Decisión nº PJ0142011000032 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 29 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 29 de Septiembre de 2011

201° y 152°

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

RECURSO

GP02-R-2011-00000263

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2011-001316

DEMANDANTE (Recurrente)

G.R., Titular de la cédula de Identidad Nº 1.734.735.

APODERADO JUDICIAL DILLA SAAB, S.A. y F.A. inscritos en el IPSA bajo el Nº 67.142, 101.534 y 142.707 respectivamente.

DEMANDADA

PROMOTORA ALTOS DE MAÑONGO C.A.

TRIBUNAL A- QUO

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación negativa de medida dictada por el Juzgado Tercero De Primera Instancia De Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo De Esta Circunscripción Judicial En Fecha 30 De Junio De 2011.

ASUNTO

Cobro de prestaciones sociales

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada F.A. inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 142.707, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia emanada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en Fecha 30 de Junio de 2011, en el juicio incoado por el ciudadano G.R., Titular de la cédula de Identidad Nº 1.734.735, contra la empresa PROMOTORA ALTOS DE MAÑONGO C.A., que declaro IMPROCEDENTE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOLICITADA por la representación judicial de la parte actora.

Recibidos los autos en fecha doce 12 de agosto de 2011, y enterado la Juez de la causa, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el quinto día hábil siguiente, a las 11: 00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 125, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha veintidós (22) de septiembre de 2011, se celebró Audiencia de apelación, a la cual asistieron los abogados Saab Dilla y S.A. inscritos en el IPSA bajo el Nº 67.142 y 101.534 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora recurrente y por la parte accionada se deja constancia que no se hizo presente ni por apoderado judicial o estatutaria alguno; se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que me confiere la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora-recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 30 de Junio de 2011. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 30 de Junio de 2011, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30 de Junio de 2011, que declaro IMPROCEDENTE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOLICITADA por la representación judicial de la parte actora.

La sentencia apelada cursa a los folios 21 al 23, en la cual se declara, se l.c.:

…En cuanto al requisito del periculum in mora, el cual se refiere a los medios de prueba que constituyan presunción grave de que se insolvente el deudor, no se evidencia la existencia del mismo, por cuanto la parte actora se limita a señalar y a consignar en su escrito que:

a) Tanto el Presidente de la empresa como sus Directores se encuentran fuera del país; sin embargo no aporta ninguna prueba que demuestre que con tal hecho quede ilusoria la ejecución del fallo.

b) Por otra parte consigna marcado “C” copia simple de oficio donde se señala que al Vice-Presidente Ejecutivo de la empresa, ciudadano L.G. O´DALY CARBONELL, y al ciudadano G.D.L., les fue impuesta orden judicial precautelativa de bloqueo e inmovilización preventiva de las cuentas bancarias nacional e internacional; por orden de la Fiscalia Cuadragésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena y la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; sin embargo tal situación no genera suficiente peligro para las resultas de este juicio, por cuanto se trata de uno de los directivos de la empresa es decir, el ciudadano L.G. O´DALY CARBONELL; y que la medida recayó sobre su cuenta personal, mas no sobre bienes de la empresa demandada; y en cuanto al ciudadano G.D.L., se desconoce el nexo exacto con la empresa demandada, por cuanto en su escrito libelar se limita a señalar que es Representante de una de las accionistas de la empresa, sin especificar de cual accionista se trata; por lo tanto quien decide considera que con tales referencias no se evidencia el riesgo de ejecución del fallo en el presente caso, ya que la accionada PROMOTORA ALTOS DE GUATAPARO, C.A., es una persona jurídica con personalidad propia , la cual debe poseer representación legal o estatuaria suficiente, para responder por las resultas del presente juicio.-

c) Así mismo consigna marcado “D” impresión de un reporte de noticia donde se señala la detención preventiva del ciudadano G.E.D.L.; de quien dice ser una de las personas que lo contrató, pero del cual no se esta claro que relación guarda con la empresa demandada PROMOTORA ALTOS DE GUATAPARO, C.A.; tal como se expreso supra la parte actora señala que es Representante de una de las accionistas de la empresa, sin especificar de cual accionista se trata; razón por la cual ante tal situación tampoco se observa ningún peligro o riesgo de que quede ilusorio la ejecución del fallo en la presente causa.

En consecuencia, del material consignado por la parte actora no se evidencia un medio de prueba contundente que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo; por ello quien decide no evidencia que se hayan llenado los extremos requeridos para la procedencia de las medida cautelar solicitada; y así se declara.

Por las razones anteriormente expuestas, resulta forzoso para este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declarar: IMPROCEDENTE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, solicitada por la representación judicial de la parte actora, por cuanto no están llenos los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicado analógicamente por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y así se establece…

Fin de la cita.

En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 30 de Junio de 2011, en la medida del agravio sufrido por la parte, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En consideración a lo previamente transcrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por las parte actora recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 30 De Junio De 2011.

CAPITULO II

DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

• Que la sentencia del aquo incurre en falso supuesto, que tiene que tenerse en cuenta en que consiste una presunción, y que no es mas que un riesgo, una probalbilidad, de que eso ocurra; y el juzgado aquo establece en su sentencia que no existe un medio contundente de prueba que lleve a decretar la medida, y lo que no se quiere es que la sentencia cuando quede firme, quede ilusoria su ejecución.

• QUE EN SI NO EXISTE MEDIOS PROBATORIOS DE INSOLVENCIA COMO TAL pero si existen presunciones graves que exige la ley, que esta empresa puede estar insolvente en problemas de insolvencia.

• Que del oficio de fiscalia mediante el cual bloquean cuentas del ciudadano Lucas O`Daly y G.L., no puede llegar a decir que no se puede precisar que nada tiene que ver; sino no serian indicios; y que aunque en el oficio no se encuentre involucrada la accionada, de lo contrario, no habría necesidad de la medida solicitada, porque seria ilusoria, aunado al hecho que a los directores de la empresa le bloquean sus cuentas nacionales e internacionales.

• Que del reporte, se desprende que el ciudadano G.L., se encuentra involucrado en estafa inmobiliaria y la sociedad de comercio PROMOTORA ALTOS DE MAÑONGO, C.A es de desarrollo inmobiliario, mas hay indicios graves, actos que lleguen a una insolvencia.

• La juez aquo señala que el actor no presento prueba de movimiento migratorios, a lo cual que manifiestan que es imposible que una persona natural pueda pedir esa prueba.

• Que lo que buscan es garantizar las resultas del juicio, en base a un monto demandado.

• Que es un hecho notorio que los proyectos inmobiliarios todos se encuentran afectados y gran parte se encuentran intervenidos y que de hecho el proyecto ALTOS DE MAÑONGO, C.A, se encuentra intervenido por el Banco Exterior, pero como podrían probar eso? Y que existe un hecho notorio judicial que existen múltiples sentencias que no han podido ser ejecutadas en el ramo inmobiliario.

• Que lo que se necesita para que se decrete la medida es que exista un riesgo, no que este insolvente la empresa.

• Que solicita se oficie al Registro Mercantil competente, a fin de que informe quines son los accionistas de la empresa ALTOS DE MAÑONGO, C.A.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Cursa a los folios 24 y 25 escrito de apelación suscrita por la abogada F.A. actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora en la que se lee, cito:

…En virtud de la sentencia dictada por este Juzgado, que corre inserta en autos de fecha treinta (30) de Junio de 2011 en la cual se niega la solicitud de la medida cautelar APELO de la misma en base a los siguientes argumentos: En el capitulo IV del escrito libelar se esgrimen todos y cada uno de los alegatos y elementos probatorios para que, de conformidad con lo dispuesto ene l articulo 137 de la ley orgánica procesal del trabajo acordara la medida preventiva. Muy especialmente, hago énfasis a la copia fotostática simple del documento publico correspondiente al oficio emanado por el Fiscal cuadragésimo Sexto del Ministerio Publico a Nivel Nacional, con competencia plena, de fecha 2 de febrero de 2011, en el cual se decreto : “ORDEN JUDICIAL PRECAUTELATIVA DE BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE LAS CUENTAS BANCARIAS NACIONALES E INTERNACIONALES”, en contra de varios ciudadanos entre los cuales figura el Ing. L.G. O’Daly Carbonell y G.E.D.L., plenamente identificados según se desprende de la copia fotostática simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de la sociedad mercantil Promotora Altos de Mañongo, C.A, celebrada el 22 de julio de 2005 e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del distrito capital y Estado Miranda, de la cual se evidencia la composición accionaria de la demandada, asi como las personas naturales que la representan y obligan, entre los cuales se encuentran el Ing. L.G. O`Daly Carbonel, actuando en su carácter Vicepresidente Ejecutivo, quedando amplia y suficientemente evidenciado el periculum in mora y el fomus b.i.…” Fin de la cita.

CAPITULO III

ALEGATOS DE LAS PARTES

DEL ESCRITO LIBELAR (Corre a los folios 02 al 06):

• Que en fecha veinticuatro (24) de octubre de 2009, fue contratado por L.G. O`Daly Carbonell y G.D.L., Vicepresidente ejecutivo y representante de unas de las accionistas de la accionada.

• Que ocupaba el cargo de gerente de construcción de la empresa, lo cual consistía en contratación de personal y subcontratistas, coordinación de la obra, cambios de proyectos, relaciones institucionales, supervisión de calidad y rendimiento, en horario de 7:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 5:00 pm de lunes a jueves y los viernes en horario corrido de 7:00 am a 1:00 pm., devengando un salario mensual de 20.000,00 Bs. hasta el treinta y uno (31) de mayo de 2011 en la cual le suspendieron la quincena del dieciséis (16) de mayo de 2011; constituyendo un despido indirecto.

• Que después que todos los directores y el presidente se fueron del pais (de acuerdo a la información que le dieron), las ordenes fueron recibidas por un hijo de un accionista.

• Que el actor firmaba conjuntamente en dos (02) cuentas bancarias.

• Que el dos (02) de junio de 2011, la administradora, lo cito y entrego calculo de prestaciones sociales e indemnización por despido indirecto y que le avisaría la fecha de pago, lo cual no ha ocurrido, aun cuando ha insistido, y solo le han ratificado que la empresa no tiene liquidez por la situación del país a aunado a que los miembros de la junta directiva, unos se encuentran fuera del país y otros detenidos.

• Que demanda la cantidad de 265.800,36 Bs. por los siguientes conceptos:

Concepto Bs.

Utilidades 63.332,70

Vacaciones y Bono Vacacional 24.441,97

Indemnización Sustitutiva de Preaviso 35.666,10

Indemnización por despido injustificado 47.554,80

Diferencia de Prestaciones Sociales 84.804,79

15 Días de salario Mayo 2011 10.000,00

Intereses sobre prestaciones sociales

Intereses Moratorios

Que se tome en cuenta la devaluación de la moneda

Costas y costos del presente juicio

• Que solicita MEDIDA CAUTELAR conforme al artículo 137 de la ley adjetiva laboral.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS CON EL LIBELO (Corre a los folios 07 al 14):

Corre al folio 7: Copia simple del calculo de prestaciones sociales que la accionada entrego al accionante en fecha dos (02) de junio de 2008, por la cantidad de 253.105,67 Bs. Quien decide no le otorga valor probatorio por tratarse de copia simple no confrontada con su original.Así se declara

Corre a los folios 8 al 12: Copia simple de acta de asamblea extraordinaria de accionistas, de la cual se desprende que el ciudadano J.G.Á.Á. actúa con el carácter de presidente de la sociedad mercantil PROMOTORA ALTOS DE MAÑONGO, C.A, quien es propietario de setenta y cinco mil acciones, la accionista sociedad mercantil PROMOTORA CASARAPA, C.A, representada por ciudadano J.G.Á.Á., en su carácter de director, propietario de trescientas mil (300.000) acciones; la sociedad mercantil EMPRESAS TÚNEL II representada por el director principal L.G. O`Daly Carbonell, es propietaria de siento veinticinco mil (125.000) acciones. Desprendiéndose al final de dicha acta lo siguiente, se l.c.:

(Fdo) J.G.Á.Á. (Presidente); (Fdo) L.G. O`Daly Carbonell (Vicepresidente Ejecutivo); (Fdo) P/ Promotora Casarapa, C.A J.G.A.A. (Director); (Fdo) Roberto D`Alessandro Leal (Director Principal); (Fdo) A.M. (Director principal); A.R.J. (Director Principal), Caracas 5 de Mayo de 2005…

Fin de la cita. Y ASI SE APRECIA.

Corre al folio 13: Copia simple de oficio emanado de la Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio publico a Nivel Nacional con competencia plena y la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha dos (02) de febrero de 2011, del cual se desprende que, fue decretada Orden Judicial Precautelativa de Bloqueo e Inmovilización Preventiva de las Cuentas Bancarias Nacional o Internacional, en contra de los ciudadanos L.G. O`Daly carbonel y G.D.L., entre otros. Y ASI SE APRECIA.

Corre al folio 14: Impresión realizada de página electrónica, de la cual se desprende que, se l.c.:

…Un hombre involucrado en estafa inmobiliarias a aproximadamente 300 personas, fue arrestado por comisión de la policía científica insular en comunidad de agua de vaca, municipio Maneiro…El presunto timador fue identificado como G.E.D.L., de 47 años…

fin de la cita , quien decide no lo valora por cuanto no cumple con los requisitos para la promoción de este tipo de documentos. Así se declara

CAPITULO III

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la presente demanda por cobro de prestaciones sociales, el actor solicita una MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES PROPIEDAD DE LA DEMANDADA, alegando que las personas que lo contrataron forman parte de proyectos inmobiliarios, que uno se encuentra detenido preventivamente y otro se desconoce su paradero, pero bloqueados todos sus activos a nivel de cuentas bancarias; y en virtud que ha solicitado el pago de sus prestaciones sociales obteniendo como respuesta que la empresa no tiene liquidez para hacer dicho pago, por la grave situación económica por la que atraviesa la compañía; evidenciándose que la misma, una vez solicitada en la presente causa la fue declarada improcedente por el juzgado aquo, igualmente en esta alzada, el actor expuso en la audiencia de apelación que se oficiara al registro mercantil competente para que informe quienes son los accionistas de la empresa PROMOTORA ALTOS DE MAÑONGO C.A.

Respecto a la prueba de informe solicitada, esta sentenciadora observa, que no es procedente por cuanto no es la oportunidad procesal para ello, ya que era carga de ellos traer a los autos las pruebas que consideraren necesarias para demostrar sus alegatos, aunado a que el juez no puede suplir las deficiencias de las partes.

Ahora bien, la ley orgánica procesal del trabajo regula esta figura en su articulo 137 que establece que a petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinente A FIN DE EVITAR QUE SE HAGA ILUSORIA LA PRETENSIÓN, SIEMPRE QUE A SU JUICIO EXISTA PRESUNCION GRAVE DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Del preceptuado articulo se desprende que el poder cautelar del Juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo, constituyendo una garantía del adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales, que eventualmente debe cumplir el demandado; y que el trabajador hace valer sus derechos e intereses, mediante una tutela judicial efectiva de los mismos, tal como lo establece nuestra carta magna en el articulo 26.

El Dr. R.E.L.R. sostiene que las providencias cautelares son, se l.c.:

…Las providencias cautelares son provisionales y dependen de la medida en su existencia, de un acto judicial posterior al servicios del cual se dicta…

Fin de la cita.

Igualmente expresa como características de las medidas cautelares, las siguientes, se l.c.:

…instrumentalidad, que en si constituye su naturaleza jurídica, la provisoriedad, en virtud de la cual la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de que ella se encuentra a la espera de que es efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente; judicialidad, entendida que al encontrarse la medida al servicios de una providencia principal, necesariamente esta referida a un juicio, variabilidad, donde las medidas cautelares se encuentra comprendidas dentro del grupo de las providencias con la cláusula rebus sic stantibus, según la cual aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie es estado de cosas para el cual se dictaron. Depende de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen; urgencia, que viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares; y de derecho estricto, mencionando que las normas cautelares son por regla general, de interpretación restringida, toda vez que tiende a limitar o prohibir de una u otra forma las garantías personales que prevé la Constitución…

Fin de la cita (Derecho Procesal del Trabajo. Prologo por el Dr R.E.L.R., Edición 2005, Pág. 419 y 420)

Las medidas cautelares consagradas en nuestros ordenamientos jurídico, tienen como requisitos para su procedencia lo siguiente:

1) Presunción del derecho que se reclama (Fumus B.I.).

2) Presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

3) Existencia de un fundado temor que alguna de las partes en el curso del proceso pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación (Periculum in damni).

En la ley adjetiva laboral del artículo 137 se desprende, la flexibilidad del legislador, al establecer como requisitos de procedencia, solo dos (02) a saber:

1) Presunción del derecho que se reclama (Fumus B.I.): Dicho requisito esta referido a la existencia de elementos probatorios que lleven a la convicción del juez, del derecho alegado por el solicitante.

2) Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora): Dicho requisito está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una sentencia definitiva, sea nugatoria, ese temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, siendo una previsión contra la insolvencia de la parte condenada, aunado a lo dispuesto en el articulo 585 del Código de Procedimiento civil, por remisión del articulo 11 de la ley adjetiva laboral; debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia.

El solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente del decreto de la medida, para lo cual es necesario que el solicitante compruebe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas cautelares en el proceso.

Por lo cual esta juzgadora pasa a examinar si en el presente caso los presupuestos que configuran la norma se encuentran presentes de manera concurrente, a fin de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, y a tal efecto pasa a analizar, en primer término si en el caso bajo estudio se configura el fumus bonis juris, y el periculum in mora, verificados de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, los cuales no se presumen sino que deben manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio.

En lo que respecta al primer requisito, el fomus bonis juris, es decir, la presuncion del derecho que reclama el actor, de las actas que cursan en el presente expediente, observa este Tribunal que la demanda interpuesta por el ciudadano G.R. contra PROMOTORA ALTOS DE MAÑONGO C.A, va referido a un cobro por prestaciones sociales, por considerar que tales derechos no les fueron satisfechos. Considera esta alzada que, los trabajadores, de conformidad con el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozan de la presunción de existencia de la relación de trabajo, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal, lo que hace presumir la relación laboral entre el accionante y la accionada. En el caso que nos ocupa, puede verse cumplido tal requisito para la procedencia de la medida cautelar, como lo es, el fumus b.i., es decir, la apariencia o presunción de certeza del derecho que reclaman. ASÍ SE ESTABLECE.

Esta alzada observa que del segundo requisito, el periculum in mora, es decir, la presunción grave de que quede ilusiona la ejecución del fallo, ese temor razonable de un daño posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del solicitante, que se hace necesario prevenir, de modo que no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la medida cautelar solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo en consecuencia sin la evidencia o prueba de su presupuesto; en el caso de marras el solicitante alega la falta de liquidez aunado al hecho que los miembros de la junta directiva unos se encuentran detenidos y otros fuera del país; aportando al proceso adicionalmente al documento de liquidación de prestaciones sociales en copia simple; una copia simple de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil PROMOTORA ALTOS DE MAÑONGO, C.A, cursante en el expediente, de la cual solo se evidencia que el ciudadano L.G. O`Daly Carbonell es propietario de ciertas acciones de la sociedad Mercantil PROMOTORA ALTOS DE MAÑONO, C.A y funge como uno de los directivos de la empresa.

Del oficio emitido por el Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio publico a Nivel Nacional con competencia plena y la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se desprende que efectivamente fue decretada una orden judicial precautelativa de bloqueo e inmovilización preventiva de las cuentas bancarias nacional e internacional, de los ciudadanos L.G. O`Daly Carbonel y G.D.L. entre otros, al respecto se observa que la medida recae sobre una cuenta personal, y no propiedad de la accionada que tiene personalidad jurídica propia.

A tal efecto en el caso que nos ocupa, observa esta alzada que la demanda interpuesta por el reclamante, atribuyéndose la condición de extrabajador de la Sociedad Mercantil PROMOTORA ALTOS DE MAÑONGO, C.A, se refiere a un cobro de prestaciones sociales, que intenta en contra de esa sociedad mercantil, por considerar que sus derechos no les fueron satisfechos; y no contra las personas naturales que lo contrataron en representación de la accionada.

La jurisprudencia, señala que no basta con alegar que exista un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; existiendo sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello y, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia, de allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, y que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos.

Como se desprende de los autos, específicamente de lo alegado y probado, el ciudadano G.R., no consignó ningún medio probatorio que permitiera evidenciar el cumplimiento de este requisito, es decir, el peligro que quede ilusorio el derecho reclamado, sin poder evidenciarse alguna conducta puestas de manifiesto por la empresa demandada como su insolvencia o imposibilidad de pago, para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia, es decir, no existe presunción grave de que la parte demandada haya realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila; solo consigna las copias simples antes señaladas sin agregar, ningún otro medio probatorio.

Ahora bien, del análisis efectuado por esta juzgadora, se observa que no existen medios probatorios que demuestren presunción grave del derecho que reclama el actor y que este no pueda ser satisfecho por la sociedad mercantil PROMOTORA ALTOS DE MAÑONGO, C.A, de ser condenada; ni siquiera hay presunción grave de esto y el Juez del Trabajo; a tales efectos debe actuar según su prudente arbitrio y tomar en cuenta los diferentes factores y circunstancias particulares de cada caso a los fines de acordar o no las medidas cautelares.

Por todo lo anteriormente expuesto se concluye que, si bien quedo evidenciado el primero de los requisitos, la presunción de existencia del derecho reclamado; no se puede constatar de los autos el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho por la medida requerida, dado la omisión de medios probatorios por parte de la solicitante de la medida; y en virtud que ambos requisitos (fumus boni juris y periculum in mora) deben darse de manera concurrente, es por lo cual y visto que en el presente expediente, no consta en autos elementos probatorios que justifiquen la procedencia de la medida solicitada, es por lo que necesariamente este Juzgador NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO SOLICITADA, PUES NO EXISTEN MOTIVOS PARA JUSTIFICAR SU PROCEDENCIA. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora-recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 30 de Junio de 2011. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 30 de Junio de 2011.

No se condena en costas.

Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los veintinueve días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

ABG Y.S.D.F.

LA JUEZ TEMPORAL

ABG. L.M.

LA SECRETARIA

En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 8:40 a.m.

ABG. L.M.

LA SECRETARIA

YSDF/VPM/LM