines de excluir a los ciudadanos antes mencionados del sistema automatizado de presentaciones, llevado por el Departamento de Alguacilazgo. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

P. y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de enero de 2013. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE RAMÍREZ

Presidenta/Ponente

SILVIA CARROZ DE P.M.E.P.

LA SECRETARIA

Abg. MILAGROS CHIRINOS.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta S. en el presente mes y año, bajo el No. 015-13 de la causa No. VP02-R-2012-001214.

A.. MILAGROS CHIRINOS.

La Secretaria.