Sentencia nº 1204 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 22 de Junio de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R.R. HAAZ

Consta en autos que, mediante escrito que presentó ante esta Sala el 21 de enero de 2004, el ciudadano G.J. MUNDARAÍN HERNÁNDEZ, Defensor del Pueblo, y los abogados L.P. MEJÍA GUERRERO, A.R. PALENCIA, V.C.S. y L.C.G., con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nos. 15.572, 65.600, 71.275, 75.192, 78.194, respectivamente, quienes actuaron como funcionarios de la Defensoría del Pueblo, carácter que consta en autos, planteó demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, de los artículos 46 y 49 de la Ley de Extranjeros, que sancionó el entonces Congreso de los Estados Unidos de Venezuela, el 17 de julio de 1937, y que se publicó en la Gaceta Oficial nº 19.329, de 3 de agosto de 1937.

El 12 de febrero de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad, ordenó la realización de las notificaciones a que se refiere la Ley y, luego de que constasen en autos dichas notificaciones, la remisión del expediente a la Sala para la decisión relativa a la solicitud de urgencia y mero derecho. Asimismo, se acordó la formación de cuaderno separado para la decisión de la medida cautelar que se requirió.

El 17 de febrero de 2003, se recibió este cuaderno separado del Juzgado de Sustanciación, y se designó ponente al Magistrado P.R.R. Haaz para la decisión de la medida cautelar.

I

DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

1. Alegó:

   1.1. Que los artículos 46 y 49 de la Ley de Extranjeros establecen lo siguiente:

   Artículo 46: El extranjero contra quien se haya dictado un Decreto de expulsión, puede ser detenido preventivamente o sometido a vigilancia de la autoridad, según el caso, mientras espera su partida del lugar donde se encuentra, o durante su traslación por tierra, o durante su permanencia a bordo hasta que el buque haya abandonado por completo las aguas venezolanas, o hasta que compruebe que es venezolano

   .

   Artículo 49: Como medida de seguridad y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 34 y 46 de esta Ley, el Ejecutivo Federal, a los fines de hacer efectiva la salida del país, podrá ordenar que ingresen en una colonia o establecimiento de régimen de trabajo, los extranjeros que hubieren entrado al territorio nacional sin cumplir los requisitos exigidos por esta Ley y especialmente los prófugos o enjuiciados o condenados en otros países, por delito común que califique y castigue la ley venezolana.

   Igual medida podrá adoptarse contra los extranjeros que oculten su verdadero nombre, disimulen su personalidad o domicilio y contra los que usen o porten documentos de identidad falsos o adulterados o se negaren a exhibir los propios

   .

2. Denunció que tales normas violan el artículo 44, cardinal 1, de la Constitución de 1999, que acogió el derecho a la libertad personal y proscribe cualquier detención que no provenga de autoridad judicial, salvo que exista flagrancia. En este sentido, denunció que las referidas normas de la Ley de Extranjeros permiten que sean autoridades administrativas las que detengan preventivamente a los extranjeros contra quienes se haya dictado un Decreto de expulsión, o bien de aquellos que se encuentren en situación irregular, con el fin de hacer efectiva su salida del país.

   2.1 Que, en materia de libertad personal, existe “reserva judicial”, la cual “...consiste en que, en principio, la privación de libertad sólo puede ser acordada por una autoridad judicial. La única excepción prevista es la aprehensión in fraganti, caso en el que el detenido debe ser puesto a la orden judicial en el plazo previsto en la norma. De esto se colige que las llamadas detenciones administrativas repugnan al orden constitucional, debido a que la Constitución de la República obliga a que toda limitación al derecho a la libertad personal, debe provenir de una orden emanada de un juez, con las garantías del debido proceso”.

   2.2. Denunció, además, que “los funcionarios de la Oficina Nacional de Identificación de la Dirección General de Extranjería del Ministerio de Interior y Justicia, han venido aplicando esta normativa sistemáticamente, considerando que los extranjeros indocumentados pueden ser detenidos preventivamente, debido a que se trata de un acto administrativo establecido en una legislación especial, que en nada tiene relación con las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal”.

   2.3. Que, “en diversas ocasiones, las personas a ser expulsadas son ‘depositadas’ en las dependencias policiales, donde no reciben alimentación ni de los funcionarios policiales, ni de quienes ordenan las detenciones en la Dirección de Migración y Fronteras del Ministerio de Interior y Justicia (…). Asimismo, es sumamente común que se exceda desproporcionadamente el lapso de la detención, pues ésta se prolonga, generalmente, más allá de los 30 días a que se refiere el artículo 40 citado”.

   2.4. Que “ni siquiera se prevé que este procedimiento administrativo que priva de la libertad a una persona, se suceda con un proceso judicial que verifique los extremos necesarios para la procedencia de tal medida; al contrario, inclusive la ley establece en su artículo 47 la no recurribilidad de las sanciones, es decir, no se admite recurso alguno contra la inadmisión, no contra el Decreto de Expulsión”.

   3. En su petitorio solicitó: (i) se declare la causa como de mero derecho; (ii) se declare la nulidad de las normas que se impugnaron; y (iii) mientras dure la tramitación del proceso, se acuerde medida cautelar innominada. En relación con esta última pretensión alegaron:

   3.1. Que, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, la Sala acuerde la suspensión provisional de la aplicación de los artículos 46 y 49 de la Ley de Extranjeros “y en consecuencia, se ordene a todos los funcionarios encargados de la aplicación de tales artículos, como el Ministro de Interior y Justicia y el Director General de Extranjería de dicho despacho ministerial, abstenerse de aplicar privaciones de libertad mediante la aplicación de los artículos 46 y 49 eiusdem, e instarles a que en caso de requerir necesariamente el aseguramiento de la persona, solicitarlo al juez de control por medio del fiscal del Ministerio Público especializado en materia de extranjería; siendo también necesario que el juez de control, antes de proveer lo conducente, oiga al extranjero y a su defensor, en resguardo del debido proceso”.

   3.2. En relación con el fumus boni iuris, señaló que existen “fuertes indicios de inconstitucionalidad” de dichas normas, porque violan directamente el derecho fundamental a la libertad personal. Asimismo, en relación con el periculum in mora alegó que “en caso de no dictarse medida cautelar alguna (…) traería como consecuencia que continúen funcionarios policiales y del Ministerio del Interior y Justicia realizando detenciones meramente administrativas, lo cual produciría violaciones a la libertad personal que no podrían ser reparadas por la sentencia definitiva…”.

   3.3. Por último, solicitó que, en caso de que la Sala desestime tal pretensión cautelar, acuerde “cualquier otra tutela que considere pertinente y necesaria para salvaguardar el derecho a la libertad personal de los extranjeros y evitar mayores daños y lesiones a los ciudadanos en general”.

   II

   MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN 1. Como punto previo, la Sala observa que mediante Gaceta Oficial número 37.944, de 24 de mayo de 2004, la Asamblea Nacional sancionó la Ley de Extranjería y Migración, cuya disposición Derogatoria Única estableció que queda derogada, entre otras, la Ley de Extranjeros de 3 de agosto de 1937, que es la que contiene la norma objeto de impugnación en este proceso. Ahora bien, por cuanto la disposición final segunda de la nueva ley prevé que la misma entrará en vigencia a los ciento ochenta días siguientes a su publicación en Gaceta Oficial, la Sala considera que la demanda de autos, así como la medida cautelar que se solicitó mantienen plena vigencia.

2. En este estado del proceso corresponde a la Sala el pronunciamiento respecto a la procedencia de la medida cautelar que se solicitó en el curso de esta demanda de nulidad.

   Tal como ha señalado esta Sala en otras oportunidades (ss. de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas), en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, la procedencia de las medidas cautelares innominadas depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que para tal finn, preceptúa la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   En tal sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

   Los extremos que requiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son necesariamente concurrentes junto al especial extremo que exige el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

   Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas innominadas en el caso de autos, la Sala observa:

   El objeto de la pretensión de nulidad en este proceso son los artículos 46 y 49 de la Ley de Extranjeros, normas que facultan a las autoridades administrativas a detener preventivamente a extranjeros contra los que se haya dictado un Decreto de Expulsión, o que hubieren entrado al territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, especialmente los “prófugos o enjuiciados y condenados en otros países, por delito común que califique y castigue la ley venezolana”.

   Con fundamento en ello, la parte actora considera que existe presunción de buen derecho desde que tales normas coliden con el artículo 44, cardinal 1 de la Constitución de 1999, pues según esta disposición constitucional nadie puede ser arrestado o detenido sino en razón de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. Considera la Sala que, en efecto, y sin adelantamiento de opinión alguna respecto de la resolución de fondo de la pretensión de nulidad, el somero contraste de las normas legales que se impugnaron respecto de la norma constitucional que se invocó como violada, refleja la existencia de una discrepancia, pues tales normas establecen una potestad administrativa de detención preventiva sin hacer alusión a la orden judicial que, en tales casos, exige la Constitución, de allí que se concluya en la existencia de fumus boni iuris, no obstante, insiste la Sala que tales indicios solo actúan como juicio preliminar y presuntivo, sin que prejuzguen sobre la decisión de fondo, pues la constitucionalidad de tales normas solo podrá ser objeto de determinación a partir de un análisis exhaustivo de la Ley que se cuestionó o, en todo caso, mediante su interpretación integral respecto del resto del ordenamiento jurídico vigente. Así se decide.

   En segundo lugar, y en relación con el requisito del peligro en la mora, la parte actora alegó que existe la amenaza de verificación de un perjuicio irreparable al derecho de a la libertad personal de los sujetos que se encuentren en el supuesto de hecho de esas normas y que “en caso de no dictarse medida cautelar alguna (…) traería como consecuencia que continúen funcionarios policiales y del Ministerio del Interior y Justicia realizando detenciones meramente administrativas, lo cual produciría violaciones a la libertad personal que no podrían ser reparadas por la sentencia definitiva…”.

   En criterio de esta Sala, es evidente que las posibles órdenes de detención preventiva de extranjeros, con fundamento en las normas legales que se impugnaron, ocasionarían un perjuicio indudablemente irreparable por la eventual sentencia estimatoria de la pretensión de nulidad, pues ni aún la reparación pecuniaria de los daños y perjuicios podría restablecer plenamente la lesión que sufra quien ha sido privado de su libertad de manera indebida. Se trata de un supuesto de suma gravedad que, además, no requiere, en criterio de la Sala, de medio de prueba respecto de un caso concreto, pues es una situación de mero derecho que afectaría, si fuera el caso, a cualquier extranjero cuya condición pueda subsumirse en ese supuesto jurídico. En consecuencia, se cumple también con el segundo de los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares. Así se decide.

   Ahora bien, y en relación con los términos en que ha de acordarse la tutela cautelar en este caso, observa la Sala que la mera suspensión de los efectos de las normas que se impugnaron podría resultar contraria a los intereses generales, pues traería como consecuencia un vacío legal –aunque temporal- respecto de la potestad de policía administrativa ante los casos de inmigración contraria al ordenamiento jurídico venezolano, y podría suponer una impunidad lesiva al orden público e irreparable, también, por la definitiva. En consecuencia, y en atención a la ponderación de los intereses en conflicto, considera la Sala que ha de acordarse una medida cautelar innominada mediante la cual, y hasta cuando se dicte sentencia definitiva en esta causa, se ordene a las autoridades administrativas a las que corresponde la aplicación de los artículos 46 y 49 de la Ley de Extranjeros, así como a cualquier otro órgano de la Administración Pública, se abstengan de la imposición directa de medidas restrictivas de libertad personal respecto de los sujetos de derecho a los que aluden dichas normas y que, en caso de que sea necesario el aseguramiento de determinada persona para el cumplimiento, con las específicas finalidades que disponen dichos artículos de la Ley de Extranjeros, la detención se realice previo cumplimiento de las normas y principios que preceptúa el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 243 y siguientes) respecto de las medidas de coerción personal, especialmente aquellas relativas a la privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, y dejando a salvo los supuestos en que opere la flagrancia, la detención de tales los sujetos de derecho requerirá que la autoridad administrativa, a través de los Fiscales del Ministerio Público con competencia en materia de extranjería, solicite previa orden judicial de detención por ante el juez de control competente según el lugar de la última residencia del sujeto. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar que fue solicitada en el curso del recurso de nulidad que intentó el ciudadano G.J. MUNDARAÍN HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor del Pueblo, y los abogados L.P. MEJÍA GUERRERO, A.R. PALENCIA, V.C.S. y L.C.G. contra los artículos 46 y 49 de la Ley de Extranjeros.

   En consecuencia, se ORDENA a las autoridades administrativas a las que corresponda la aplicación de los artículos 46 y 49 de la Ley de Extranjeros, así como a cualquier otro órgano de la Administración Pública, se abstengan de la imposición directa de medidas restrictivas de libertad personal respecto, en caso de que sea necesario el aseguramiento de determinada persona para el cumplimiento con las específicas finalidades que prevén dichos artículos de la Ley de Extranjeros, la detención se realice previo cumplimiento de las normas y principios que acogió el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 243 y siguientes) respecto de las medidas de coerción personal, especialmente aquellas relativas a la privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, y dejando a salvo los supuestos en que opere la flagrancia, la detención de tales los sujetos de derecho requerirá que la autoridad administrativa, a través de los Fiscales del Ministerio Público con competencia en materia de extranjería, solicite previa orden judicial de detención por ante el juez de control competente según el lugar de la última residencia del sujeto.

   Notifíquese de esta decisión al Ministro de Interior y de Justicia y al Director General de Extranjería de ese Ministerio, así como al Ministerio Público.

   Publíquese y regístrese y remítase el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 22 días del mes de junio de dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

   El Presidente,

   I.R.U.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   J.M.D.O.

   Magistrado

   A.J.G.G.

   Magistrado

   P.R.R. HAAZ

   Magistrado-Ponente

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.fs.

   Exp. 04-0147

   El Magistrado I.R.U., salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, al declarar PROCEDENTE la medida cautelar solicitada conjuntamente con el recurso de nulidad intentado por el ciudadano G.J. MUNDARAÍN HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor del Pueblo y los abogados L.P. MEJÍAS GUERRERO, A.R. PALENCIA, V.C.S. y L.C.G. contra los artículos 46 y 49 de la Ley de Extranjeros.

   Estimó la mayoría sentenciadora, en cuanto al supuesto de procedencia de la medida cautelar innominada relativo a la presunción del buen derecho que, “el somero contraste de las normas legales que se impugnaron respecto de la norma constitucional que se invocó como violada refleja la existencia de una discrepancia, pues tales normas establecen una potestad administrativa de detención preventiva sin hacer alusión a la orden judicial que en tales casos, exige la Constitución”.

   En relación al peligro en la mora estimó que “es evidente que las posibles órdenes de detención preventiva de extranjeros con fundamento a las normas legales que se impugnaron, ocasionarían un perjuicio indudablemente irreparable por la eventual sentencia estimatoria de la pretensión de nulidad, pues ni aún la reparación pecuniaria de los daños y perjuicios podría restablecer plenamente la lesión que sufra quien ha sido privado de su libertad de manera indebida” .

   No comparte quien disiente las razones expuestas en el presente fallo para declarar procedente la medida cautelar innominada, por cuanto, estima que con tales argumentaciones se prejuzga sobre el fondo del juicio y se otorga de forma adelantada lo pretendido por los accionantes con la sentencia definitiva, no tratándose, en este caso, de una mera suspensión sujeta a las resultas del juicio –característica esencial de las medidas cautelares innominadas adminiculadas a un recurso de nulidad- sino de una determinación previa con el mismo efecto contundente y absoluto de una posible sentencia que llegase a pronunciar la nulidad de las normas impugnadas.

   De modo que, la Sala, al conocer de la presente medida cautelar innominada, debió limitarse a declarar su improcedencia y no entrar a analizarla, prejuzgando sobre el fondo de las pretensiones de la parte recurrente, visto que la constitucionalidad o no de las normas previstas en los artículos impugnados, sólo podrá determinarse con un análisis exhaustivo de las mismas, mediante el fallo definitivo que se dicte en el recurso de nulidad intentado.

   Queda así expuesto el criterio de quien disiente respecto a lo expresado por la mayoría en el presente fallo. Fecha supra.

   El Presidente - Disidente

   I.R.U.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   A.G.G.

   Magistrado

   J.M.D.O.

   Magistrado

   P.R.R. Haaz

   Magistrado

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp. No. 04-0147

   IRU.

   Quien suscribe, J.E.C.R., salva su voto por disentir de sus colegas del fallo que antecede, por las siguientes razones:

   La Sala declaró procedente la medida cautelar solicitada en el recurso de nulidad intentado por el Defensor del Pueblo y funcionarios de la Defensoría del Pueblo contra los artículos 46 y 49 de la Ley de Extranjeros, sancionada el 17 de julio de 1937 y publicada en la Gaceta Oficial N° 19.329 del 3 de agosto de 1937. En consecuencia, ordenó a las autoridades administrativas a las que corresponda la aplicación de los artículos impugnados, así como a cualquier otro órgano de la Administración Pública “...se abstengan de la imposición directa de medidas restrictivas de libertad personal respecto, en caso de que sea necesario el aseguramiento de determinada persona para el cumplimiento con las específicas finalidades que prevén dichos artículos de la Ley de Extranjeros, la detención se realice previo cumplimiento de las normas y principios que acogió el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 243 y siguientes) respecto de las medidas de coerción personal, especialmente aquellas relativas a la privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, y dejando a salvo los supuestos en que opere la flagrancia, la detención de tales (sic) los sujetos de derecho requerirá que la autoridad administrativa, a través de los Fiscales del Ministerio Público con competencia en materia de extranjería, solicite previa orden judicial de detención por ante el juez de control competente según el lugar de la última residencia del sujeto”.

   En criterio de quien disiente los actores han solicitando medida cautelar, mediante la cual se acuerde la suspensión provisional de la aplicación de los artículos 46 y 49 de la Ley de Extranjeros y que se ordene a las autoridades encargadas de su aplicación, abstenerse de aplicar privaciones de libertad conforme a lo dispuesto en dichas normas, petitorio este que en el caso de autos excede –como se desprende de lo señalado en los folios 6 y 7 del fallo- del simple análisis de presunción de existencia de buen derecho y de peligro en la mora, requisitos para acordar tal medida, al requerir un examen detenido de los artículos impugnados y de los actos de aplicación del mismo, lo cual conllevaría a un pronunciamiento adelantado sobre los vicios imputados a la norma que vaciaría de objeto al recurso principal, por lo cual dichas denuncias deben ser determinadas o no en la resolución del fondo del asunto y no con ocasión a una solicitud cautelar, el cual se caracteriza como toda medida cautelar por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo solicita, sin que con su decisión pueda adelantarse opinión sobre el fondo.

   En tal sentido, estima quien suscribe, que en el presente caso, la inaplicación de las normas antes indicadas, implicaría inmiscuirse en cuestiones que corresponden al análisis final que esta Sala deba hacer respecto a la solicitud de inconstitucionalidad formulada (ver, sentencia del 15 de julio de 2003, caso R.E., D.O. y E.C.), máxime cuando las normas contenidas en la Ley impugnada no se repiten en la Ley de Extranjería y Migración, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.944 del 24 de mayo de 2004, la cual como se indicó en el folio 5 del fallo entrará en un término breve (180 días) en vigencia. Con base en lo antes expresado y, también para evitar crear una incertidumbre jurídica ante una posible inadmisibilidad sobrevenida del recurso principal debió negarse la desaplicación solicitada por vía cautelar, en materia tan delicada como lo es la privación de libertad de extranjeros.

   Queda así expresado el criterio del disidente.

   Caracas, a la fecha ut supra.

   El Presidente,

   I.R.U.

   El Vice-Presidente Disidente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   J.M.D.O.

   A.G.G.

   P.R.R. HAAZ

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   JECR/

   Exp. 04-0147