Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 29 de Enero de 2010

Mediante auto de fecha 21 de octubre de 2009, la Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 03, de este Circuito Judicial Penal, declaró improcedente el beneficio de destacamento de trabajo solicitado por el penado G.J.S.A., y ordenó la práctica de la evaluación prevista en el ordinal 2 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela con fecha 04 de septiembre de 2009, al considerar lo siguiente:

“(Omissis)

Así las cosas, es preciso hacer observación en los siguientes argumentos:

En el Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento del inicio de la ejecución de la pena, se establecía la exigencia de un informe psicosocial del penado, siendo potestativo y discrecional del Tribunal el otorgamiento o no del beneficio, siempre que se apoye o sustente la decisión en el razonamiento analítico y lógico, sin que se pierda de vista el derecho, la justicia y la sociedad, que es al fin y al cabo de quien y para quien surge el derecho como conjunto de normas de regulación de la conducta y hechos de la vida humana.

Con respecto al caso que nos ocupa de S.A.G.J., señala el informe, que el penado llena los requisitos para el disfrute de la medida, más el motivo de la comisión del delito fue el obtener debilidad del sistema de defensa, consumo de alcohol y ausencia de consecuancias (sic), encontrándose la evaluación en estos términos, es preciso recordar que en fecha 4 de Septiembre de 2009, entró en vigencia la Reforma al Código Orgánico Procesal Penal, publicada en la Gaceta Oficial extraordinario (sic) No 5.930 de la misma fecha, en cuyo artículo 500 señala las condiciones para optar alo (sic) Destacamento de Trabajo y entre los requisitos:

… 1. Pronostico (sic) de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 500…

.

Así también en las Disposiciones Finales de la citada reforma en su parte Primera, se dijo:

…PRIMERO: Extraactividad, Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad. Siempre que sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada… Parágrafo Tercero: A los acusados o acusadas, a los penados sentenciados o penadas sentenciadas conforme a la ley anterior, les será aplicable esta si es más favorable…

.

Al avanzar en el análisis que se hace, igualmente se precisa recordar que el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recoge un conjunto de derechos de orden penitenciario, cuyos beneficiarios indudablemente que son los penados y sometidos a la tutela del Estado y sirve de soporte para decisiones como la que nos ocupa, se pretende corregir desafueros y desvíos, sin que ello constituya conculcar los derechos de los penados, ya que por una parte la libertad no constituye un derecho absoluto, siempre es regulable por parte de la ley en beneficio del colectivo, así tampoco los derechos penitenciarios son derechos fundamentales, por encontrarse legitimada la pena y la restricción de la libertad, al devenir de un proceso garantizador que otorgó a ese ciudadano el ejercicio de su defensa en todas las instancias, afirmación que ha sido concebida por la Sala Constitucional en su Sentencia No 812 de fecha 11 de Mayo de 2005, al dejar sentado:

(…)

La misma Sala Constitucional pero esta vez en decisión No 1027, exp. 08-0624 de fecha 7 de Julio de 2008, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, dijo:

(…)

Lo anterior permite igualmente afirmar por parte de quien aquí decide, que la sociedad esta (sic) interesada no solo (sic) en la reinserción social del penado, en las formulas (sic) alternativas al cumplimiento de pena con preferencia a la privación de libertad, sino también que esas formulas de pre-libertad sean concedidas en cumplimiento estricto a lo previsto en la norma, necesario para la convivencia social, para la búsqueda de la paz y por que no, necesarios para su propia sobrevivencia, siendo los derechos penitenciarios no solo (sic) del o en beneficio del penado, sino como contrapartida en beneficio de la sociedad. De allí que el Estado por n.C. se encuentre en la obligación de proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños, todo lo cual que se traduce en un cara a cara de los subprincipios favor libertatis y favor debilis. A este respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del expediente No 06-0444 de fecha 11 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Delgado Dugarte, indicó:

(…)

Así las cosas, debe atenderse no solo (sic) al postulado o precepto que señala la Constitución, sino ir más allá, a los principios que inspiran cada norma y cada institución, a las condiciones que impone la propia evolución social, revisar y analizar los casos en contexto con la realidad social y política del país, con soluciones individuales que mire el bien colectivo, por ello también es preciso traer a colación lo sostenido en la sentencia No 1488, exp. 06-0737 de fecha Julio de 2006, emitida por la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, quien señaló:

(…)

Asimismo es importante señalar que el penado S.A.G.J., fue condenado a cumplir la pena de (sic), indicando el ultimo (sic) computo (sic) de pena que la pena corporal que ha cumplido ha sido por el lapso de UN (01) AÑO NUEVE (09) MESES Y VEINTICUATRO (24) DIAS, por la comisión de un delito que hoy en día tiene amedrentada a la sociedad, en virtud del aumento de la inseguridad, ya que el robo agravado no solo (sic) es apoderarse de lo ajeno, sino causar a la victima (sic) el temor de perder uno de los derechos fundamentales que es la vida y que actualmente por la perdida (sic) de valores sociales se ha menospreciado su valor.

Por todo lo anterior, considera este Juzgador en pleno apego a lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las leyes de procedimiento aplicables desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, así como la aplicación del principio de favorabilidad, al uso de la ley que más favorece al reo y la sociedad, la novísima reforma del Código orgánico (sic) Procesal Penal del 4 de Septiembre de 2009, es ésta última la aplicable al presente caso, en consecuencia se debe proceder a la practica (sic) de la evaluación prevista en el ordinal 2 del artículo 500 eiusdem, para establecer el pronóstico de clasificación del penado, por (sic) consecuencia se declara improcedente la solicitud de Beneficio solicitada por el penado. Y así se decide”.

Contra dicha decisión, mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el 05 de noviembre de 2009, la abogada M.R.D.B., con el carácter de defensora pública del penado G.J.S.A., interpuso recurso de apelación fundamentándolo en los numerales 5 y 6, del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la Juez no tomó en cuenta la fecha en que se solicitó el beneficio y se activó el aparato judicial del Estado para tramitar el mismo, siendo ésta una fecha importante a los fines de determinar que ley aplicar en el momento de su decisión; que para el momento de la solicitud y en consecuencia el trámite del mismo, estaba vigente el Código Orgánico Procesal Penal de agosto de 2008, y que para el momento de la decisión se encontraba vigente el Código del 04 de septiembre de 2009; que si bien es cierto el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la no retroactividad de la Ley, no es menos cierto, que el mismo establece la aplicación de la Ley anterior en caso que beneficie al reo o a la rea, es decir, la retroactividad, lo que igualmente expresa la disposición transitoria del nuevo texto legal, por lo que a su criterio el código a aplicar en el presente caso y el cual beneficia a su defendido, es el del 26 de agosto de 2008.

Expresa la recurrente, que la Juez a quo le impone a su representado cumplir un requisito como es la realización por parte de las autoridades del Centro Penitenciario, del informe de mínima seguridad que debe practicarse por un equipo multidisciplinario conformado para tal fin y que para la fecha de su petición no se exigía dicho requisito, aunado que el Estado Venezolano a la fecha, es decir, dos (02) meses de publicado el texto reformado del Código Orgánico Procesal Penal, no ha constituido dicha comisión evaluadora, por lo que es imposible materialmente realizarlo y así cumplir con dicho requisito, lo que a su dicho trae un perjuicio al penado por su retardo en el otorgamiento del mismo, por lo que a su criterio no se le puede atribuir al penado la falta de junta evaluadora cuando es responsabilidad del Estado, por lo que considera que la juzgadora debió medir estas circunstancias que obran en contra de su representado.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

La recurrente, fundamenta su recurso de apelación en el artículo 447, numerales 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando, en síntesis, que la Juez a quo no tomó en cuenta la fecha en que su defendido solicitó el beneficio de destacamento de trabajo, considerando que en el presente caso, la norma más favorable en su forma íntegra es el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la solicitud, es decir, el Código del 26 de agosto de 2008. Igualmente expresa que el informe de mínima seguridad que debe practicarse por un equipo multidisciplinario conformado para tal fin, a la fecha no se ha constituido, por lo que es imposible materialmente realizarlo, y así cumplir con dicho requisito, lo que trae un perjuicio al penado por su retardo en el otorgamiento del mismo.

Ahora bien, luego de hacer ciertas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales acerca del sistema penitenciario, la juzgadora a quo, concluye en la aplicabilidad del artículo 500 contenido en la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal (2009), -referido a las fórmulas de cumplimiento de pena- ordenando aplicar el cardinal 1 del artículo 500 eiusdem; cuestionando la defensa la aplicabilidad de este nuevo sistema normativo al considerar que ello agravaría la situación jurídica del penado.

En efecto, sobre la aplicación del Principio de Extraactividad establecido en el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2001), cual subsiste hoy día en la Disposición Final Primera del Código Orgánico Procesal Penal (2009), esta Sala, mediante sentencia número 1-Aa-3329, de fecha 11/04/2008, con ponencia de con quien con igual carácter suscribe la presente, sostuvo:

“Ahora bien, el aspecto cuestionado versa respecto de la falta de aplicabilidad por parte de la recurrida, del principio de favorabilidad establecido en el artículo 24 del texto fundamental, en estricta relación con el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), para lo cual deberá analizarse la aplicabilidad del principio de favorabilidad y luego, deberá examinarse el pronunciamiento jurisdiccional dictado por el a quo, al resolver la petición realizada por la defensa del penado.

Sobre el primer particular observa la Sala, que el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita y debe de operar, siempre y cuando, lejos de perjudicar, beneficia al justiciable.

Resulta evidente que el sustrato de tal principio constitucional es la favorabilidad que debe producir la aplicación de una norma jurídica, que aun no estando vigente, cobra vigencia en el caso concreto, por existir sucesión de leyes penales.

En efecto, el presupuesto fundamental de aplicación del principio de favorabilidad de las normas jurídicas, estriba en la existencia de sucesión de leyes, es decir, cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual, deberá establecerse cual es la norma jurídica aplicable, frente a la sucesión de leyes existentes.

Ahora bien, tal pronunciamiento sobre la norma jurídica más favorable, no siempre se resuelve conforme a la literalidad del artículo 24 del texto fundamental, esto es, “…cuando imponga menor pena.”; pues en primer lugar, tal solución estaría referida exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo, -por ser la norma que contiene penas-, y en segundo lugar, no siempre la norma que imponen menor pena es la más favorable, pues ha de considerarse mediante un juicio de valor en concreto, los efectos jurídicos que generan las penas accesorias, la acumulación jurídica y conversión de penas, y en general, su incidencia sustancial y procesal, que ante el fenómeno delictual, exige un análisis jurídico complejo.

De allí que en materia penal, en el ámbito sustantivo, las leyes que reduzcan pena, eliminen o modifiquen un tipo delictivo a favor del justiciable, deben tener siempre efecto retroactivo, en el evento que exista un concurso sucesivo de leyes.

Así mismo, a nivel constitucional en el régimen adjetivo, rige la regla o principio general, según el cual, las normas de procedimiento entrarán inmediatamente en vigencia, pero las pruebas ya evacuadas se valorarán en cuanto beneficien al acusado, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. En tal supuesto, la norma derogada rige en el caso concreto hacia el futuro, es decir, lo que en doctrina se conoce como ultractividad de la norma jurídica.

Este principio de favorabilidad en el ámbito adjetivo, ha sido sustancialmente ampliado en el encabezamiento del artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), al establecer:

Extractividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sean más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior

.

De la disposición legal transcrita, se pone de manifiesto que no limita su aplicación en materia probatoria como lo refiere el texto constitucional, por el contrario, extiende los efectos del principio de extraactividad de la norma penal adjetiva, a todos los aspectos jurídicos procesales en los casos que exista el concurso sucesivo de normas penales adjetivas, lo que representa un avance en materia de derecho penal de garantías. Asimismo, en materia de ejecución de penas y medidas de seguridad, el legislador ha sido explícito, al establecer en el parágrafo tercero del artículo 552 eiusdem, lo siguiente:

Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable

.

Ahora bien, para determinar la favorabilidad de la norma adjetiva penal, el juzgador deberá analizar ponderadamente, in concreto, las razones por las cuales considera que ante un concurso sucesivo de leyes, opta por aplicar una ley determinada entre otra(s), lo cual le permitirá abordar válidamente porqué resulta favorable al caso concreto, y porqué la(s) otra(s) resulta(n) desfavorable(s).

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 232 del 10 de marzo de 2005, sostuvo:

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.

Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1º de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la c.d.E.V. como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.

Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extraactividad general de la Ley, es el principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.

Desde luego, la aplicación práctica de estos principios al caso concreto no puede ser tan simple y directa como la constatación precisa en el tiempo de cada acto y hecho de naturaleza procesal, para asignarle los efectos establecidos en la norma jurídica, sin que la función jurisdiccional que los declara omita su ascendencia constitucional y la interrelación de éstos con los demás principios y garantías fundamentales que informan nuestro sistema jurídico como pilar del estado social y democrático de derecho y de justicia, en el que los postulados de igualdad ante la ley (especialmente ante la ley procesal) y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 21 y 26 de la Constitución Nacional juegan un papel fundamental dentro del proceso

. En: www.tsj.gov.ve

Conforme se aprecia, no basta la simple constatación en el tiempo de haberse verificado la sucesión de leyes penales, sino que, además se exige el análisis ponderado y razonado de cara a los demás principios y garantías fundamentales que permitan determinar cuál es la norma más favorable, y sólo así, se cumplirá con el deber jurisdiccional de tutelar efectivamente los derechos e intereses sustanciales de los justiciables en el proceso penal. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 4.370 de fecha 12 de diciembre de 2005, sostuvo:

… el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad

. En: www.tsj.gov.ve

A propósito del Principio de Extraactividad en materia penal adjetiva, el último aparte de la disposición final primera del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por éste, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables.

Lo expuesto indica que, los actos procesales verificados bajo la vigencia del Código anterior, cuyos efectos aún no se hayan consumado, se regirán por las disposiciones normativas vigentes para el momento en que se verificó el acto o el hecho, salvo que, la norma procesal vigente contenga disposiciones más favorable, en cuyo caso se aplicará éste último con base al principio de favorabilidad.

Al analizar el caso que nos ocupa, tenemos que, en fecha 21 de octubre de 2009, la Juez a quo, declaró improcedente el beneficio solicitado al considerar lo siguiente:

Por todo lo anterior, considera este (sic) Juzgador (sic) en pleno apego a lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las leyes de procedimiento aplicables desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, así como la aplicación del principio de favorabilidad, al uso de la ley que más favorece al reo y la sociedad, la novísima reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 4 de Septiembre de 2009, es ésta última la aplicable al presente caso, en consecuencia se debe proceder a la practica (sic) de la evaluación prevista en el ordinal 2 del artículo 500 eiusdem, para establecer el pronóstico de clasificación del penado, por (sic) consecuencia se declara improcedente la solicitud de Beneficio solicitada por el penado. Y así se decide

.

Luego de las consideraciones jurisprudenciales sobre el sistema penitenciario, la juzgadora concluye en la aplicabilidad de la ley procesal vigente, silenciando absolutamente las razones por las cuales considera que la nueva ley resulta más favorable respecto de la norma derogada, que de haberlo efectuado se habrían expresado las razones por las cuáles sustenta el argumento final efectuado, permitiendo a las partes controlar las razones de su argumentación, cuya omisión genera irremediablemente el vicio de inmotivación del fallo, sancionable con la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose ordenar que un juez distinto, pero de igual categoría al que dictó el fallo anulado, provea respeto de lo peticionado por la defensora pública del penado G.J.S.A., prescindiendo del vicio aquí declarado, y así finalmente se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.R.D.B., con el carácter de defensora pública del penado G.J.S.A..

2. Declara la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada el 21 de octubre de 2009, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 03, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente el beneficio de destacamento de trabajo solicitado por el penado G.J.S.A., y ordenó la práctica de la evaluación prevista en el ordinal 2 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela con fecha 04 de septiembre de 2009.

3. ORDENA que un juez distinto, pero de igual categoría al que dictó el fallo anulado, provea respeto de lo peticionado por la defensora pública del penado G.J.S.A., prescindiendo del vicio aquí declarado.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los __________ ( ) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Presidente

G.A.N.J.V.M.

Juez ponente Juez de la Corte

J.E.C.S.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

J.E.C.S.

Secretario

Aa-4057/GAN/mq