Decisión nº WP01-R-2009-000142 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 28 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 28 de Mayo de 2009

199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal B.M., en su carácter de Defensora Pública Penal de los imputados G.E.M.S., venezolano, nacido en La Guaira Estado Vargas, el día 25/08/1959, de 49 años de edad, estado civil casado, profesión u oficio Agente de Inmigración, hijo de G.M. (f) y E.S. (v), titular de la Cedula de Identidad N° 6.466.774 y residenciado en la Urbanización 10 de Marzo, bloque 8, piso 11, apartamento 113, La Aviación, Estado Vargas y A.J.B.V., venezolano, nacido en Caracas, el día 12/12/73, de 35 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio T.S.U, Agente de Inmigración, hijo de R.B. (v) y M.V. (v), titular de la Cedula de Identidad N° 10.824.020 y residenciado en el Callejón Marchado, Residencia Los Granadillos, piso 2, apartamento 22, El Paraíso, Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Abril de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso a los mencionados ciudadanos la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS AUTORIDADES (FUNCIONARIO PUBLICO), previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Migración y Extranjería.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

…En fecha 17 de Abril de 2009, a las 8:00 am aproximadamente, arriban al país procedente de Puerto España los ciudadanos BHOSALE P.T. y TERZIC SLAVRO, ambos de profesión marinos; dichos ciudadanos son interceptados por funcionarios en la Guardia Nacional, quienes verifican su documentación y se dan cuenta que los pasaportes de éstos no tenían visa de residencia para ingresar al territorio venezolano, pero se percatan que tenían sellos de entrada al país con ingreso y encima de este sello otro anulándolo, en vista de tal situación irregular los funcionarios evidenciaron que se encontraban ante la comisión de un hecho punible por cuanto los funcionarios ingresaron a Venezuela en fraude del procedimiento migratorio, por lo cual indagaron, quienes eran los funcionarios de migración actuantes, identificándolos como G.E.M.S. y A.J.B.V.... Antes de la realización de la Audiencia para Oír al imputado, el Ministerio Público solicitó como prueba anticipada la declaración de los ciudadanos BHOSALE R.T. y TERZIC SLAVKO, toda vez que los mismos fueron los marinos que se reflejan en el acta de aprehensión y en vista de que los mismos son extranjeros, su declaración debe ser tomada de manera anticipada, ya que de no ser así posteriormente sería imposible recabar la misma. Dicha declaración fue realizada tal como lo solicitó el Ministerio Público, en donde entre otras cosas, dichos ciudadanos a través del interprete manifestaron, que efectivamente ellos son marinos, pero que se encontraba en el aeropuerto de Maiquetía, solo de paso toda vez que debía abordar otras líneas áreas (sic) para dirigirse a su destino, a saber, las líneas LUFTHUANSA y AIR FRANCE. A su llegado al aeropuerto, le comunican a el primer funcionario que les atiende que son marinos y este los hace pasar a la taquilla Nº 2, en donde son atendidos por el ciudadano G.E.M., quién tal como lo manifestó el ciudadano TERZIC SLAVRO, no hubo mucha comunicación con este ciudadano toda vez que el mismo no maneja muy bien el idioma inglés; este ciudadano extranjero manifiesta que dicho señor le colocó a sus pasaporte un sello más no sabe que tipo de sello fue. Posteriormente pasados como 20 minutos llega a esta taquilla el ciudadano A.B., quien tal como lo manifestó el entrevistado a saber, TERZIC SLAVKO, habla perfectamente el idioma inglés, y es este ciudadano quien le pregunta si ellos (los marinos extyranjeros(sic) van a abordar un buque, al cual le dieron la información de que no venía de trabajo sino de turistas, por eso estaba en transito para abordar su puerta respectiva, el ciudadano Alexander les pide disculpa por la demora y el mal entendido, procede a colocarle otro sello y les indica a donde deben dirigirse para abordar la puerta respectiva, y es donde estos se extravían dentro del aeropuerto y posteriormente se consiguen con el funcionario de la Guardia Nacional. Es importante señalar que a preguntas efectuadas por la defensa a dichos ciudadanos, los mismos manifestaron, no haber salido nunca de la zona de transito del aeropuerto…En consecuencia considera esta defensa que el Tribunal de Instancia debe antes de admitir una precalificación jurídica y mas antes de decretar una medida de coerción personal, debe verificar si efectivamente se está en presencia o no de un delito, situación esta que en el presente caso no ocurrió, ya que no se tomó en cuenta ni la declaración de los ciudadanos imputados ni la de los extranjeros BHOSALE R.T. y TERZIC SLAVKO, ni mucho menos el hecho de que tales extranjeros siempre estuvieron dentro de la zona de tránsito que no es más que el lugar en el que se hace espera del nuevo medio de transporte a los viajeros llegados de otro país que han de continuar con otro destino, por lo tanto mal podría afirmarse que tales ciudadanos ingresaron de manera ilegal a nuestro país; por tanto esta defensa afirma que no estamos en presencia de delito alguno cometido por mis defendidos los ciudadanos G.E.M.S. Y A.J.B.V.. Finalmente, por los razonamientos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicito muy respetuosamente a esa Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, sea admitido el presente recurso de apelación, y en consecuencia REVOQUE LA DECISION dictada en fecha 19 de Abril de los corriente, dictada por el Tribunal 1º de Control de esta entidad, en la cual decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de mis defendidos los ciudadanos G.E.M.S. y A.J.B.V., por cuanto considera esta defensa que dicho decreto no cumple con los requisitos legales exigidos en el numeral 2 del artículo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se demostró la existencia de fundados elementos de convicción que demostraran la participación de mi defendido en los hechos que imputa

el Ministerio Público y que el Tribunal acordó como el tipo penal contenido en el artículo 59 de la Ley de Migración y Extranjería, y en consecuencia le sea acordada a los mismos la L.P., ya que no hay delito alguno…

Este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que la imputada ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La afirmación anteriormente efectuada se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 256, del texto penal adjetivo, cuando establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos M.G.E. y BEJARANO VILLALBA A.J., fue precalificado por el Ministerio Público como RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS AUTORIDADES (FUNCIONARIO PUBLICO), previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley de Migración y Extranjería., el cual establece una pena de CUATRO (4) A OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en

fecha 17 de Abril de 2009. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido observa esta Alzada:

A los folios12 al 14 de la presente incidencia, cursa Acta Policial suscrita por el funcionario actuante en el procedimiento de fecha 17/04/2009, en la que se deja constancia de:

…Siendo las 11:10 horas de la mañana del día 17 de Abril del presente año, me encontraba de servicio en el recinto aduanero del Aeropuerto Internacional “Simon Bolívar de Maiquetía”, realizando el chequeo de pasajeros que ingresan al territorio nacional por referido terminal aéreo, en ese momento aviste a dos (02) ciudadanos y procedí a solicitarle la documentación de identidad, donde los mismos me mostraron los referidos pasaporte de la República de la India Nº F1146010, perteneciente al ciudadano BHOSALE RAHUL TANAJIRAO, de nacionalidad India, el cual presentaba un sello humedote migración de entrada al país, con fecha 17 de Abril de 2009, y signado con el numero 231, y el mismo se encontraba anulado, posteriormente revisando otra de las paginas siguiente de dicho pasaporte, observe que tenia otro sello húmedo con las mismas características que el anterior y el cual autorizaba la permanencia dentro del territorio nacional por un lapso de setenta y dos (72) horas, seguidamente procedí a revisar el pasaporte de la República de Croacia Nº 003865911, perteneciente TERZIC SLAVKO, de nacionalidad Croata, que también presentaba un sello húmedo de migración de entrada al país por un lapso de setenta y dos (72) horas, con fecha 17 de Abril de 2009, y signado con el numero 231, que estaba anulado, seguidamente les exigí a ambos ciudadanos las cartas de invitación correspondientes, ya que los mismos no presentaban visa para su ingreso al país, los ciudadanos me mostraron dos (02) tickets electrónicos con vuelos de conexión, el primero perteneciente al ciudadano BHOSALE RAHUL TANAJIRAO, el cual especificaba que el mencionado ciudadano arribo al país en un vuelo de conexión con la Aerolínea Caribean Airlines, procedente de Puerto España y que posteriormente tendría que abordar el vuelo Nº 212 de la Aerolínea AIR FRANCE, con destino a Paris con conexión Mumbai, el segundo ticket electrónico, perteneciente al ciudadano TERZIC SLAVKO, el cual especificaba que mencionado ciudadano arribo al país en un vuelo de conexión con la Aerolínea Caribean Airlines, procedente de Puerto España y que posteriormente tendría que abordar el vuelo Nº 535 de la Aerolínea LUFTHANSA, con destino a Frankfurt conexión Vienna, seguidamente me traslade en compañía de los ciudadanos hasta los caunter del área de migración siendo atendido por un ciudadano que se identifico como A.J.B., titular de la cédula de identidad Nº V-10.824.020, y quién se encontraba de supervisor de guardia por migración y le pregunte que si tenia conocimiento de la presunta irregularidad que se estaba presentado con los mencionados ciudadanos, el mismo me manifestó que no tenía conocimiento que a los ciudadanos les habían dado ingreso al país, ya que él les había anulado los sellos de entrada, debido a que estos eran marinos y que tenían vuelos en conexión y que a lo mejor se habían equivocado al buscar los caunter para confirmar dichos vuelos en sus respectivas aerolíneas y con respecto al sello que no fue anulado en el pasaporte del ciudadano BHOSALE RAHUL TANAJIRAO, que posiblemente se le había olvidado anularlo al funcionario G.M.S., a quien corresponde dicho sello signado con el numero 231, y quien lo había colocado, y que lo había enviado de apoyo de guardia al pasillo Venezuela, y que el mismo se encargaría de trasladarse junto con el funcionario G.M. hasta el comando de la Guardia Nacional para aclarar lo ocurrido en cuanto se desocuparan, ya que en esos momentos se encontraban con

demasiado trabajo porque era la hora pico de llegada de todos los vuelos europeos y habían pocos funcionarios de guardia en esos momentos …

A los folios 19 y 20 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano BHOSALE RAHUL TANAJIRAO, quien entre otras cosas expuso:

…Siendo aproximadamente las 08:00 horas, del día de hoy arribe con mi compañero TERZIC SLAVKO, en vuelo de Caribean Airlines, procedente de Puerto E.T., en tránsito con conexión a Paris por Air France y mi compañero a Frankfurt por Luthansa, donde llegamos a counter de Migración y luego salimos fuera del Área de transito buscando los counter de las aerolíneas pero llegamos fue al counter de Avianca, porque una persona me dijo que tenía que chequearme abajo en el sótano, luego volvimos y cuando nos disponíamos a salir me abordaron unos funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela y me revisaron el pasaporte y luego me trasladaron junto a mi compañero, hasta esta oficina…

Posteriormente rinde declaración bajo la figura de prueba anticipada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, quién entre otras cosas expuso: “ Nosotros llegamos a la zona de migración vimos personas en unos mostradores llenando unas planillas por lo que llenamos las planillas y nos colocamos en la cola de la taquilla n-6, detrás de mi venía mi compañero; cuando llegamos antes el funcionarios de migración le mostré el pasaporte, el boleto electrónico y la planilla de migración que era color verde, el funcionario me pregunto si estábamos en transito y le contestamos que si, que somos marinos, y entonces el funcionario le dijo que pasáramos a la taquilla Nº-1, luego me presento al oficial de migración le muestro el pasaporte, el tickeck, el seamanbook o libro marino y la planilla de migración, y me pregunta si estaba en transito pero el señor no habla mucho ingles no hubo mucha comunicación por problema de idioma (se refiere al Counter Nº 1 señor German), allí vi que colocaron unos sellos dejo el pasaporte a un lado y salió del counter, él sale hablar con unas personas y como a los diez a quince minutos regreso a su counter y a los minutos llega el señor Alexander que habla muy bien el ingles y me pregunta que si venían a abordar un buque y le respondí que no que estaban en tránsito les mostramos los tickecks que yo voy por Lufthansa y mi compañero por Air France, después de que Alexander confirma que están en transito él le pide disculpa y le entrega el pasaporte que estaba sellados ambos, luego le pregunto Alexander como hago para dirigirme al counter de Lufthansa y Air France, y me contesta derecho a la derecha encontrándome en la zona de retiro de equipaje ubico al counter de una línea diferente, donde habían dos personas allí, yo le pregunte a las personas que estaban en el counter cualquiera y le pregunto alguno de usted habla ingles y nos dijeron que si, y si nos podían ayudar igualmente dijeron que si, le pregunte donde esta counter de Air France y Lufthansa, la persona me dice vaya derecho al piso de abajo y a la derecha va a encontrar el counter de Air France y Lufthansa, entonces encontré confusión una me dice derecho a mano derecha y otra derecho y hacia abajo, entonces continué caminando y pasé donde estaba un guardia muy cerca de la máquina de rayos X, le mostré el pasaporte y el ticket y me dijo que tenia que pasar la maleta de mano por los rayos x, le pregunte como hacia para ir al counter Air France y Lufthansa que me encontraba en transito, y el guardia me pide el pasaporte y que espere y en ese momento el guardia revisa todas las hojas del pasaporte y me dice que espere, el guardia tampoco hablaba mucho ingles él tan solo retenía los pasaportes y por señales me dijo que esperara allí, después el Guardia Nacional les regresa los pasaportes al funcionario de migración (Alexander), ellos hablaron entre ellos y Alexander se acerca a mi y le pregunto que esta pasando me dijo que no hay problema, Alexander me responde no hay problema y continua, el Guardia Nacional mantiene retenido los pasaportes y los boletos y nos dice que esperemos aquí, veinte minutos después el guardia nos dice que nos vamos junto hablar con mi capitán y el capitán se hace presente en el sitio…” (folios 46 y 47)

A los folios 21 y 22 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano TERZIC SLAVKO, quien entre otras cosas expuso:

…Siendo aproximadamente las 08:00 horas, del día de hoy arribe con mi compañero BHOSALE RAHUL, en el vuelo de Caribean Airlines, procedente de Puerto E.T., en transito con conexión a Frankfurt por Lufthansa y mi compañero Paris por Air France, donde llegamos al Counter de migración y luego salimos fuera del área de transito buscando los counter de las aerolíneas pero llegamos fue al counter de Avianca, porque una persona me dijo que tenia que chequearme abajo en el sótano, luego volvimos y cuando nos disponíamos a salir me abordaron unos funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela y me revisaron el pasaporte y luego me trasladaron junto a mi compañero, hasta esta oficina…

Posteriormente rinde declaración bajo la figura de prueba anticipada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, quien entre otras cosas expuso lo siguiente: “…No tengo mas que decir, estoy bastante cansado y la declaración de mi compañero es muy completa y estoy de acuerdo con todo lo manifestado porque fue así lo que ocurrió…” (folios 46 y 47 de la Incidencia)

En fecha 19/04/2009 se llevó a efecto en el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, la audiencia para oír a los imputados, en la que cada uno ejerció su derecho a ser oído y manifestaron:

…GERMAN EMILIO MARTINEZ…El día 17 de abril de este año, me dispuse a recibir la jefatura de los servicios a las ocho de la mañana, como me lo había dispuesto la jefe de personal, seguidamente ya estando en servicio llegó el vuelo de Caribean Airline procedente de Puerto España, en dicho vuelo llegaron varios marinos los cuales fueron llevados a la Jefatura de los Servicios una vez que presentaron su pasaporte y Seamanbook (Libro Marino), posteriormente se procede a colocarse la T.S.V.C. (tránsito sin visa consular), por 72 horas, y el sello de entrada, seguidamente recibí una llamada de parte del señor A.B., donde me manifestaba que me fuera al sector de salida que el continuaba con la guardia, le puse el sello de T.S.V.C porque ellos venían a Venezuela y a ellos le permiten estar en Venezuela por 72 horas, período este que se le da a ellos para que se trasladen desde el Aeropuerto hasta su puerto de embarque, seguidamente le manifesté y entregué al señor Bejarano el pasaporte, los marinos y la formula única de migración; nunca me enseñaron la ruta, y le digo al señor Bejarano que espere la compañía naviera para que proceda a llevarse a los marinos, posterior a ello bajé al sector de salida quedando en resguardo los pasaportes y los marinos en manos del señor Bejarano, es todo

. De seguidas la ciudadana Fiscal DRA. BEREMIG RODRIGUEZ, le realizó las siguientes preguntas: 1.- ¿Indique usted al tribunal si una vez que usted tiene contacto con los ciudadanos extranjeros ya estos se encontraban con los sellos estampados en su pasaportes de ingreso al país? R: No. 2.- ¿Por qué esta situación no se presentó con el resto de los marinos que llegaron en el mismo vuelo procedente de Puerto España? R: Porque los otros marinos tenían conexiones con otras aerolíneas y seguramente le prestaron la orientación debida en el counter donde hacen la conexión, ellos iban para otra ruta unos para Franfruk, India y Francia (París). 3.- ¿Diga usted cuál es el código que tiene asignado su sello? R: 231. 4.- ¿Diga usted quien le indica que estos ciudadanos los esperaba un agente naviero? R Por lo general a todos los tripulantes y marinos mercantes les espera la agencia naviera para acompañarlos a su destino final o puerto de embarque. De seguidas se le concede el derecho de palabra a la Defensa DRA. ZAFER B.M., quien realiza las siguientes pregunta: 1.- ¿Tiene conocimiento de que persona recibe estos marinos por primera vez? R: Ellos se presentaron en una de las colas de las taquillas de pasajeros, fue un funcionario, no recuerdo el nombre del funcionario. 2.- ¿Mientras que usted le coloca el sello de T.S.V.C. y éstos ciudadanos llegan a manos de Bejarano tuvieron siempre en tránsito? R: Si, ya que migración esta en el sector de tránsito. 3.- ¿Para que

un extranjero sea cual sea su condición este en este sector de tránsito debe haber alguna autorización por parte de usted los funcionarios de migración? R: No. 4.- ¿Y el hecho de que ellos estén en la zona de tránsito sin autorización de la gente migración se considera que hayan ingresado al país? R: No. 5.- ¿Estos ciudadanos posteriormente se salen del área de tránsito según lo que ellos manifiestan en actas porque extraviado, desinformado, desorientados, pero usted le autorizó la salida de tránsito o el señor Bejarano? R: No, porque el señor Bejarano me informó que los marinos tenían tarjeta de continuación y él había procedido anularle los sellos para que pudieran hacer su respectiva conexión con su línea que se encuentran en el área de tránsito. 6.- ¿Nunca salieron del área de tránsito? R: No. De seguidas el ciudadano juez hace las siguientes preguntas: 1.- ¿Qué tiempo tiene trabajando en el aeropuerto? R: Anteriormente como 7 a 8 años y ahora regresé hace como dieciocho a veinte días. Y ciudadano A.J.B.V. …Siendo aproximadamente las ocho y cuarenta y cinco a.m., recibo llamada del Jefe de la Oficina de Migración Maiquetía señor A.P.C., para que me hiciera cargo de la Jefatura de los servicios inmediatamente se lo notifiqué al señor G.M. y éste procedió a notificarme que habían unos marinos en espera por la compañía naviera, procedo hacer novedades y hacer la guardia (jefatura de los servicios) como al cabo de media hora los marinos me preguntan que esperaban ellos allí, yo les informo que estamos esperando por el agente de la compañía naviera para poderles dar el ingreso al país, ellos me preguntan para qué esperar al agente naviero, yo les informo que era el procedimiento para que ellos se trasladen con el agente naviero hasta el buque con que ellos van a trabajar aquí en Venezuela, y ellos me rectifican que ellos no venían a trabajar acá sino que e.d.t. hacia Europa, les digo que disculpe la demora y que tenía que anularles los sellos de entrada al país como en efecto lo hice a cada uno de los marinos; luego les informo hacia donde se tienen que dirigir hacia los mostradores de las aerolíneas que se encuentran en las áreas de tránsitos con las cuales ellos tenían conexión, quedando a partir de ese momento en el área de tránsito, como ya tenía otros asuntos que atender me dirijo a la oficina de inmigración respecto a unas novedades de unos pasajeros que había que embarcar, luego siendo las cuatros de la tarde, aproximadamente se me acercan dos funcionarios de la Guardia Nacional informándome que su capitán tenía en custodia a unos ciudadanos que se les había anulado el sello y que solicitaba al funcionario que lo había otorgado la entada o T.S.V.C., le digo a estos funcionarios que no tenemos problemas para acercarnos hasta el comando pero que nos diera tiempo que bajara la afluencia de pasajeros que estaba atendiendo el señor G.M., posteriormente nos dirigimos al comando y el comandante o teniente coronel F.C. nos solicita información sobre lo sucedido, le explicamos que es un procedimiento normal y en ningún momento les informamos a los pasajeros que ingresaran al país, luego él nos indica que debemos permanecer en el Comando y que estábamos allí a la orden de la Fiscalía, es todo”. De seguidas la ciudadana Fiscal le realiza las siguientes preguntas: 1.- ¿Diga usted cuál es el cargo que ocupa en migración, y cuál es el código del sello que tiene asignado? R: “jefe de los servicios y mi código de los sellos es el 271. 2.- ¿Diga usted al tribunal dónde se encontraba asignado el día en que ocurren los hechos (17-04-09)? R: A partir de las ocho de la mañana, a través de mensaje de texto la coordinadora de personal me indica que soy jefe de grupo en el sector salida, luego recibo una llamada del jefe de la oficina señor A.P.c. donde me indica que sigo con el cargo de jefe de servicio. 3.- ¿Indique usted al tribunal si permaneció en algún counter de migración? R: En el sector salida en ninguno, me encontraba en el pasillo del sector salida, luego en la Jefatura de los servicios en el counter asignado para el cargo. 4.- ¿Diga usted si tiene conocimiento que funcionarios se encontraban asignados al counter 1 y 6? R. No tengo conocimiento. 5.- ¿Diga usted si llegó a verificar la condición en que se encontraban los ciudadanos BHOSALE RAHUL TAJIRAO y TERZIC SLAVKO? R: La condición me la indica el señor G.M. que eran marineros o marinos. 7.- ¿Tiene conocimiento quien le informa al señor G.M. que ellos eran marinos? R: no, no tengo conocimiento, porque para el momento me encontraba en el sector salida. 8.- ¿Llegó a usted a estampar algún sello en el pasaporte de los ciudadanos antes de tener

conocimiento de la supuesta condición que ellos presentaban? R: No. De seguidas se le concede el derecho de palabra a la defensa DRA. ZAFER B.M., quien realizó las siguientes preguntas: 1.- ¿Cuál es el procedimiento a seguir cuando ustedes están frente a ciudadanos en condición de marinos? R: Se procede a colocarles tanto el sello de entrada al país como el que indica la T.S.V.C., por un lapso de 72 horas de estadía en Venezuela, tanto en el pasaporte como en la tarjeta única de migración, se verifica también que posean el Seamanbook, y se espera al personal de la agencia naviera para acompañarlos hasta el embarque del buque. 2.- ¿Este procedimiento para todos los marinos o solamente para los que tiene que tomar un buque acá en Venezuela? R: Solo para los marinos que vienen a laborar a bordo del buque. 3.- ¿Estos ciudadanos le manifestaron en algún momento venir a trabajar en un buque acá en Venezuela? R: me indicaron solamente que e.d.t. hacia Europa. 4.- ¿Y en el caso de la situación de tránsito cuál es el procedimiento a seguir, si se le otorga la T.S.V.C? R: No solo se les indica hacia donde se deben dirigir para el chequeo de su vuelo de conexión. 5.- ¿En caso de haberse estampado en el pasaporte por error o mala información el sello T.S.V.C, cuál es el procedimiento a seguir y quienes les dan esas facultades a ustedes? R: Se procede a estamparles el sello de anulado y el de la oficina de migración sobre el sello de entrada colocado erróneamente, y es autorizado por el jefe de la oficina señor A.P.C.. De seguidas el ciudadano Juez hace las siguientes preguntas: 1.- ¿Explique el procedimiento una vez desembarcada la persona? R: Se le solicita el pasaporte y tarjeta única de migración donde especifica la ocupación del pasajero extranjero y dependiendo en este caso si es marino se remite al Jefe de los Servicios, para que le otorgue la entrada al país y la T.S.V.C. 2.- ¿Cuándo llega esa persona a usted? R: Cuando la trae el funcionario. 3.- ¿Qué tiempo eso? R: Como una hora. Cesó…”

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 17 de abril de 2009, en horas de la mañana, en el Aeropuerto Internacional S.B.d.M., cuando funcionarios de la Guardia Nacional se encontraban realizando chequeo de pasajeros que ingresaban al territorio nacional, avistaron a los ciudadanos BHOSALE RAHUL TANAJIRAO y TERZIC SLAVKO, a quienes les solicitaron los pasaportes, percatándose que ambos presentaban un sello húmedo de migración de entrada al país con fecha 17/04/2009, signado con el Nº 231, los cuales se encontraban anulados, razón por la que le retuvieron los pasaportes a los mencionados ciudadanos y se dirigieron hasta el área de migración donde fueron atendidos por el imputado A.J.B., quien manifestó en la audiencia para oír al imputado que el sello de entrada lo había colocado por error el imputado G.M., en la creencia que los referidos ciudadanos venían a Venezuela a laborar en un buque, siendo que la verdadera situación era que los mismos se encontraban de tránsito en nuestro país y, es por ello que el primero de los mencionados les coloca otro sello anulando la entrada al país; constando igualmente en actas, que los ciudadanos BHOSALE RAHUL TANAJIRAO y TERZIC SLAVKO nunca intentaron ingresar al país y fueron retenidos por la Guardia Nacional en el interior de la zona de tránsito, todo lo anteriormente expuesto fue

corroborado por los mencionados ciudadanos al momento de rendir declaración en el Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional y en el Juzgado de Control.

Ahora bien, el ilícito imputado por el representante fiscal y acogido por el Juzgado A quo, requiere para su comisión que el funcionario favorezca o induzca, por acción u omisión el ingreso o salida del territorio de la República de personas de manera clandestina o con fraude al procedimiento de control migratorio establecido en nuestro ordenamiento jurídico; circunstancias estas, que no se presentan en el caso de marras; ya que si bien es cierto, uno de los imputados colocó en los pasaportes de los ciudadanos BHOSALE RAHUL TANAJIRAO y TERZIC SLAVKO el sello de ingreso al país; no es menos cierto, que el otro imputado al percatarse del error les colocó el sello de anulado, tal y como se refleja en los folios 23 y 25 de la presente incidencia; en consecuencia, no quedó acreditado hecho punible alguno.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 19 de abril de 2009, en la que le impuso a los ciudadanos G.E.M.S. y A.J.B.V. la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el artículo 256 numeral 3º de la ley adjetiva y, en su lugar se decreta la L.S.R. de los prenombrados ciudadanos, por no estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se insta al Ministerio Público a continuar con la investigación, a los fines que presente el acto conclusivo que considere pertinente. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 19 de abril de 2009, en la que le impuso a los ciudadanos G.E.M.S. y A.J.B.V. la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el artículo 256 numeral 3º de la ley adjetiva y, en su lugar se decreta la L.S.R. de los prenombrados ciudadanos, por no estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se insta al Ministerio Público a continuar con la investigación, a los fines que presente el acto conclusivo que considere pertinente.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal, a los fines de la ejecución de la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

Causa N° WP01-R-2009-0000142