Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 21 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 21 de abril de 2009

199° y 150°

CAUSA N° 2009-2712

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano G.R.R., en su condición de víctima, asistido por el Abogado N.D.C., con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emanada en la Audiencia Preliminar celebrada el 10/03/2009, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por medio de la cual se acordó la medida cautelar sustitutiva a favor del acusado R.D.H.A..

En fecha 03/04/2009, se recibió la presente causa, proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, designándose como ponente en la misma fecha, a la Dra. BELKYS A.G., quien suscribe la presente decisión.

Dentro del lapso legal correspondiente, en fecha 13 del mes y año en curso, se ADMITIÓ el recurso de apelación presentado por el ciudadano G.R.R., en su condición de víctima, asistido por el Abogado N.D.C.. En la misma fecha, se declaró INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la Abogada G.G., en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con sustento en los artículos 432, 435, 437 literal “c” y 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se ADMITIÓ el escrito de contestación presentado por la Abogada M.C.M.M., en su carácter de Defensora de los acusados B.M.A. y R.D.H.A., en lo que respecta al escrito de apelación formulado por la víctima. No fueron ADMITIDOS los escritos de contestación de la Defensa y de la víctima en contra del recurso de apelación incoado por la Representante del Ministerio Público, ya que el mismo fue declarado Inadmisible. Se ADMITIERON las promociones de pruebas de la víctima en su escrito recursivo y de la Defensa en el escrito de contestación admitido.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El ciudadano G.R.R., en su condición de víctima, asistido por el Abogado N.R.D.C., fundamentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 259 al 270 de la pieza 4 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

La decisión mediante la cual se acordó la medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano R.D.H.A., es apelable por disposición expresa del artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma es declaratoria de la procedencia de dicha medida.

…

De conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 256 y 173 ejusdem solicitamos la nulidad del pronunciamiento emitido en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de marzo de 2009, mediante el cual se acordó la medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano R.D.H.A., por falta de fundamentación de la medida.

…

En el caso de autos, se observa que el Juzgado de Control impuso al ciudadano R.D.H.A., la medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente en la Prohibición de Salida del País, establecida en el artículo 256, numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, pero no fundamentó la misma, pues tan solo se limitó a expresar: “…

Lo anterior pone claramente de manifiesto, que el Juzgado de Control no expuso las razones de tal determinación, lo cual contraviene las normas antes mencionadas, siendo procedente y ajustado a derecho, declarar la NULIDAD de dicha decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, encabezamiento, 173, encabezamiento, y 190, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo solicitamos expresamente.

…

A) PRIMER MOTIVO: Impugnamos la decisión por medio de la cual se acordó medida cautelar sustitutiva al ciudadano R.D.H.A., por cuanto indebidamente se aplicó el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

…

Ahora bien, dispone el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…

Es claro pues, de la norma transcrita, que el efecto extensivo únicamente es aplicable con respecto a lo decidido en la tramitación de un recurso de apelación; lo cual no ocurre en el presente caso.

En este sentido, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2365, de fecha 09 de Octubre de 2002, lo siguiente:

…

En principio en el presente, no se trata de la revisión del asunto por una Alzada, a propósito de la interposición de un recurso, por una parte, por la otra, no pueden estar en igual situación, quien se procesa por la comisión del tipo frustrado de homicidio, y quien se procesa por un tipo consumado, vale decir, quien con su acción procura y logra el cometido, a saber, el resultado muerte del sujeto pasivo; por ende, la decisión apelada debe ser revocada.

B) SEGUNDO MOTIVO: Infracción del parágrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación.

…

Conoce la honorable Alzada, que constituye presupuesto para el decreto de una cualquiera de las medidas de coerción personal que trata el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento irrestricto de los extremos legales exigidos por los numerales 1 y 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal.

De manera pues, que previo al decreto de la medida de coerción personal, sea una medida que disponga la privación judicial de la libertad o una medida cautelar sustitutiva, se debe contar con la evidencia evacuada, que permita sostener que se ha perpetrado una acción u omisión prevista en la ley penal sustantiva como delito o falta, por una parte, y por la otra, que respecto de la persona, contra la cual se pretende sea decretada la medida, emerjan de los autos, indicios plurales, que la sindiquen como autor o participe.

…

Ahora bien, el delito que se imputa al aludido ciudadano R.D.H.A., y por cuya comisión ordenara su enjuiciamiento el Juez de Control, es el delito de HOMICIDIO VOLUNTARIO o INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, perpetrado en la persona de quien en vida respondía al nombre de C.R.N., y que comporta la aplicación de una pena corporal entre los doce (12) y los dieciocho (18) años de presidio; así las cosas, la decisión dictada por el Juez de la Instancia, mediante la cual, decreta contra el aludido ciudadano una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de la libertad, debe ser revocada por falta de aplicación del parágrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que por una parte, impone al Ministerio Público la obligación de solicitar la privación judicial de la libertad, y al Juez, un deber de motivación adicional sobre la improcedencia de la privación judicial preventiva de la libertad, ante la gravedad del delito cometido y la pena que comportaría la estimación en juicio de la acusación admitida.

Nada dice la providencia recurrida, respecto de la situación del ciudadano R.D.H.A., que circunstancias, le son inherentes que recomiendan apartarse de la presunción de peligro de fuga legalmente dispuesta para quien intencionalmente causa la muerte a otro ser humano.

La presunción de inocencia y el principio de afirmación de la libertad son importantes, pero, no era más importante el derecho que constituye presupuesto para el ejercicio de la demás, vale decir, la vida humana, y sin embargo, nada de ello importó al homicida.

…

PETITORIO

Por las razones anteriormente expuestas, requerimos de la honorable Alzada… disponga la nulidad o subsidiariamente la revocatoria de la decisión dictada en fecha 10 de Marzo de 2009, por el Juzgado Sexto … de Control… por medio la cual se acordó medida cautelar sustitutiva en contra del ciudadano R.D.H.A.; y de considerarlo procedente se acuerde la realización de una nueva Audiencia Penal, denunciadas infracciones respecto a la pena impuesta a los acusados B.M.A.S. y R.D.H.A., dicte decisión propia, en caso de que no considere necesaria la realización de una nueva audiencia preliminar. …

.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

La Abogada M.C.M.M., en su condición de Defensora de los ciudadanos B.M.A. y R.D.H.A., procedió a dar contestación a los alegatos esgrimidos por la víctima en su recurso de apelación, en los términos siguientes:

“(…)

2. - Observa quien suscribe, que la víctima solicita, en su escrito recursivo, la Nulidad de la decisión proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 10 de marzo de 2009, por considerar que la misma fue violatoria del Debido Proceso, ya que según su criterio la recurrida no fundamentó su decisión al conceder una medida menos gravosa a nuestro defendido de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 de nuestra Ley Penal Adjetiva.

   Pues bien a este respecto, es preciso realizar algunas consideraciones sobre la Teoría de las Nulidades y el Debido Proceso. Constitucionalmente es fundamental que el análisis de las nulidades de los actos procesales es importancia que la Carta Magna le da al concepto de Debido Proceso, entendiéndose éste como el conjunto de garantías que aseguran los derechos del ciudadano frente al Poder Judicial y que establecen los limites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los derechos de las personas; en síntesis, el debido proceso constituye un principio que debe aplicarse en todo sistema. Ahora bien, como apunta el Dr. C.B., al referirse a la institución de las nulidades consagrado en nuestra Constitución:

   …

   En este mismo orden de ideas, señala el Dr. R.R.M.:

   …

3. - En este sentido se evidencia de las actas que conforman el expediente, que el Tribunal Sexto de Control, en la oportunidad de dictar su pronunciamiento en ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 10 de marzo de 2009, específicamente en el punto cuarto de su decisión señala:

   …

   …CUARTO: Ahora bien en vista de la manifestación de voluntad expresada por los acusados, en el sentido de no acogerse a la modalidad de la Admisión de los Hechos, y en el entendido de que la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M., ha venido cumpliendo ciertamente de manera satisfactoria la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad… no asaltan a este Juzgador dudas en el sentido de que el ciudadano R.D.H.A. puede ser beneficiario de una medida menos gravosa… por lo que este Tribunal… decretar a su favor Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

   .

4. - A la luz de la decisión parcialmente transcrita, proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, evidencia esta defensa técnica que la misma no adolece de ningún vicio que amerite su nulidad, tal y como lo señala la víctima en su escrito recursivo, por cuanto tal decisión fue extensamente fundamentada por el Juez…

5. - De lo expuesto se evidencia, que no existen motivos para solicitar la Nulidad de la Decisión proferida en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de marzo de 2009, por cuanto en la misma no se violentaron formas procesales establecidas… y ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

6. - En otro orden de ideas, en el Capítulo III de su Escrito Recursivo, intitulado “DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA (SIC) LA DECISIÓN POR MEDIO DE LA CUAL SE ACORDÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA SOBRE EL ACUSADO R.D.H.A.”, el recurrente señala:

   …

   A este primer alegato esgrimido por la víctima, esta defensa técnica considera necesario acotar ciertas consideraciones doctrinarias en cuanto al efecto extensivo de las situaciones jurídico-penales, sosteniendo así la opinión del Dr. E.P.S., en su obra “Los Recursos en el P.P.V.: “…”.

7. - A juicio de quien aquí suscribe, no deben confundirse los conceptos de libertad en el Derecho Penal (sustantivo) y en el Derecho Procesal Penal (adjetivo). En el primero hay un concepto de libertad desigual, ya que todos los hombres no tienen la misma capacidad de culpa, por existir desiguales en la naturaleza humana…; mientras que en el segundo, en el proceso penal, si debe aplicarse el concepto de libertad- igual, pues, todos los sujetos procesales deben recibir un trato parejo y ninguno podrá tener mayores garantías procesales respeto a los demás… Debe tenerse en cuenta que la prisión preventiva no solamente afecta el derecho a la libertad, sino que, además, quebranta la condición de inocente que se reconoce al imputado, por la cual entra y permanece en el proceso penal con calidad de inocente, hasta que se produzca sentencia condenatoria. Así las cosas, expresa el Dr. MONAGAS RODRIGUEZ:

   ...

   En este mismo sentido, la Sentencia No. 744 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0414 de fecha 18/12/2007, señala: …

   De igual forma la Sentencia No. 714 de la Sala de Casación Penal, Expediente No. A08-129 de fecha 16/12/2008, expone: “…”.

8. - Finalmente, cabe destacar que uno de los caracteres de la Prisión Preventiva es que debe obedecer a la regla “rebus sic stantibus” o variabilidad, de acuerdo a la misma las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. Esta regla… es acogida por el legislador venezolano en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la cual el imputado queda facultado para solicitar cuantas veces considere pertinente la revocación o sustitución de la medida de privación de libertad, y al juez se le impone, (imperativo), el deber de revisar la medida a los fines de su mantenimiento cada tres meses y cuando estime conveniente podrá sustituirlas con otras medidas menos gravosas…

   En el caso de marras, se puede evidenciar de la declaración de nuestro defendido en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 10 de marzo de 2009, y la cual se pretende impugnar, que el mismo ciertamente quiere seguir enfrentando el proceso que se le sigue, en ningún momento pretende sustraerse del mismo, al contrario manifiesta su ferviente deseo de terminar con todo el proceso y continuar su vida en la sociedad… Todo lo cual aunado al hecho de que no existe ni peligro de fuga ni obstaculización del proceso, fue analizado en su conjunto por el Juez que dictó la decisión de conceder a nuestro defendido una medida menos gravosas de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

8. - En base a todas las consideraciones constitucionales, legales, doctrinarias y jurisprudenciales, explanadas en los párrafos que anteceden, y en virtud de que en el caso de marras nuestro defendido lo asiste el derecho de ser juzgado en libertad, por cuanto lo asiste el principio de presunción de inocencia y en virtud de su determinación de continuar con el proceso hasta su termino, solicito que sea DESESTIMADO el primer motivo alegado por la víctima en su recurso de apelación por considerar que el mismo es infundado y ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

9. - En otro orden de ideas, en el Capítulo III de su Escrito Recursivo, intitulado “DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA (SIC) LA DECISIÓN POR MEDIO DE LA CUAL SE ACORDÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA SOBRE EL ACUSADO R.D.H.A.”, el recurrente señala:

   …

   El derecho a la libertad es la esencia de la dignidad de ser humano, solo gozando de ese estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones. Ese derecho está expresamente reconocido en los tratados y convenios internacionales de los cuales nuestro país es signatario, que de conformidad con el artículo 23 de nuestra Constitucional… deben prevalecer incluso sobre la propia norma constitucional cuando contienen normas más favorables a las establecidas en el ordenamiento jurídico nacional.

   En este sentido, las medidas sustitutivas a la privación de libertad durante el proceso, deben su existencia a la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 256 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad pueden razonablemente ser satisfechos por ella…

   Ahora bien, al igual que las medidas privativas de libertad, las medidas cautelares sustitutivas solo pueden dictarse con la finalidad de lograr que el proceso efectivamente se verifique y que a través de él, se pueda revelar la verdad del hecho… tal y como lo establece el artículo 13 de nuestra ley penal adjetiva. …La razón por la cual las medidas cautelares sustitutivas al igual que la privación de la libertad durante el proceso, solo pueden tener como finalidad esa protección, es el mandato expreso contenido en el ordinal 2 del artículo 49 de la Constitución:…

10. - En este orden de ideas, es indudable que la presencia del imputado resulta indispensable para que el proceso pueda efectivamente verificarse, por ello debe garantizarse su comparecencia en los actos procesales… Cuando surjan elementos que evidencien que el imputado no ha asumido este compromiso y que por el contrario piensa sustraerse de los actos procesales, puede entonces, procederse a privar o restringir su libertad….

11. - En este sentido, en el caso que nos ocupa, la víctima en su recurso de apelación alega que el Tribunal Sexto de Control, incurrió en infracción del parágrafo primero del artículo 250 por falta de aplicación del contenido de los numerales 1 y 2 de la citada norma…

    Ante este alegato esgrimido por la víctima, esta defensa ratifica lo anteriormente expuesto, por cuanto como ya se esgrimió, el fin del proceso es establecimiento de la verdad por las vías jurídicas, y a ese fin deben apuntar las medidas tanto privativas como cautelares impuestas, siendo que como ya se dijo antes, el ciudadano R.D.H.A., se encuentra a derecho, por cuanto el mismo ha manifestado su deseo de someterse al proceso, no existiendo como tal el peligro de fuga ni la obstaculización del proceso…

12. - En base a todas las consideraciones antes expuestas… solicito que sea DESESTIMADO el segundo motivo alegado por la víctima en su recurso de apelación por considerar que el mismo es infundado y ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

    …

    PETITORIO FINAL

    …solicitamos… que lo DECLARE SIN LUGAR, por ser totalmente improcedente en derecho, y en consecuencia RATIFIQUE en todas y cada una de sus partes la decisión de fecha 10 de marzo de 2009…”.

    DE LA DECISIÓN RECURRIDA

    En fecha 10 de marzo de 2009, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia exclusiva para conocer de los delitos vinculados con el Terrorismo y Secuestro, Asociados a Paramilitares o Guerrilla a Nivel Nacional del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, celebró la Audiencia Preliminar, conforme lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, donde específicamente en el Cuarto pronunciamiento, dejó expresa constancia:

    …Ahora bien en vista de la manifestación de voluntad expresada por los acusados, en el sentido de no acogerse a la modalidad de la Admisión de los Hechos, y en el entendido de que la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M. ha venido cumpliendo ciertamente de manera satisfactoria la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad a la cual esta sometida, es decir, ha hecho frente al proceso y no ha demostrado contumacia en cuanto a someterse a los requerimientos del tribunal, este decisor, si bien es cierto ha admitido en este acto la acusación fiscal la cual fuera presentada en su oportunidad, no menos cierto es el hecho que dicha ciudadana está amparada por la garantía constitucional prevista en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hace referencia a la presunción de inocencia, lo cual se concatena con el principio de.. la afirmación de la libertad consagrada en nuestro Código Orgánico Procesal Penal y habida cuenta de que la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad tiene carácter excepcional y en abono de lo precedentemente expuesto, cabe destacar el fiel cumplimiento que de la medida cautelar sustitutiva de la libertad ha hecho la ciudadana de marras, lo cual es perfectamente comprobable de las actas que integran el expediente en relación a las veces que ha sido diferida la Audiencia Preliminar, y que finalmente en este acto se ha materializado le ratifica la misma. Por otra parte, siendo esta audiencia oportuna para ello, este Juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y con sujeción a lo previsto en el artículo 438, el cual hace referencia al efecto extensivo, aprecia que si bien el Tribunal de Control que conoció de la presente causa en su oportunidad, acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad a favor de la ciudadana B.M.A.S., la cual ha venido cumpliendo de manera satisfactoria como ya se asentó, este juzgador al amparo de la norma constitucional contenida en el artículo 49 numeral 2° y en base a los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal no encuentra asidero para que una de los dos acusados disfrute de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad y el otro co acusado no, cuando ciertamente el dispositivo procesal penal taxativamente señala que cuando en un proceso hayan varios imputados o se traten de delitos conexos el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que le sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos sin que en ningún caso los perjudique; haciendo una interpretación en sana hermenéutica jurídica, no asaltan a este juzgador dudas en el sentido de que el ciudadano R.D.H.A. puede ser beneficiario de una medida menos gravosa de la que actualmente está sometida, por lo que este Tribunal considera pertinente y justo decretar a su favor Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

    .

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Requiere el recurrente, ciudadano G.R.R., en su condición de víctima, asistido por el Abogado N.R.D.C., que de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 256 y 173 eiusdem, la nulidad del pronunciamiento emitido en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de marzo de 2009, mediante el cual se acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano R.D.H.A., por falta de fundamentación de la medida.

    De igual manera señala en su escrito recursivo que la decisión impugnada, como lo es el decreto de la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al ciudadano R.D.H.A., se aplicó indebidamente el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal; además que hubo la infracción del parágrafo primero del artículo 250 eiusdem, por falta de aplicación.

    Al respecto observamos que en fecha 19 de enero de 2007, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Representante Fiscal Centésimo Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, decretó la Aprehensión de los ciudadanos B.M.A.S. y R.D.H.A., de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en sus tres ordinales y último aparte, 251 ordinal segundo y parágrafo primero y 252 en su primer supuesto, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incursos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente.

    En fecha 26 de noviembre de 2007, fue celebrada la Audiencia de Presentación de Imputado, ante el Juzgado Vigésimo Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde dicho Órgano Jurisdiccional mantuvo la precalificación del delito y decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados B.M.A.S. y R.D.H.A..

    El 10 de enero de 2008, la Abogada G.G., en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal ACUSACIÓN, solicitando el enjuiciamiento de la ciudadana B.M.A., por la comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración), previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el 82 del Código Penal vigente; y, R.D.H.A., por la comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio Intencional), previsto y sancionado en el artículo 405 eiusdem; en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de C.R.N..

    En fecha 28 de enero de 2008, al momento en que el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Preliminar, otorgó a la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; medida ésta que mantuvo la Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, como igualmente conservó la medida preventiva privativa de libertad decretada al ciudadano H.A.R.D., hasta tanto se dictara fallo definitivo y el Tribunal de Primera Instancia en función de Control decidiera lo conducente referente a tales medidas.

    Posteriormente y después de varias incidencias, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de marzo de 2009, celebró la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, donde oídas las exposiciones de las partes y las declaraciones de los acusados, realizó los respectivos pronunciamientos, entre los cuales están: la admisión íntegra de la acusación fiscal, esto es, para el caso de la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M., el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 82 del Código Penal vigente; y el ciudadano R.D.H.A., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del mismo texto penal; ratificando la medida cautelar sustitutiva de libertad que tenía la primera acusada mencionada y otorgando al segundo mencionado acusado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en aplicación al contenido de los artículos 264 y 438 del texto adjetivo penal, este último el cual hace referencia al efecto extensivo.

    En tal sentido, prevé el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    Artículo 438. Efecto Extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique

    .

    En el presente caso, se advierte que a la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M., le fue imputado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 82 del Código Penal vigente y para el ciudadano R.D.H.A., el mismo fue acusado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del mismo texto penal.

    Ahora bien, el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal establece el efecto extensivo de las decisiones en materia de recursos y siempre que los solicitantes estén en igualdad de condiciones.

    Observa la Sala de lo antes expuesto por el a quo, que surge entonces, la convicción de que dicha decisión favorable debe ser extendida al resto de las personas que están siendo procesadas, por la supuesta comisión de dichos hechos.

    El sustratum de extensibilidad de los efectos favorables de una decisión que se dicte con ocasión de la apelación, son idénticos para ambos, para evitar que se produzcan fallos contradictorios, siempre que estén en iguales circunstancias jurídicas; en el caso de autos fue dictada medida cautelar sustitutiva de libertad a la ciudadana ARRIETA SANTELIZ B.M., a quien se le procesa por la presunta comisión del delito de el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 82 del Código Penal vigente, (delito imperfecto); mientras que al ciudadano R.D.H.A., y a quien se le otorgó medida cautelar, objeto de este recurso, fue acusado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del mismo texto penal, por lo que no aplica a la situación jurídica del mencionado acusado R.D.H.A..

    Por otra parte, no han variado las circunstancias que determinaron la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano R.D.H.A., en fecha 26 de noviembre de 2007; en razón de estar cubiertos los extremos de los artículos 250 en sus tres ordinales y último aparte, 251 ordinal segundo y parágrafo primero y 252 en su primer supuesto, todos del Código Orgánico Procesal Penal; ya que existe un hecho punible que merece una pena privativa de libertad, como se evidencia del escrito de acusación presentado por la Abogada G.G., en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio Intencional), previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente; cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como suficientes elementos de convicción procesal como para estimar la participación del acusado en autos en el delito que se le acusa, tales como:

    • Transcripción de Novedad de fecha 21/10/2006, suscrita por el Jefe de Guardia de la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

    • Testimonio del ciudadano R.R.G., progenitor del hoy occiso y testigo referencial de los hechos.

    • Acta Policial de fecha 22/10/2006, suscrita por los funcionarios F.R.L.M. y E.J., adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

    • Inspección Ocular signada con el N° 1137 de fecha 21/10/2006.

    • Inspección Ocular signada con el N° 1138 de fecha 21/10/2006.

    • Acta de Investigación de fecha 25/10/2006, suscrita por el funcionario V.Z., adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

    • Testimonio de la ciudadana A.D.C.S., cónyuge del hoy occiso y testigo referencial.

    • Testimonio del ciudadano G.E.A., cuñado del hoy occiso y testigo referencial.

    • Testimonio de la ciudadana INDRIAGO ARRIETA R.C., testigo referencial.

    • Acta de Defunción signada con el N° 1393 de fecha 23/10/2006.

    • Certificado de Defunción signado con el N° 1383, de fecha 22/10/2006.

    • Testimonio del ciudadano M.G.A.G., testigo referencial.

    • Testimonio de la ciudadana H.A.R.C., testigo referencial.

    • Testimonio de la ciudadana H.A.R.V., quien señala las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos.

    • Orden de Reposo de fecha 23/10/2006, correspondiente a la ciudadana H.A.R.V..

    • Inspección Ocular signada con el N° 1188 de fecha 03/11/2006.

    • Levantamiento de Cadáver signado con el N° 136-123087.

    • Protocolo de Autopsia signado con el N° 239-10.

    • Testimonio de la ciudadana B.A.M.S., quien señala las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos.

    • Levantamiento Planimetrico de fecha 08/01/2008.

    • Trayectoria Balística practicada por funcionarios adscritos a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

    • Acta de Enterramiento.

    • Experticia de Reconocimiento Técnico practicada por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

    • Necrodactilia practicada por funcionarios adscritos a la División de Lofoscopia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

    • Testimonio de la imputada B.M.A..

    • Testimonio del imputado R.H..

    • Trayectoria Intraorganica practicada por funcionarios adscritos a la División de Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

    • Reconstrucción de Hechos de fecha 08/01/2008.

    • Levantamiento Planimetrico realizado en fecha 08/01/2008.

    Aunado a todo ello, la existencia de la presunción razonable del peligro de fuga en razón de la pena que pudiera imponerse, en caso de llegarse a condenar por tal delito; todo lo cual conforma lo que en Doctrina constituye en su conjunto el FUMUS B.I. y el PERICULUM IN MORA; razón por la cual esta Alzada considera que no está ajustada a derecho la decisión del a quo.

    Por otra parte, el Principio REBUS SIC STANTIBUS que rige para el proceso penal, nos indica que salvo lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas de coerción personal que se impongan al imputado, deben mantenerse hasta la realización del juicio salvo que varíen las circunstancias que tienen que ver con la adopción de la medida de privación preventiva de libertad y dado que las mismas no han variado, debe continuarse con dicha medida coercitiva impuesta, a los fines de garantizar la realización del juicio oral y público y nunca como una anticipación de la pena.

    En razón de los anteriores fundamentos, es palmario para este Colegiado declarar parcialmente con lugar el recurso de conformidad con la tutela judicial efectiva que se garantiza mediante el artículo 26 de la Constitución Nacional y con el derecho fundamental a la igualdad de las personas que establece el artículo 21 eiusdem y en consecuencia REVOCAR la medida cautelar sustitutiva de libertad, otorgada conforme al artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano R.D.H.A., por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 10 de marzo de 2009; ordenándose la inmediata aprehensión del mismo, quien deberá ser recluido en el Internado Judicial Capital El Rodeo II, donde se encontraba antes de serle concedido la medida aquí revocada. Y así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: