Sentencia nº 1592 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 22 de Octubre de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 08-0046

            El 10 de enero de 2008, la abogada N.R.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.010, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.S.V.C., titular de la cédula de identidad N° 5.676.022, presentó ante esta Sala demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, conforme al artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001.

            El 16 de enero de 2008, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente a la Magistrada L.E.M.L., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

            El 8 de julio de 2008, los abogados R.F.V.O., L.C.A.A., P.E.Z.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los Nros. 26.893, 56.641 y 49.685, actuando en ejercicio de la representación otorgada por el ciudadano Contralor General de la República, presentaron escrito contentivo de la oposición a la solicitud de amparo cautelar formulada por la apoderada judicial del recurrente.

            Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

            La apoderada judicial del actor pretende que se declare la nulidad por inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, cuyo texto dispone:

Artículo 105. La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, será sancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad; e imponer, atendiendo la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes.

En aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano encargado de su designación, remoción o destitución.

Las máximas autoridades de los organismos y entidades previstas en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, antes de proceder a la designación de cualquier funcionario público, están obligados a consultar el registro de inhabilitados que a tal efecto creará y llevará la Contraloría General de la República. Toda designación realizada al margen de esta norma será nula

.

            Acusa que la norma denunciada carece del debido procedimiento sancionatorio. En ese sentido, indica que “(…) siendo el procedimiento administrativo sancionador el cauce para el ejercicio de una potestad punitiva limitadora de derechos y, por ello, semejante al proceso penal, se justificó la extensión que hizo el Constituyente de 1999 de las garantías previstas anteriormente para el proceso, al ámbito de los procedimientos administrativos, cuando recoge hoy en forma expresa la aplicación de la garantía del debido proceso a los mismos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esas garantías, que ya se encontraban estatuidas en mayor o menor forma en nuestra LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, instrumento normativo que dispone los principios generales que orientan la actuación de la Administración en Venezuela, hoy se recogen en forma expresa en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

            Que “Frente a tan claro mandato constitucional, resulta inconcebible que el legislador nacional haya preterido (sic); al dictar el artículo 105 de la LEY ORGÁNICA DE (sic) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL, la obligación del órgano que ejerce la potestad punitiva, de garantizar en su sentido más lato el derecho de defensa del funcionario público sometido a investigación, el cual, a pesar de haber sido declarado ‘responsable’ administrativamente, tiene el derecho a conocer previamente tanto la valoración que el Contralor General de la República da a la ‘entidad del ilícito cometido’, como supuesto de procedencia de la sanción de ‘suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable’, como la apreciación que dicho órgano tiene de ‘la gravedad de la irregularidad cometida’, como supuesto de hecho de aplicación de la sanción de ‘inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años’”.

            Sostiene que “Las supuestas sanciones accesorias  previstas en el artículo 105 de la LEY ORGÁNICA DE (sic) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL, no pueden ser aplicadas en forma automática, sino que debe ser el resultado de un análisis previo sobre la gravedad de la irregularidad, para lo cual el Contralor debe atenerse a los parámetros de racionalidad y proporcionalidad que enmarcan cualquier tipo de potestad discrecional, máxime, cuando se trate del ejercicio concreto de la potestad sancionatoria. Sostener la naturaleza objetiva de la sanción prevista en la norma en comento, violaría flagrantemente las disposiciones contenidas en el encabezamiento y numerales 1, 5 y 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

            De tal manera, concluye en su denuncia que “(…) al disponer el artículo 105 de la LEY ORGÁNICA DE (sic) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL la posibilidad que el Contralor General de la República, aplique de plano las sanciones de suspensión, destitución o inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, sin que medie un procedimiento sancionatorio dentro del cual el imputado pueda controvertir la pretensión punitiva y la calificación que de los hechos hace el funcionario actuante, teniendo la posibilidad -incluso- de incorporar elementos probatorios que determinen circunstancias atenuantes a la sanción que se le pretende aplicar, incurre en flagrante e inobjetable violación de la garantía del debido proceso preceptuada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

            Respecto de la denuncia relativa a la violación de la garantía constitucional de proporcionalidad en el ámbito sancionatorio, expone que “(…) el legislador estableció en la LEY ORGÁNICA DE (sic) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL, al incluir el numeral 29 del artículo 91, un número indeterminado de supuestos (infracciones) de responsabilidad administrativa, sin clasificarlos atendiendo a su gravedad. Configurada de esa manera la norma, resulta concluyente desde el punto de vista formal jurídico que todos los supuestos tienen la misma entidad. Empero, seguidamente, el legislador tipificó una sanción principal de carácter pecuniario, cuyo importe va de cien unidades tributarias a mil unidades tributarias, a la cual adicionó tres sanciones accesorias o complementarias, a saber: suspensión en el ejercicio del cargo, sin goce de sueldo, hasta por veinticuatro meses, destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince años”.

            Que “Esta construcción legislativa, que se encuentra en el artículo 105 de la LEY ORGÁNICA DE (sic) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL, objeto del presente recurso de nulidad es incompatible con el principio de proporcionalidad (…)”.

            En ese sentido, señala que es incompatible desde el punto de vista cualitativo “(…) porque por razones de elemental lógica, la pena principal se conceptúa como aquella que infringe el mayor mal al sancionado, mientras que las accesorias o complementarias, son aquellas que contribuyen a acentuar ese mal desde una perspectiva diferente, pero que en todo caso siempre comportan un mal mucho menor”.

            Destaca que “En el caso del artículo 105, objeto de impugnación, se observa que ese esquema lógico se rompe, pues es evidente que las supuestas penas ‘accesorias’ contempladas en el mismo pueden revestir mayor gravedad que la sanción principal de multa, que como [dijo] anteriormente puede ir desde 100 unidades tributarias, en tanto que las accesorias, suspensión sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación, pueden inclusive acumularse (caso de destitución e inhabilitación), llegando en el caso de la inhabilitación a ser hasta de quince (15) años”.

            Que “Huelga explicación adicional alguna sobre la entidad manifiestamente más gravosa de las sanciones contempladas como ‘accesorias’, en relación con la sanción principal de multa. En el particular caso de [su] representado, se le aplicó una multa según decisión de fecha 26 de enero de 2006, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, adscrita a la Dirección de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, por el orden de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y TES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.243.200,00), la cual fue objeto de interposición (sic) mediante escrito recursivo por [su] representado y declarada SIN LUGAR, por parte de la nombrada Dirección de Determinación de Responsabilidades en fecha 16 de mayo de 2006, y muy posteriormente, en fecha 02 de marzo de 2007, por Resolución N° 01-00-000064, el ciudadano CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, LE IMPUSO LA SANCIÓN DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS, POR UN PERÍODO DE TRES (03) AÑOS, dicha Resolución fue notificada a [su] mandante en fecha once (11) de abril de 2007, señalándole los recursos contra dicha decisión, la cual fue sometida en tiempo hábil, a Reconsideración, conformado (sic) el ciudadano Contralor dicho acto administrativo, según Resolución No. 01-00-000156, de fecha 03 de julio de 2007, y notificada a [su] mandante en fecha 01 de agosto de 2007. Este ejemplo concreto revela el exceso o desproporción en que incurrió el legislador al pretender proteger el señalado interés público con este tipo de sanciones”.

            Que “La manifiesta desproporción entre las sanciones principales y sus accesorias, rompe el equilibrio lógico que el ordenamiento penal dispone, toda vez que nunca una pena accesoria puede comportar un mal mayor para el infractor que el infligido por la sanción principal; determina en el denunciado caso del artículo 105 de la LEY ORGÁNICA DE (sic) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL un exceso arbitrario, que evidencia la violación del principio de proporcionalidad conceptuado como contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

            Afirma que la norma impugnada viola la garantía constitucional de tipicidad pues “(…) el artículo 105 in comento, permite, no sólo que las sanciones ‘accesorias’ impongan un castigo mayor al principal, sino que las mismas sean impuestas sin hacer cuando menos un análisis sucinto sobre la gravedad de la irregularidad cometida. No [duda] que las sanciones de destitución e inhabilitación se justifican en los casos en que la conducta sancionada revele unas específicas características personales del sancionado, que hacen presumible un comportamiento irregular futuro y que desaconsejan el establecimiento de relaciones de una cierta confianza entre el mismo y la Administración Pública, lo cual deja de manifiesto el eminente carácter subjetivo de las sanciones accesorias en comentario (…)”.

            Que “(…) resulta evidente que el artículo 105 de la LEY ORGÁNICA DE (sic) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL, adolece de las menciones indispensables que tipifiquen las conductas sancionadas, en forma suficiente que garantice el conocimiento previo por parte de los destinatarios de su acción punitiva, de los elementos que determinen la mayor o menor gravedad de la conducta sancionada, y consecuencialmente, de la sanción aplicable entre los límites mínimo y máximo dispuestos en la norma in comento, en manifiesta violación del principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

            En torno al pretendido quebrantamiento de la garantía del non bis in ídem, explica que “Ha sido una práctica reiterada de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, que se desprende de la estructura formal dispuesta por el artículo 105 de la LEY ORGÁNICA DE (sic) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL, que una vez que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, dicta el acto conclusivo del procedimiento sancionatorio, mediante el cual determina la existencia de responsabilidad administrativa en el funcionario investigado y la aplicación de la sanción de multa, en los términos previstos en el artículo 94 ejusdem (sic), esa Dirección remite el expediente al Contralor General de la República, quien ordinariamente meses después, sin audiencia de la parte interesada y sin que medie pronunciamiento alguno, dicta nuevas sanciones que pueden ser suspensión, destitución e inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos. Es decir, que mucho tiempo después del acto que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra el auto decisorio del procedimiento, dicta un nuevo acto sancionatorio VIOLANDO EL PRINCIPIO DE CELERIDAD, VIOLANDO EL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (OPORTUNIDAD, CERTEZA Y UNIDAD DE LA DECISIÓN) Y AL (sic) PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA”.

            Que “(…) la inconstitucional práctica de la Contraloría General de la República, al aplicar el contenido del artículo 105 de la LEY ORGÁNICA DE (sic) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL, produciendo un nuevo acto sancionatorio meses después que se ha producido el acto conclusivo del procedimiento sancionatorio y que se han notificado al infractor las sanciones aplicables, representa una nueva sanción principal sobrevenida sobre los mismos hechos sancionables que ya fueron objeto de investigación y debidamente sancionados conforme al artículo 94 ejusdem (sic)”.

            Que “En el caso particular de [su] representado, el ciudadano G.S.V.C., en fecha 16 de mayo de 2006, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado por [su] mandante en contra de la decisión que declaró responsabilidad administrativa en fecha 26 de enero de 2006, y es en fecha 02 de marzo de 2007, cuando el Contralor General de la República dicta la Resolución que acuerda su inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, esto es, UN (01) año y un poco más de un mes después del acto administrativo que decidió el procedimiento administrativo sancionador”.

            En su criterio, resulta evidente “(…) que al producir dos (2) actos administrativos separados, tanto por el órgano actuante como por el tiempo que discurre entre uno y otro, no puede en estricto derecho hablarse de un único procedimiento que, como ordena la Ley debe culminar con una única decisión que resuelva todos los asuntos planteados inicialmente como en el curso de su instrucción, sino que se trata de dos actos separados que juzgan y sancionan los mismos hechos, lo cual sin duda alguna importa (sic) la violación de la garantía constitucional del non bis in ídem, prevista en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

            Asimismo, solicita la acumulación de la presente demanda de nulidad “(…) por cuanto cursa ante esta Sala la causa signada con el N° 06-0494, contentiva de la demanda de nulidad intentada por la representación judicial de la ciudadana N.G.D.A., en contra del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual fue admitida mediante sentencia N° 1.283 de 28 de junio de 2006. Como quiera que el presente caso resulta conexo con la demanda previamente admitida, toda vez que ambas tiene por objeto la anulación de la misma norma, en resguardo de los principios procesales de economía y de no contradicción, SE SOLICITA, de está (sic) digna SALA, acumular la presente causa al indicado expediente, a fin de que una sola decisión abarque ambos procesos presente (sic) se encuentre en el mismo estado”.

            Respecto de la solicitud de amparo cautelar, destaca que su representado, como médico de la República, “(…) ejerce actualmente el cargo de Presidente de FUNDASALUD DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, cargo éste que viene ejerciendo desde el cuatro (04) de mayo de 2004”.

            Que “(…) mediante providencia administrativa denominada auto decisorio de fecha 26 de enero de 2006, la Dirección General de Procedimientos Especiales, Dirección de Determinación de Responsabilidades declara responsable a [su] mandante en lo administrativo y le imponen una sanción pecuniaria por el orden de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.243.200,00), en su condición de Secretario de Gobierno de la Gobernación del Estado Zulia, ex tempori, posteriormente en fecha 16 de mayo de 2006, fue declarado SIN LUGAR, el recurso interpuesto por [su] representado y muy posteriormente, en fecha 02 de marzo de 2007, por Resolución N° 01-00-000064, el ciudadano CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, LE IMPUSO LA SANCIÓN DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS, POR UN PERÍODO DE TRES (03) AÑOS, dicha Resolución fue notificada a [su] mandante en fecha once (11) de abril de 2007, señalándole los recursos contra dicha decisión”.

            Añadió que su representado introdujo el 2 de mayo de 2007, “(…) escrito por ante el ciudadano CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, esgrimiendo en virtud de la potestad de autotutela, restableciera el orden legal y constitucional infringido y diera por concluido el procedimiento en cuestión”.

            Que “Mayúscula sorpresa el de [su] representado, cuando la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en vez de contestar su solicitud, en fecha 01 de agosto de 2007, mediante Oficio N° 08-0-939, le notifica el contenido de la Resolución N° 01-00-000156 emanada del ciudadano CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA de fecha 03 de julio de 2007, según la cual: el ciudadano contralor (sic) CONFIRMA la medida de inhabilitación impuesta para el ejercicio de las funciones públicas por un período de tres (03) años, y en la misma Resolución ordena LA NOTIFICACIÓN AL INTERESADO, ADEMÁS DE LA PARTICIPACIÓN A LOS DEMÁS ENTES Y ORGANISMOS SEÑALADOS EN LA DECISIÓN, igualmente le informan los medios de impugnación correspondientes para que pueda ejercerlo (sic) dentro del lapso de 6 meses contados a partir de la notificación, a tenor de lo pautado en el artículo 21, aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.

            Respecto de la solicitud de amparo cautelar, explica que el cumplimiento del requisito relativo al fumus boni iuris es “(…) incontestable en los documentos que se acompañan al presente libelo, que debe ser apreciada (sic) por ese Supremo Tribunal, de la verosimilitud de los alegatos de inconstitucionalidad invocados que sirven como elementos determinantes del fumus boni iuris, esto es, que la tutela constitucional que se solicita tiene rango y fuente directa en la Constitución, requisito de procedencia de la tutela cautelar que [solicita] en este acto”.

            Respecto de la actualidad de la lesión, señala que en el presente caso “(…) la concreción inmediata de la aplicación de la norma en cuestión, implica perjuicios irreparables por la definitiva, nótese ciudadanos Magistrados que en la nombrada Resolución que CONFIRMA, la inhabilitación de [su] representado por un período de tres (03) años, se ordena la participación a todos los entes y órganos señalados en el acto impugnado así como su publicación, de igual modo, le fue notificado expresamente su inhabilitación, lo cual al concretarse irremediablemente produciría la exclusión de [su] representado al ejercicio del cargo de Presidente de FUNDASALUD de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cargo éste que viene ejerciendo desde el cuatro (04) de mayo de 2004; de allí que, los efectos de la ejecución de las sanciones a que se refiere la norma impugnada establece, no podrán revertirse a través de una eventual sentencia estimatoria de la pretensión principal de nulidad mientras que la desestimatoria de dicha pretensión en la definitiva siempre permitirá al órgano contralor la imposición de las sanciones a que se refiere la norma, en preservación del principio de responsabilidad en el ejercicio de la función pública, lo cual, por otra parte tipifica el periculum in mora, el otro requisito concurrente para la procedencia de la tutela cautelar que se solicita en este acto”.

            En mérito de los anteriores argumentos, invoca “(…) el precedente jurisprudencial consagrado en el fallo de esa Sala Constitucional de fecha 27 de julio de 2004, en Expediente No. 01-0143, Caso M.R.D., toda vez que los extremos de procedencia exigidos se evidencian de los documentos acompañados a los autos y la presunción de daño irreparable por la definitiva se deduce del hecho notorio derivado de la función pública que desempeña [su] representado. Se SOLICITA: Extender los efectos de la nombrada decisión a [su] representado y consecuencialmente el DECRETO DE MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, EN VIRTUD DEL CUAL SE SUSPENDA LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES Nos. 01-00-000061, 01-00-000156, ambas emanadas del ciudadano CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA en fechas 02 de marzo de 2007 y 03 de julio de 2007, respectivamente, mientras se decide el juicio principal”.

II

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal, esta Sala debe analizar su competencia para sustanciar y decidir el asunto sometido a su examen, consistente en la acción de nulidad ejercida conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra la norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001. Con tal propósito, debe atenderse el régimen competencial previsto en la Constitución, texto normativo que recoge las competencias procesales de esta Sala, y -en particular- lo dispuesto en el artículo 336.1, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución.

En el precepto constitucional transcrito, se encuentran recogidas las facultades conferidas por el Constituyente a esta Sala, como órgano de control de la constitucionalidad de los actos, actuaciones y omisiones de los órganos que integran el Poder Público.

Así, en lo que respecta al control concentrado de la constitucionalidad, como una de las manifestaciones o instrumentos de la justicia constitucional, a la Sala Constitucional se le ha conferido la potestad de tutelar la conformidad con el M.T.N. de los actos emanados del Poder Público en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley.

Correlativamente, el artículo 5.6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

Artículo 5.

Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

 ...omissis…

6. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determinando expresamente sus efectos en el tiempo.

Sobre la base de los preceptos jurídicos transcritos, se observa que en el presente caso se demanda la nulidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por tanto, esta Sala acepta su competencia para conocer del presente recurso, basado en denuncias de inconstitucionalidad, por cuanto le corresponde el conocimiento de las acciones por las cuales se pretenda la declaratoria de invalidez de las leyes nacionales. Así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el anterior pronunciamiento, esta Sala pasa a revisar los presupuestos de admisibilidad de la pretensión anulatoria y, con tal propósito, observa:

La apoderada judicial del recurrente imputa a la norma legislativa impugnada los siguientes vicios de inconstitucionalidad: (i) ausencia del debido procedimiento para la imposición de las sanciones accesorias, en franca contravención al precepto contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; (ii) quebrantamiento de la garantía constitucional de proporcionalidad en materia sancionatoria, ante el establecimiento de penas accesorias más gravosas que las principales, como contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 49, numeral 6 del mismo Texto Fundamental; (iii) inobservancia de la garantía constitucional de tipicidad de las infracciones y sus correlativas penas, “(…) en manifiesta violación del artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” y, (iv) violación del principio non bis in idem consagrado en el numeral 7 del artículo 49 constitucional.

            En razón del conocimiento de su propia actividad jurisdiccional, esta Sala observa que contra dicha norma, ya se han ejercido ante esta Sala otros recursos procesales tendentes a anular sus efectos jurídicos. En tal sentido, debe destacarse que el control objetivo de la constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ya ha sido efectuado por esta Sala en las sentencias Nros. 1.265 del 5 de agosto de 2008, caso: “Ziomara del S.L.G.”; 1.266 del 6 de agosto de 2008, caso: “N.G. deA.” y 1.270 del 12 de agosto de 2008, caso: “Myriam R.D., E.R.G. y F.D.L.G.”, cuyas motivaciones comprenden un análisis de esta norma articulado al conjunto de principios constitucionales y legales que estructuran el sistema sancionatorio en el ámbito administrativo, así como el alcance de la potestad sancionatoria del Contralor General de la República y la correcta aplicación de la disposición impugnada en los procedimientos administrativos dirigidos a establecer las penas accesorias, una vez determinada la responsabilidad administrativa de un funcionario público.

            Así, en las anteriores decisiones, respecto de la denuncia concreta a la alegada violación al debido procedimiento, esta Sala concluyó que luego de una interpretación concatenada del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal con las disposiciones de la misma ley que instrumentan su aplicación, el mismo no revela en modo alguno violación al derecho a la defensa y al debido proceso, en tal sentido, “(…) existe un procedimiento administrativo previo que posee las respectivas garantías de los investigados en el procedimiento, el cual puede concluir con la existencia o no de la responsabilidad establecida en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y que de ser declarada la responsabilidad administrativa se impondrá la multa de conformidad con la gravedad de la misma y al monto de los perjuicios causados de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 eiusdem, al cual se puede o no colocar otras sanciones (artículo 105 ibidem) sobre las cuales no hará falta abrir otro procedimiento administrativo, ya que tanto la pena principal como la consecuente provienen del ilícito demostrado por el procedimiento de declaración de responsabilidad, en donde el administrado contó con todas las garantías pertinentes y desde el inicio del procedimiento estaba en conocimiento que de demostrarse o determinarse la responsabilidad administrativa las consecuencias sancionatorias son las contenidas en el varias veces mencionado artículo 105” (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.270/2008).

            La Sala también concluyó que el principio de proporcionalidad tampoco se encuentra afectado por la aplicación de la norma cuestionada, pues “(…) la norma impugnada en modo alguno implica contravención al principio de proporcionalidad de las sanciones, pues las sanciones contempladas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal guardan relación con la gravedad de la conducta y la relevancia que tiene para la función pública el hecho cometido; vale decir, que para su imposición se considera tanto la entidad del daño como el grado de responsabilidad” (Vid Sentencia de la Sala N° 1.266/2008).

            En torno a la pretendida vulneración del principio de tipicidad de las sanciones, la Sala estableció que al estar debidamente tipificados en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, tanto los hechos lícitos (artículos 91 y 92), como las sanciones administrativas (artículos 93, 94 y 105); la potestad discrecional del órgano contralor no es una “norma en blanco”, pues debe ajustarse a los parámetros expresamente establecidos en la mencionada Ley Orgánica (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.265/2008).

            Por último, y con el propósito de reforzar el pronunciamiento de esta Sala respecto de la adecuación de la norma impugnada al orden constitucional vigente, esta Sala consideró que en la norma cuya constitucionalidad se impugna “(…) se contemplan diversas sanciones  imponibles como producto del procedimiento administrativo sustanciado para el establecimiento de una infracción legal en el ejercicio de la función pública. Se trata, por tanto, de un supuesto excepcional que debe cumplir con el test de la proporcionalidad, y ser ponderada la gravedad de la infracción, requerimiento que encuentra la Sala cumplido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; pues la imposición conjunta de multa y sanciones interdictivas es el resultado de un juicio valorativo que pondera la gravedad de la falta por parte del órgano sancionador, sin perjuicio del control jurisdiccional” (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.266/2008). De allí que, la Sala consideró que no había lesión del principio de non bis in idem, y por tanto, no se trasgredía la norma contenida en el artículo 49.7 constitucional.

            La reseña jurisprudencial anterior, que abarca el análisis de las denuncias que sirven de sustento a las expuestas por la parte recurrente en el presente caso, permite concluir a esta Sala que es inoficioso dar trámite a un juicio de nulidad dirigido a cuestionar una disposición legislativa cuya constitucionalidad ha sido reconocida por decisiones anteriores dictadas por esta Sala Constitucional. De allí que, concluye la Sala que en el presente caso ha operado un decaimiento del objeto en la presente demanda de nulidad, y así se decide.

            Finalmente, considera la Sala inoficioso cualquier análisis sobre la solicitud de amparo constitucional formulada con basamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud del carácter accesorio que ésta ostenta respecto del juicio de nulidad que funge como principal, así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara EL DECAIMIENTO DEL OBJETO en el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por la abogada N.R.G., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.S.V.C., ya identificados, contra la norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 22  días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

            La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

                         Ponente

                                                           El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

jesús eduardo cabrera romero

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario

J.L.R.C.

Exp. 08-0046

LEML/i.-

El Magistrado que suscribe disiente de la motivación del fallo que antecede y en consecuencia rinde su voto concurrente, por las siguientes razones:

1.        La mayoría sentenciadora declaró la inadmisión de la demanda de nulidad que se intentó contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con fundamento en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ante la existencia de cosa juzgada en la materia objeto de debate.

Quien difiere considera que, en el caso de autos, por cuanto los argumentos que se expusieron para la fundamentación de la pretensión de nulidad de la norma legal eran los mismos –violación al derecho al debido procedimiento, garantía de proporcionalidad y principio de tipicidad- que la Sala analizó y desestimó en sus decisiones n.° 1265/08, 1266/08 y 1270/08, ciertamente operó la causal de inadmisibilidad –cosa juzgada- que se señaló en la sentencia que antecede, porque hay identidad de objeto y de causa petendi entre ambas demandas.

No ignora quien discrepa la ductibilidad que caracteriza el principio de cosa juzgada de los veredictos que emite esta Sala en ejercicio del control constitucional de las leyes y demás actos de tal rango –por contraste con la rigidez de tal concepto en el derecho común, que exige la triple identidad de elementos que no se produce en este caso, puesto que los demandantes son distintos-, en atención a la reversibilidad de los pronunciamientos constitucionales que desestimen la declaratoria de nulidad de una norma, como garantía del principio de supremacía constitucional, lo que le permitiría, incluso, la reconsideración de sus propias doctrinas frente a argumentos de nulidad que antes hubieren sido desestimados, como única manera de que la ciencia del Derecho avance en armonía con la sociedad. No obstante, si la mayoría sentenciadora, a poco más de un mes desde cuando expidió tres sentencias (con voto salvado del ahora concurrente) de rechazo a las denuncias de inconstitucionalidad de la norma con afincamiento en los mismos argumentos que en este caso se presentaron, no tiene voluntad de modificación de su criterio, puede declarar la cosa juzgada.

2.        Ahora bien, por cuanto en esta oportunidad la mayoría de la Sala sostiene de nuevo la opinión que recogió en sus sentencias 1265, 1266 y 1270/08, el salvante ratifica todas y cada una de las consideraciones que se manifestaron en sus votos salvados a esos tres fallos, que expresan las razones por las cuales el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal es inconstitucional y viola el derecho fundamental a la defensa y al debido procedimiento previo, viola el principio de tipicidad de las sanciones administrativas, viola el principio non bis in idem y viola el derecho fundamental al desempeño de funciones públicas y al ejercicio de cargos de elección popular que recogieron los artículos 42 y 65 de la Constitución y el artículo 23.2 de la Contención Americana sobre Derechos Humanos, todo lo cual debió ser declarado en esas oportunidades.

Queda así expresado el criterio del Magistrado que rinde este voto concurrente.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente, F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

Concurrente                

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH.sn.ar

Exp. 08-0046