Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 28 de Abril de 2005

La decisión recurrida expresa lo siguiente:

“I. DE LA SOLICITUD DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Debe resolver esta operadora de justicia, la solicitud de calificación de flagrancia, realizada por el Ministerio Público, para ello debe advertir: Establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, que la libertad personal es inviolable, por lo que, de esta previsión se deduce la libertad como regla, y la detención como excepción, en razón de lo señalado, toda persona imputada de la comisión de un delito, se le presume inocente, hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, por lo que, es obvio que la privación de libertad, solo puede acordarse por excepción y por fines únicamente procésales. Establece el mismo constituyente en su ordinal 1° del ya mencionado artículo 44, que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, al menos que sea sorprendida INFRAGANTI. De manera que, al estar presente esta hipótesis, se debe empezar por definir lo que es delito FLAGRANTE. Define el legislador, en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el delito flagrante en los siguientes términos: “Para los efectos de este capítulo se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”. Con base al contenido de la disposición antes transcrita, podemos deducir que la FLAGRANCIA no es más que la evidencia procesal de un hecho punible, la causal se puede definir como una medida cautelar de carácter limitativa de la libertad personal, que se puede acordar como excepción, y por fines únicamente procésales, que obligatoriamente debe adoptar la autoridad, y facultativamente puede ejecutar el particular, si se sorprendiere a un sospechoso, en las condiciones señaladas en la norma antes transcrita. (omissis). La flagrancia es una excepción al mandato constitucional por el cual la captura o aprehensión del presunto delincuente deba realizarse por orden judicial. La captura en flagrancia, es la consecuencia de ese descubrimiento, apunta hacia la facultad de aprehensión en el momento y sin orden judicial, la flagrancia es entonces la causa y la captura en flagrancia es la consecuencia de ello. En el presente caso, como ya se dejó claro, fue aprehendido el imputado, por agentes policiales, y al practicarle el respectivo registro personal, encontraron en su poder un envoltorio elaborado en material plástico contentivo de un polvo color marrón que resulto ser cocaína base, con un peso bruto de veintidós gramos con ochocientos miligramos. Esta conducta fue calificada provisionalmente, como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por la Fiscal XI del Ministerio Público. Sin embargo, debe advertir esta Juzgadora, que en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aras de la Justicia y ha constatado que la calificación dada por el Ministerio Público, al hecho o conducta imputada no está ajustado a Derecho. A tal efecto considera lo siguiente: El ciudadano imputado G.A.Z.J., ya identificado, en el Sector 23 de Enero parte baja, calle 2, y al efectuarle el registro personal, los efectivos policiales, encontraron en su poder, un envoltorio de material plástico color blanco, contentivo de un polvo marrón, con un peso bruto de VEINTIDÓS (22) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS (B.OHAUS). Realizado los análisis de orientación y certeza se comprobó que el contenido del envoltorio es cocaína base. Esta cantidad, si bien excede con el límite inferior de cantidad de cocaína base establecido por el legislador en cuanto al delito de posesión ilícita de substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas (artículo 36 de la Ley Orgánica que rige la materia), es exigua en cotejo con los magnos contrabandos característicos de los mayores transacciones del narcotráfico y aun si se confronta con las cuantías promedio que se utilizan en tal asociación delictiva. Y, en realidad de verdad, tal cantidad no es de las que representan el daño más sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al acriminar el tráfico de drogas. Por esta razón pasa a considerar si en este caso deberá acogerse o no a la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, con ocasión al hecho imputado, ya que ahora si es posible aplicar el principio de la proporcionalidad en algunos procesos atinentes al narcotráfico y hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado, y se hará efectiva la función preventiva del Derecho Penal, para defender el orden social y proteger la sociedad. (omissis). La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como se puntualizó antes, es, hoy, propicia para ejercer obra de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. En este caso la cantidad de droga es de veinte gramos con ochocientos miligramos. Esta cantidad es insignificante en comparación a la manejada por los traficantes de drogas, por lo que hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito- esta actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr u n elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa. Por consiguiente, opina esta Juzgadora que debe cambiarse la calificación dada por el ministerio(sic) Público al hecho imputado de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la mencionada Ley, y así se decide. La conducta, descrita con anterioridad, que nos pone en presencia de un delito de acción pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que no se encuentra evidentemente prescrito y que tiene como sanción definitiva, la privación de libertad, situación esta, que lleva a esta Juzgadora a considerar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar como flagrante el delito imputado por el Ministerio Público, y así se decide. Encuentra, esta juzgadora, que por este hecho fue detenido el ciudadano G.A.Z.J., anteriormente identificado, por lo que surgen elementos de convicción que hacen presumir, que de alguna manera, puede ser participe o autor, del delito antes señalado, razón por la cual, se debe decretar como flagrante su detención, y así se decide. II. DE LA SOLICITUD DE DETENCIÓN Solicita el Ministerio Público, la detención judicial preventiva de los imputados (sic), motivando tal solicitud, en el peligro de fuga, como consecuencia de lo señalado en los artículo (sic) 250,251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se opone el Defensor a lo solicitado por el Ministerio Público, en razón de que se encuentra vencido el término o plazo señalado en el artículo 44 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, este Tribunal hace la siguiente advertencia: En el lenguaje corriente, el diccionario del idioma define las garantías constitucionales como los Derechos que la Constitución de un Estado reconoce a todo ciudadano. La Doctrina Constitucional Argentina, define a las garantías como todas aquellas seguridades y promesas que ofrece la Constitución al pueblo, y a todos los hombres de que sus Derechos generales y especiales han de ser sometidos y defendido por las autoridades y por el pueblo mismo, entonces, Garantía es la institución creada a favor del individuo para que, armado con ella, pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los Derechos individuales que constituyan en conjunto la libertad civil y política. El artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una garantía individual, es decir, la garantía que tiene cada ciudadano o ciudadana a no permanecer detenido o detenida más de cuarenta y ocho (48) horas, sin que sea puesto o puesta, a ordenes de una autoridad judicial, para que resuelva su situación jurídica respecto a su detención. En el presente caso, se observa: Que la garantía constitucional que ampara al imputado G.A.Z.J., para ser puesto a ordenes de la autoridad judicial en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, no se vulneró. Sin embargo, encuentra esta Juzgadora que el imputado se encuentra plenamente identificado, es venezolano, tiene domicilio en ésta ciudad, que no ha sido acreditada por el Ministerio Público, conducta predelictual alguna sobre el aprehendido, razones estas suficientes, para acordar su libertad, mediante la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de la libertad, y declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público, y así se decide. De lo antes expuesto, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: PRIMERO: Cambia la calificación dada por el Ministerio Público al hecho imputado, de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la mencionada ley. SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD CALFICACIÓN (sic) DE FLAGRANCIA, en la aprehensión del ciudadano G.A.Z.J., venezolano, nacido en San C.E.T., de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.041.278, fecha de nacimiento 20/09/1978, soltero, domiciliado Barrio Las Mercedes, calle 7, N° 3-43 P.N.S.C.E.T., bachiller, vigilante, hijo Alix (v) y Luis (v), por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, por estar llenos los extremos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acuerda el tramite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y remítase la presente causa a la Fiscalía XI del Ministerio Público. CUARTO: Se decretan (sic) la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de la libertad al ciudadano G.A.Z.J., ya identificado, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, de las previstas en el artículo 256 ordinales, 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: 1) La presentación cada ocho días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Tribunal 3) La prohibición de abandonar la Jurisdicción del Estado Táchira, así como de cambiar de domicilio, sin la expresa autorización del Tribunal; 3) La presentación de una caución económica, mediante la presentación de dos fiadores que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, con un salario equivalente a cuarenta (40) unidades tributarias. Una vez conste en el expediente la constitución de la caución económica, se procederá a librar la respectiva boleta de libertad...”

La representación Fiscal en su escrito de apelación argumenta: “Nada más ilógico que la decisión de la ciudadana Juez de Control N° 1, quien aplicando la Tesis de la Proporcionalidad de la Pena (Delitos de Droga) en la audiencia de calificación de flagrancia, modificó la calificación fiscal violándose con ello el debido proceso a la Fiscalía del Ministerio Público, puesto que no fue advertida del cambio de calificación ni le fue cedido el derecho de palabra para hacer las argumentaciones de rigor.”. Y al mismo tiempo la juez acordó una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad al imputado, es por esto que el fiscal solicita que sea revocada la decisión de autos emanada del Tribunal de Control N° 1, de fecha 21-03-03, mediante la cual cambió la calificación fiscal de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 ejusdem, y en su lugar se acepte la precalificación fiscal dada al hecho imputado y se le decrete medida de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de salvaguardar la integridad de las resultas del presente proceso, por cuanto de no acordarse pudiera causar un gravamen irreparable en el presente proceso penal.

El abogado R.F.V., defensor del imputado, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto aduce lo siguiente: “..El caso es Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que en el punto numero (sic) dos de la decisión dictada por la juez primero de control, se refiere a la PRECALIFICACIÓN FISCAL como una calificación provisional y que no se encontraba ajustada a derecho, dicha opinión de la juzgadora esta totalmente ajustada a las normas y criterios en donde se maneja que si bien es cierto que la cantidad presuntamente incautada, si bien excede con creces el limite (sic) inferior de cantidad de cocaína establecido por el legislador en cuanto al delito de posesión ilícita de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas (Artículo 36 de la Ley que rige la materia), es mínima en comparación con los grandes cargamentos característicos de los grandes negocios del narcotráfico y aun si se compara con las cantidades promedio que se utilizan en tal industria criminosa. Y, en realidad de verdad, tal cantidad no es de las que representan el daño más sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al acriminar el trafico (sic) de drogas. (omissis). Es por lo que acudo a su competente autoridad a fin de que se aplique A JUSTICIA en el presente proceso penal, al establecer la regla básica de la proporcionalidad para calificar el hecho como lo que es POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, en un individuo que no tiene antecedentes penales, que es consumidor habitual y que por máximas de experiencia es natural pensar que simplemente se paso de la dosis del consumo; pido a ustedes que en el momento de dictar su decisión, sean equitativos y justos porque la ley sin justicia es la peor calamidad que puede azotar a los seres humanos...”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado lo anterior, previamente para decidir, esta Corte de Apelaciones, hace las siguientes consideraciones:

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento para la presentación en los casos de flagrancia, a saber: “El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición. Si el Juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretara la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes. En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.”

De la lectura de este artículo se evidencia que en ninguna parte le está dado al Juez de Control la potestad en esta audiencia de calificación de flagrancia, de hacer el cambio de calificación jurídica aunque sea de forma provisional, ya que en esta audiencia sólo va a conocer del hecho de la aprehensión como tal y todo lo concerniente a ella; en cambio, si le esta dada esta facultad al juzgador en la audiencia preliminar, tal como lo expresa el artículo 330 ejusdem, que dispone el Juez al finalizar la audiencia preliminar puede atribuirle una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. . Así mismo, el artículo 350 ibidem establece la posibilidad que tiene el Juez presidente después, de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiese hecho, puede cambiar la calificación jurídica si observa que no ha sido considerada por ninguna de las partes en el curso de la audiencia . (subrayado y resaltado nuestro).

Por otra parte, la juzgadora al cambiar la calificación jurídica, no le advirtió al fiscal del cambio de calificación, ni le fue cedido el derecho de palabra para que éste pudiese hacer las argumentaciones necesarias a su juicio. Al respecto es de acotar, que el Ministerio Público dentro del proceso penal es parte y por tanto se le deben respetar las garantías que como tal tiene en el desarrollo del proceso.

En el caso en estudio, acota esta Sala que no era procedente el cambio de calificación, pues aparte de que no le estaba conferida por ley esta facultad al a quo en esta etapa, el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece: “El que ilícitamente trafique, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes, y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20)años”. La juzgadora cambió la calificación por el delito establecido en el artículo 36 ejusdem que dispone: “ El que ilícitamente posea , las sustancias materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3°, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa.....”. (subrayado y resaltado nuestro).

Como se desprende de los artículos mencionados cuando se encuentre en poder de una persona más de dos (2) gramos de cocaína, esta acción no puede encuadrarse en el delito de posesión, y en esta causa bajo análisis, en un hecho donde se le encontró la cantidad de veinte (20) gramos con ochocientos (800) miligramos de cocaína al ciudadano G.A.Z.J., la juzgadora, sin estar autorizada para ello, lo encuadró en este delito, porque a quien le compete es al Ministerio Público ejercer la acción penal y por ende en esta etapa, darle la calificación jurídica provisional a ese hecho de acuerdo a las investigaciones practicadas.

En relación a la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad otorgada al imputado por la juez de control en la audiencia de calificación de flagrancia, observa esta Alzada, que la decisión de la juzgadora de decretar esta medida en base al cambio de calificación jurídica del hecho, que ella misma efectuó, no está bien fundamentada y no es procedente en este caso, ya que el Fiscal encuadró provisionalmente el hecho en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas el cual establece que puede llegarse a aplicar una pena entre 10 y 20 años de prisión por el delito en comento, y en este caso no es procedente acordar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad en aras de salvaguardar la integridad de las resultas del presente proceso.

Por tanto, lo prudente en este causa, es anular la decisión en lo que se refiere al cambio de calificación realizado por la juzgadora a quo y en consecuencia revocar la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad acordada. Así se decide

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

CON LUGAR la apelación interpuesta por el el abogado F.A.G.M., Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 21 de Marzo de 2.003, por la abogada L.B.V., quien se desempeñaba como Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, según la cual cambió la calificación jurídica provisional dada al delito por la fiscalía del Ministerio Público, durante el desarrollo de la audiencia de calificación de flagrancia y decretó en base a la nueva calificación una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad.

. SEGUNDO: REVOCA los puntos primero y cuarto de la decisión señalada en el parágrafo anterior, en consecuencia, se mantiene la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al hecho imputado al ciudadano G.A.Z.J..

Se revoca la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad acordada y en consecuencia se decreta la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado G.A.Z.J.. Hay voto concurrente del Juez Presidente de la Sala.

.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de Abril de 2.005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

J.V.P.B.

PRESIDENTE

J.J.B.C.J.O.C.

JUEZ PONENTE JUEZ

WILLIAN GUERRERO SANTANDER

SECRETARIO

VOTO CONCURRENTE:

Quien suscribe, Dr. Jafeth V. Pons Briñez, Juez Titular y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien en el uso de las atribuciones legales y con el debido respeto, manifestando estar de acuerdo con el fondo del fallo publicado, debo sí dejar anotado, para salvaguardar mi responsabilidad como miembro de este tribunal colegiado, como Juez de la República y miembro de esta comunidad, que en fecha 30 de Abril del año 2003 conforme consta al folio 65 de las presentes actuaciones, la presente causa una vez recibida en la Corte, se designó ponente para la elaboración del proyecto de decisión y entregado el expediente (físico) al Abogado J.J.B.C., es decir, hace exactamente UN AÑO, ONCE MESES Y VEINTIOCHO DÍAS , lo que se traduce en un retardo procesal de CASI DOS AÑOS en una causa de Drogas, situación anormal en la que no poseo ninguna responsabilidad, ni es atribuible a mi persona tan desproporcionado retardo procesal. Tal situación nos debe hacer reflexionar acerca del tiempo en que el Estado mismo en la persona del Fiscal 11º del Ministerio Público, esperó por su decisión, es decir, recurrió a la justicia el mismo Estado Venezolano, y ésta, la justicia designada por el mismo Estado, demoró casi dos años en contestarle, por ende, necesariamente tengo que observar que vio el Ministerio Público quebrantado de esta forma su derecho a una tutela judicial efectiva y se le violentó otra cantidad de derechos constitucionales no mencionados acá, sencillamente por no haber decidido a tiempo, dentro de los lapsos legales establecidos por el legislador para dar respuesta efectiva al recurso, ocasionándole ese retardo procesal un perjuicio irreparable e incuantificable a las partes. Ahora bien, ¿por qué hablo de salvaguardar mi responsabilidad? Porque es claro nuestro ordenamiento jurídico en atribuir responsabilidad a los Jueces por el retardo en sus decisiones, de allí que el ordinal 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone con suma claridad “Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” Civilmente, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 830, “Habrá lugar a la queja: …4º: Por denegación de justicia, si omiten providencias en el tiempo legal sobre alguna solicitud hecha o niegan ilegalmente algún recurso concedido por la ley. 5º: Por cualquier otra falta, exceso u omisión indebidas contra disposición legal expresa de procedimiento…” Administrativamente, los Jueces, somos sujetos de suspensión del cargo, conforme lo dispone el artículo 38, ordinal 11 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura cuando: “11. Abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad en sus términos o retardar ilegalmente una medida, providencia, decreto, decisión o sentencia, aunque no se hubiere interpuesto, por estos motivos, la queja para hacer efectiva la responsabilidad civil ni la acción penal correspondiente a la denegación de justicia.”

Por lo anteriormente expuesto y analizado, dejo así plasmado el presente voto concurrente, en la misma fecha del auto publicado en esta fecha 28 de Abril de 2005 y como parte integrante del fallo queda publicado el presente voto concurrente.

DR. J.V.P.B.

JUEZ PRESIDENTE- DISIDENTE

J.O.C.. J.J. BERMÚDEZ C.

JUEZ PONENTE

WILLIAM GUERRERO

SECRETARIO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado

Willian Guerrero Santander

Secretario

Exp- 1-Aa-1298-03/m.v.