Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 20 de Junio de 2013

alega que la jueza a quo precalificó la presunta comisión del homicidio calificado cometido con alevosía, previsto en el articulo 406 numeral 2º del Código Penal; que no existe valoración alguna en el auto apelado relacionada con algún elemento de prueba que trate sobre la existencia de una persona que haya fallecido de manera violenta, que sólo mencionó unas inspecciones hechas en el año 2011 antes del presunto fallecimiento de V.A. sin que entrara a mencionar el contenido de esas inspecciones. Que no existe motivación con respecto de alguna prueba o elemento de prueba que verifique que V.A. falleció, ni menos la causa de su muerte. Que el Tribunal a quo además de dictar un auto inmotivado violó lo previsto en el artículo 49.6 Constitucional en relación con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y que ello es otra causa para que se anule el auto apelado.

Manifiesta el apelante en lo que denominó tercero que la jueza de instancia de instancia en la parte dispositiva del auto, señaló que la norma aplicable a su representado, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado cometido con alevosía es el articulo 406 numeral 2º del Código Penal, pero que no existe en dicha norma invocada la calificante de alevosía en la comisión del delito de homicidio, que por el contrario la norma que le atribuye el tribunal a su defendido esta relacionada con el concurso de calificantes y que estas nunca han sido imputadas a su representado. Infiere que la errónea señalización del precepto jurídico aplicable a su defendido le genera un gravamen irreparable puesto que desconoce cual seria la pena que se pudiera llegar a imponer.

En su petitum, solicita a esta Corte de Apelaciones, primero se declare con lugar el presente recurso de apelación, debiéndose decretar la nulidad absoluta de del auto de fecha 06.05.2013 así como todas las actuaciones procesales y policiales por violación de los artículos 26 y 49 numerales 1 y 5 Constitucional, en armonía con el articulo 175 procesal y que se ordene de inmediato la libertad plena del ciudadano G.A.C.; segundo que de no decretarse la libertad plena se ordene la celebración de otra audiencia especial con motivo de la aprehensión para que su defendido sea imputado formalmente de los derechos y asi garantizarle el derecho a la defensa y tercero se remita el asunto a otro tribunal de la misma categoría.

DE LA DECISION RECURRIDA

Expresa el auto recurrido de fecha 06.05.2013, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas lo siguiente:

…Omissis…PUNTOS PREVIOS DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

La Defensa Privada Abg. E.B. defensor del ciudadano G.C., expuso: En primer lugar quiero respetuosamente rechazar algunas observaciones hechas por usted en esta audiencia, en primer lugar el 01/05 ni el 02/05, mi persona no ha sido notificada de la audiencia por lo que solicito se oficie a la oficina de alguacilazgo para verificar si hay alguna boleta de notificación para la realización de la presente audiencia. En segundo lugar observo con preocupación que este Tribunal recibió el expediente el día 30/04/2013, a las cinco de la tarde aproximadamente y están haciendo la audiencia tres días después lo que demuestra que han pasado mas de 48 horas del día 30/04/2013, fecha en la cual la corte de apelaciones ordenó la celebración de esta audiencia en garantía del articulo 44 numeral 1 Constitucional, debo denunciar que tal como lo ha dicho mi defendido en esta sala, él no fue llamado por persona alguna en el centro de reclusión donde se encuentra para salir a la audiencia de presentación que pretendía hacer el tribunal en el INJUBA el día de ayer, por cuanto su negativa a salir es un hecho totalmente falso, en ese sentido con el respeto que nos merecemos que el sitio de impartir justicia es el Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, si el tribunal estaba muy preocupado por la audiencia debía de hacer la audiencia el 01/05/2013, sin mi presencia que soy la defensa privada, a mi modo de ver estamos en presencia de una vituperación constitucional ejercida por el tribunal cuarto de control en detrimento de las garantías constitucionales que le asisten a mi representado G.C., como lo es la tutela judicial y su libertad, por ello me vi en la imperiosa necesidad de accionar en amparo ante la omisión de este Tribunal cuarto de control por lo que le pedí a la corte de apelaciones que ordenara la libertad a mi defendido por estar privado ilegítimamente de libertad, y estamos entonces en presencia de un hecho tipificado en el articulo 174 del COPP, en ese amparo le pedí a la corte de apelaciones que remitiera al Ministerio Público todas las actuaciones para que investigue respecto a los delitos que acabo de mencionar. Dijo alguien que la justicia no se implora sino que la justicia se imparte, es triste como tribunales de instancia tienen que pedir una venia o buena pro para tomar una decisión, eso no es justicia, eso es tiranía, y demuestra que no hay jueces imparciales demostrando que la justicia está sesgada y si en un estado democrático no hay justicia, no podemos llamarlo democrático, por eso debemos luchar en casos como este de A.C. a los fines de resarcir los derechos transgredidos. En este caso el único elemento de convicción que existe contra mi defendido está al folio 25 y cito “el día del velorio de coso, se me acercó un chamo que le dicen YORMAN y me dijo que un amigo de él, pero no me dijo el nombre había visto cuando mataron a coso y que los chamos que lo habían matado e.A. y Kuki”, cursa ello en el folio 25, desmenuzando esa declaración una supuesta victima dice que otra persona se le acerca y le dijo que vio cuando mataron a coso, es testigo referencial que no ha sido identificado en ninguna de las actas policiales, es mas Yorman no ha sido identificado en las actas policiales con esta endeble e infundada declaración es suficiente para que a mi representado se le señale de un delito tan grave como este delito, es posible que solo ese dicho sea sólido como fundamento de hecho para que mi defendido sea imputado. Jurídicamente debo denunciar que el Ministerio Público a encuadrado el supuesto del hecho en el delito de homicidio calificado cometido con alevosía, sin haber explicado ni enfática ni jurídicamente cual fue la conducta alevosía de A.C., no se señala de manera puntual que indica alevosía, esa conducta no existe, como tampoco existe nada referente al modo de participación, solo se limita a mencionar que el es cooperador inmediato pero su obligación era y no lo hizo, como coopero G.A. en la muerte de esa persona, en mi criterio por no estar fundamentada la alevosía ni el modo de participación, estamos en la violación del ártico 49, numeral 1, al existir esa violación solicito formalmente la nulidad absoluta de la imputación de conformidad con el articulo 174 del COPP para que se decrete la misma y consecuentemente la libertad plena de mi representado, en el supuesto que sea acordada la privación preventiva de libertad con el respeto que se merece considero que se le va a seguir violando su derecho a la libertad individual, si a mi defendido lo quieren mantener al tanto del proceso hay otras medidas y no la privativa en que mi defendido ha sufrido desde hace dos meses y medio, con todo lo anterior pido: la nulidad absoluta de la imputación hecha por la fiscalía, por cuanto no se señala la conducta alevosa de G.A.C., así como tampoco señalo la represéntate del Ministerio Público porque mi representado es cooperador inmediato de ese hecho, al estar en presencia de la violación constitucional debe operar la nulidad absoluta de acuerdo al articulo 174 y siguientes del COPP; En segundo lugar solicito se desestime la imputación por homicidio por la insuficiencia de los elementos de convicción debido a que solo hay declaración de una persona no identificada que le dijo a la presunta victima que un tal cuqui fue quien cometió el hecho, cuando a mi representado no le dicen cuqui ni se conoce como tal, por ello pido libertad plena; En tercer lugar tal como lo manifesté en amparo se le han violado las garantías constitucionales a mi defendido, es por lo que solicito se separe del conocimiento del presente asunto, por lo que estimo jamás vamos a tener una decisión justa en este caso por parte de la juez que se encuentra en este Tribunal. En Cuarto lugar; en el supuesto que estime este Tribunal que mi defendido sea impuesto de una medida de privación de libertad, y que al existir una decisión de la corte se comprueba una vez mas que han violado sus derechos constitucionales, determino que esa decisión era inmotivada y al existir esa inmotivacion mi defendido fue victima de la falta de capacidad que ejercía por lo que mantenerlo privado significa validar 2 meses y medio de privación de libertad por ello le exijo al tribunal que decrete cualquiera de las medidas pero diferente a la privativa de libertad, finalmente consigno constancia de residencia y de buena conducta y copia certificada de la presente acta, es todo”. Vista la petición de la defensa el tribunal observa: Revisadas todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este tribunal procede a dejar constancia de las siguientes consideraciones: En cuanto a la realización de la presente audiencia, la ley establece que son 48 horas que tiene el tribunal para fijar la audiencia de oír imputado por orden de aprehensión y de calificación de flagrancia, por lo que en virtud de que dicha causa fue recibida ante este tribunal en fecha 30-04-13 y fijada la audiencia para el 02-04-13 a las 9:00am, día y hora en que no se realizó la misma por cuanto el imputado de autos se negó a ser trasladado desde el internado judicial de este Estado hasta el Circuito Judicial Penal Barinas, situación que llevo al tribunal a constituirse en la sede de dicho Internado Judicial, no pudiendo realizar la audiencia en virtud de que el ciudadano G.C. no quiso salir de la torre, no siendo imputables al tribunal dichos motivos, situaciones éstas que se constatan con las actas levantadas en el INJUBA la cual se encuentra suscrita por las autoridades encargadas de realizar los traslados de los imputados. Respecto a las circunstancias que alega la defensa de apártame de este asunto, observa esta juzgadora que no existe ningún motivo ni causal, para apartarme del conocimiento del presente asunto, puesto que no tengo amistad o enemistad manifiesta con ninguna de las partes de la presente causa, así como tampoco parentesco de afinidad o consanguinidad con alguna de las partes de la presente causa, y mi función como Juez Penal es emitir pronunciamientos con imparcialidad u objetividad. Ahora bien observa esta juzgadora que la defensa alega una nulidad absoluta de las actuaciones, y de una revisión de las mismas se evidencia que no hay causal para decretar nulidad absoluta puesto que no se configura lo establecido en el artículo 175 del C.O.P.P en virtud de que el imputado de autos ha estado asistido en los actos del proceso, no le ha faltado defensa, los elementos de convicción que rielan en la causa han sido incorporados con observancia de las disposiciones legales, y se han respetado los lapsos de ley a los fines de la realización de los actos procesales en la presente causa. Al respecto la doctrina y jurisprudencia nuestra ha señalado en reiteradas oportunidades que existe una nulidad absoluta cuando el imputado sea detenido por delito no flagrante y sin orden judicial; toda declaración del imputado en la que no haya estado acompañado de su defensor, o donde estando éste presente no se le haya permitido intervenir y auxiliar a su defendido en su declaración; donde se le haya impedido al imputado y a su defensor a estar presentes en los actos del proceso; la acusación presentada ante un juez de control sin estar acompañada de los elementos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público ; actos realizados por el Juez recusado una vez planteada de manera formal su recusación o la negativa a tramitar una recusación; los actos cumplidos cuya competencia se reclama; la falta de presencia del Fiscal del Ministerio Público o del juez de Control en los actos donde la ley exige su presencia y participación; la negativa a reconocer al defensor de escogencia del imputado; el ocultamiento de la evidencia a su defensa; el uso de tortura o procedimientos lesivos a la dignidad humana para obtener confesiones del imputado; los actos procesales cumplidos en un proceso incoado por hechos no constitutivos de delito alguno; los actos procesales cumplidos en contravención del principio non bis in idem (Art 49 numeral 7mo Constitucional); los actos relacionados con la negativa o el retardo en la tramitación de los recursos; circunstancias que no ocurrieron en el caso que nos ocupa; motivo por el cual el tribunal declara sin lugar la nulidad absoluta planteada por la defensa. Por otra parte solicita la defensa que se desestime el delito de Homicidio Intencional, por cuanto el único elemento de convicción que riela en la causa en contra de su defendido es la entrevista que realiza la concubina del hoy occiso, en consecuencia este tribunal analizando los elementos de convicción que rielan en la presente causa los cuales son: Acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, así mismo consta en la presente causa denuncia de la concubina de la victima, quien de manera referencial narra las circunstancias de cómo se suscitaron los hechos, así mismo se observa de dicha entrevista que el hoy occiso había recibido amenazas por parte del sujeto que apodan el Kuki, “por cuanto el hoy occiso a quien según las actuaciones le dicen Coso se la pasaba robando con Kuki”, así mismo observa esta juzgadora que consta un acta de investigación penal de fecha 02-10-11 donde una ciudadana que no se quiso identificar por futuras represalias indicó donde se encontraban los sujetos que le habían dado muerte al Coso, indicando la dirección e indicando que a uno de ellos le dicen el Alejandro y al otro el Kuki, en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia que efectivamente al llegar al lugar se encontraron con un sujeto que se identificó como A.C.R. quien les indicó que él en compañía del Kuki habían matado a Coso, así mismo constan en la presente causa actas de entrevistas rendidas por las ciudadanas V.C. Rivero(madre del imputado) y la ciudadana M.C.C., (hermana del imputado de autos) donde la ciudadana M.C. narra las circunstancias de cómo se suscitaron en relación con el arma de fuego incautada en el procedimiento fue enterrada en el patio de su casa por su hermano apodado el Kuki, que en virtud de que no quiere problemas con la ley informa toda esta situación, así como también indican amabas ciudadanas que ciertamente a su hermano lo apodan el Kuki….Ahora bien con respecto a esta situación el tribunal abre un paréntesis, ya que se trata de la declaración de familiares del hoy occiso, que si bien es cierto nuestra normal penal procesal, nos trae a colación que los familiares del imputado NO ESTAN OBLIGADOS A DECLARAR, situación que observa quien aquí decide que la norma es clara y si bien es cierto los mismos no están obligados a declarar no es menos cierto que tampoco existe una prohibición expresa y taxativa sobre la declaración de los familiares del imputado, no prohíbe la norma que los mismos no deban o no puedan rendir declaración, si es bien es cierto el común denominador es que los familiares siempre rinde declaraciones en beneficio del imputado, no es menos cierto que hay casos en los que los familiares rinde declaraciones que pueden servir para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, la cual es la misión del proceso penal, así como también es necesario hace mención de nuestra Carta Magna la cual establece en su artículo 49 numeral 5to: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”. Así mismo establece dicha norma que “La Confesión solamente será valida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza” por lo que observa esta juzgadora que las actas de entrevistas de los familiares del imputado fueron realizadas de manera voluntaria debiendo aquí decide tomar en cuenta los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, dichas entrevistas se encuentran provistas por firma y huellas de estas personas, situación que toma en consideración esta juzgadora y que al ser relacionadas estas entrevistas con los demás elementos de convicción que rielan en la presente causa, tales como inspecciones técnicas del sitio donde se suscitaron los hechos, del lugar donde fue aprehendido el imputado de autos, del arma de fuego incautada y vehículo moto incautado en el procedimiento, dan credibilidad para esta juzgadora a los fines de estimar que existe una PRESUNTA responsabilidad penal del imputado de autos en los hechos acaecidos, situaciones que debe mencionar quien aquí decide en virtud de que la decisión tomada en la audiencia de oír imputado por orden de aprehensión debe tener un porque fundamentado en basamentos legales. En consecuencia por los motivos expuestos se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa y en consecuencia se niega la libertad plena, y cualquier otra medida cautelar menos gravosa, en virtud de los elementos de convicción mencionadas, la pena que se podría llegar al imponer en el presente caso la cual excede de los ocho años de prisión es su limite máximo, por tratarse el delito de homicidio de un delito que atenta contra el derecho mas preciado por el ser humano que es el derecho a la vida, derecho éste protegido y tutelado por nuestra Carta Magna, configurándose pues de esta manera los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

SUPUESTOS TOMADOS EN CONSIDERACIÓN POR EL TRIBUNAL

Cursa en autos, Orden de Aprehensión en contra del ciudadano G.C., ya identificado, emanada de este Tribunal en razón de la solicitud fiscal, la cual a su vez se basa en las actuaciones consignadas, tales como:

PRIMERO: ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 02-10-12, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al C.I.C.P.C Socopó Estado Barinas, donde se deja constancia del procedimiento policial realizado, en virtud de la recepción de llamada telefónica de una persona que no se quiso identificar por temor, dejando constancia los funcionarios que se trasladaron hasta el lugar indicado, por esta ciudadana, en el sitio se encontraba un sujeto que quedó identificado como A.C. quien menciona haber participado en el hecho que dio muerte al hoy occiso en compañía del ciudadano G.C., orientando a la comisión hasta la residencia del referido sujeto, donde los funcionarios fueron atendidos por las ciudadanas V.C. y M.C., familiares del imputado de autos….Folios 05, 06 y 07 de la presente causa.

SEGUNDO: INSPECCIÓN TÉCNICA N° 760, de fecha 02-10-11, donde se deja constancia de las características físicas del lugar donde se suscitaron los hechos. Folio 08.

TERCERO: INSPECCIÓN TÉCNICA N° 762, de fecha 02-10-11, donde se deja constancia de las características físicas del vehículo moto incautado en el procedimiento, donde se trasladaron presuntamente los ciudadanos A.C. y G.C. en el momento de la comisión del hecho. Folio 09.

CUARTO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25-09-12, rendida por una ciudadana cuyos datos se reservan por la LOPNNA quien manifiesta ser la esposa del hoy occiso e indica que presenció varios momentos en los cuales el ciudadano que apodan el Kuki amenazaba de muerte a su esposo que le decían Coso, indica así mismo esta ciudadana que un amigo de nombre Yorman le informó que un amigo de él había visto cuando mataron a su esposo, indica la ciudadana que ellos siempre cargaban pistolas y que siempre hablaban de esas pistolas, describiendo las características físicas de las mismas…..Folio 25 y 26.

QUINTO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02-10-12, en la cual se deja constancia de la identificación plena de los ciudadanos A.C. y G.C., así como también de los registros policiales de los mismos. Folio 28, 29 y 30.

SEXTO: ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 02-10-11, donde se deja constancia características físicas de la vivienda del ciudadano G.C.. Folio 32 y 33.

SÉPTIMO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02-10-11, rendida por la ciudadana M.C.R. CI: 19.056.929 hermana del imputado de autos, la misma narra las circunstancias bajo las cuales los funcionarios actuantes encontraron un arma de fuego en el patio de su casa, que dicha arma fue presuntamente enterrada por su hermano el ciudadano G.C., siendo colectada dicha arma por los funcionarios actuantes….. Folios 34 y 35.

Todos y cada uno de estos elementos de convicción se encuentran insertos en la presente causa y son los que el tribunal estimo en esta fase de investigación que comienza para el imputado G.C., a los fines de tomar las decisiones correspondientes.

Considerándose en consecuencia que no han variado las razones que motivaron la mencionada orden de aprehensión, teniendo en el caso que nos ocupa, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en el delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2ª del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano V.A.; Fundados electos de convicción para estimar que el hoy imputado es presunto autor en la presunta comisión del delito antes mencionado y teniendo como tercer requisito concurrente el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias que se encuentran suficientemente consideradas por este tribunal, ya que considera esta juzgadora que hay peligro de fuga dada la pena que podría llegar a ser impuesta; Ahora bien en cuanto al peligro de obstaculización, observa quien aquí decide que existen testigos cuyas actas de entrevistas ya se encuentran insertas en la causa, expertos, funcionarios actuantes en el procedimiento, que tienen conocimiento de los hechos suscitados, circunstancia que el tribunal valora en el sentido de que los mismos pueden verse coaccionados, o influenciados por el hoy imputado a los fines de emitir declaración o testimonios no tendientes a manifestar la verdad, poniendo en peligro la realización de la justicia; Por lo que podía presumirse que es sólo la privación judicial preventiva de libertad la medida capaz de garantizar las resultas de este proceso así como la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, para finalmente establecer la realización de la justicia, razones estas por las cuales el Tribunal en su oportunidad ordenó la aprehensión y considera llenos los extremos del Art. 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo por ello menester en primer lugar decretar la privación judicial preventiva de libertad y en segundo lugar ordenar la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el Art. 373 ejusdem por cuanto se considera que existen múltiples diligencias de investigación que practicar por parte del Ministerio Público, así como también es el procedimiento mas ajustado a derecho para que ambas partes puedan solicitar la practica de diligencias que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad. Así se decide…

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Planteado lo anterior, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

El abogado apelante E.B.P., en su condición de Defensor Privado del imputado G.A.C., recurre de la decisión de fecha 06.05.2013, dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, invocando como primer punto de impugnación que la Jueza a quo incurrió en Violaciones Constitucionales lo cual desglosa en tres motivos específicos el primero que el Ministerio Público le atribuyó a su representado la calificante de alevosía en la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, sin que en modo detallado o pormenorizado la Jueza a quo explicase como la conducta desarrollada por su defendido se subsumió dentro de esa calificante y que lo mas grave es que la misma omitió cualquier tipo de motivación relacionada con la alevosía, lo que a criterio de quien recurre existe una falta de imputación. Como segundo motivo señala el apelante que la Jueza a quo señaló en todo el auto, el hecho que en la investigación fue incautada un arma de fuego, que tal señalamiento lo hizo desde la audiencia de presentación basando su apreciación en la declaración de la hermana de su defendido. Que el señalamiento hecho por la Jueza no tiene asidero alguno, que no existe en las actuaciones ningún acta donde se evidencie que se haya incautado un arma de fuego, que ni siquiera existe un acta de reconocimiento o experticia del arma de fuego, que dice la jueza se incautó en el procedimiento. Que lo que existe es la declaración de una hermana de su representado que mencionó como su hermano aparentemente enterró un arma en el patio de su residencia y luego la sacó, pero que ello no significa que durante la investigación se haya incautado un arma de fuego. Que ello deja en desconcierto a su representado quien desconoce cual es o fue el elemento de prueba en el cual la jueza de instancia verificó que hubo una incautación de arma de fuego, manifestando que dicho señalamiento es absolutamente falso. Infiere que motivar una decisión en base a un hecho falso viola flagrantemente lo establecido en el articulo 26 constitucional por cuanto la jueza de instancia esta dando por probado hechos que no son ciertos, y que con ello se genera una violación al derecho a la defensa previsto en el articulo 49 constitucional que debe procurar, finalmente solicita la nulidad absoluta del auto, en conformidad con el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y como tercer motivo alega que la Jueza de instancia para tomar su decisión valoró la declaración de la ciudadana M.C.C., hermana del imputado, y que con ello incurre en error de derecho al utilizar declaraciones de parientes consanguíneos del imputado para fundamentar su decisión y que dicho error es una violación constitucional de conformidad con el articulo 49.5 Constitucional.

La Sala para decidir observa:

Es preciso señalar en primer lugar, que, ha sido criterio sostenido de esta instancia Superior que los Tribunales de primera instancia penal están facultados para dictar medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, habida consideración que quien lo realiza es un Juez o Jueza dentro del ámbito de su competencia subjetiva y que no está usurpando funciones, por lo tanto dichas decisiones están revestidas de legalidad jurisdiccional por provenir del poder discrecional. Siendo así, esa subjetividad del Juez o la Jueza se materializa cuando dicta medidas cautelares, que en el caso que nos ocupa se ampara en una medida cautelar privativa de libertad.

Ahora bien, a los fines de resolver el primer motivo inmerso en el primer punto impugnado y viendo que el punto neurálgico denunciado por el recurrente, es la falta de motivación de la decisión de fecha 06.05.2013 dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano G.A.C.C. en virtud de encontrarse requerido por dicho Tribunal en el asunto principal Nº EP01-P-2012-016720, por la presunta comisión del delito contra las personas (Homicidio Intencional Calificado con Alevosía), señalando que la Jueza a quo no explica como la conducta desarrollada por su defendido se subsumió dentro de esa calificante, alegando que al no señalarse los hechos en que se demuestra o presume la conducta alevosa o desarrollada con alevosía, se viola el articulo 49 numeral primero Constitucional, además del articulo 8.1 y 8.2 de la Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos, debiendo decretarse la nulidad absoluta de todas las actuaciones de acuerdo al articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este aspecto, es preciso señalar que la decisión que se recurre determinó lo siguiente: “….Considerándose en consecuencia que no han variado las razones que motivaron la mencionada orden de aprehensión, teniendo en el caso que nos ocupa, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en el delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2ª del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano V.A.; Fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presunto autor en la presunta comisión del delito antes mencionado y teniendo como tercer requisito concurrente el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias que se encuentran suficientemente consideradas por este tribunal, ya que considera esta juzgadora que hay peligro de fuga dada la pena que podría llegar a ser impuesta; Ahora bien en cuanto al peligro de obstaculización, observa quien aquí decide que existen testigos cuyas actas de entrevistas ya se encuentran insertas en la causa, expertos, funcionarios actuantes en el procedimiento, que tienen conocimiento de los hechos suscitados, circunstancia que el tribunal valora en el sentido de que los mismos pueden verse coaccionados, o influenciados por el hoy imputado a los fines de emitir declaración o testimonios no tendientes a manifestar la verdad, poniendo en peligro la realización de la justicia; Por lo que podía presumirse que es sólo la privación judicial preventiva de libertad la medida capaz de garantizar las resultas de este proceso así como la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, para finalmente establecer la realización de la justicia, razones estas por las cuales el Tribunal en su oportunidad ordenó la aprehensión y considera llenos los extremos del Art. 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo por ello menester en primer lugar decretar la privación judicial preventiva de libertad y en segundo lugar ordenar la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el Art. 373 ejusdem por cuanto se considera que existen múltiples diligencias de investigación que practicar por parte del Ministerio Público, así como también es el procedimiento mas ajustado a derecho para que ambas partes puedan solicitar la practica de diligencias que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad. Así se decide…” Considerando con ello la recurrida, la existencia de un hecho punible.

En este sentido, la a quo cuando decretó medida privativa de libertad analizando los supuestos que concurren en el fomus bonis iure, cuya traducción se refiere a la existencia de delitos que revisten carácter penal, que no se encuentran prescritos, y los elementos de convicción siendo estos 1.ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 02-10-12, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al C.I.C.P.C Socopó Estado Barinas, donde se deja constancia del procedimiento policial realizado, en virtud de la recepción de llamada telefónica de una persona que no se quiso identificar por temor, dejando constancia los funcionarios que se trasladaron hasta el lugar indicado, por esta ciudadana, en el sitio se encontraba un sujeto que quedó identificado como A.C. quien menciona haber participado en el hecho que dio muerte al hoy occiso en compañía del ciudadano G.C., orientando a la comisión hasta la residencia del referido sujeto, donde los funcionarios fueron atendidos por las ciudadanas V.C. y M.C., familiares del imputado de autos (Folios 05, 06 y 07 del asunto principal). 2. INSPECCIÓN TÉCNICA N° 760, de fecha 02-10-11, donde se deja constancia de las características físicas del lugar donde se suscitaron los hechos. (Folio 08). 3. INSPECCIÓN TÉCNICA N° 762, de fecha 02-10-11, donde se deja constancia de las características físicas del vehículo moto incautado en el procedimiento, donde se trasladaron presuntamente los ciudadanos A.C. y G.C. en el momento de la comisión del hecho. (Folio 09). 4. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25-09-12, rendida por una ciudadana cuyos datos se reservan por la LOPNNA quien manifiesta ser la esposa del hoy occiso e indica que presenció varios momentos en los cuales el ciudadano que apodan el Kuki amenazaba de muerte a su esposo que le decían Coso, indicando así mismo la mencionada ciudadana que un amigo de nombre Yorman le informó que un amigo de él había visto cuando mataron a su esposo, indica la ciudadana que ellos siempre cargaban pistolas y que siempre hablaban de esas pistolas, describiendo las características físicas de las mismas. (Folio 25 y 26). 5. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02-10-12, en la cual se deja constancia de la identificación plena de los ciudadanos A.C. y G.C., así como también de los registros policiales de los mismos. Folio 28, 29 y 30. 6. ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 02-10-11, donde se deja constancia características físicas de la vivienda del ciudadano G.C.. Folio 32 y 33. 7. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02-10-11, rendida por la ciudadana M.C.R. CI: 19.056.929 hermana del imputado de autos, donde la misma narra las circunstancias bajo las cuales los funcionarios actuantes encontraron un arma de fuego en el patio de su casa, que dicha arma fue presuntamente enterrada por su hermano el ciudadano G.C., siendo colectada dicha arma por los funcionarios actuantes. (Folios 34 y 35). Los cuales la jueza de la recurrida estimó suficientemente, para decretar la medida privativa de libertada al ciudadano G.C., no siendo definitivo, sino que tienen el carácter provisorio. De igual manera consideró el periculum in mora, o sea el peligro de fuga o de obstaculización en las investigaciones, que tiene igual consideración que lo anterior por no estar revestido de carácter definitivo, sino provisional, las cuales pueden variar de acuerdo al desarrollo de las investigaciones y que las medidas cautelares sea cual fuere quedan a criterio del juzgador que viene a ser el Juez natural, tomando en consideración el poder discrecional, potestativo y discrecional de la cual goza para estudiar los casos de manera particular como lo exige la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, la presente denuncia debe declararse sin lugar. Así se decide.

Como segundo motivo inmerso en el primer punto de impugnación señala el apelante que la Jueza a quo señaló en todo el auto, el hecho que en la investigación fue incautada un arma de fuego, que tal señalamiento lo hizo desde la audiencia de presentación basando su apreciación en la declaración de la hermana de su defendido. Que el señalamiento hecho por la Jueza no tiene asidero alguno, que no existe en las actuaciones ningún acta donde se evidencie que se haya incautado un arma de fuego, que ni siquiera existe un acta de reconocimiento o experticia del arma de fuego, que dice la jueza se incautó en el procedimiento. Infiere que motivar una decisión en base a un hecho falso viola flagrantemente lo establecido en el articulo 26 constitucional por cuanto la jueza de instancia esta dando por probado hechos que no son ciertos, y que con ello se genera una violación al derecho a la defensa previsto en el articulo 49 constitucional que debe procurar, finalmente solicita la nulidad absoluta del auto, en conformidad con el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala para decidir observa:

Ahora bien, de una revisión hecha a la recurrida observa esta Alzada, que la Jueza Cuarta de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado G.A.C. por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2º del Código Penal Venezolano, es por lo que, lo alegado por el abogado apelante carece de asidero jurídico por cuanto no existe otra calificación jurídica impuesta al imputado de autos mas que la mencionada anteriormente. Es por lo que no existen tales violaciones alegadas por el recurrente y en consecuencia se declara sin lugar la presente denuncia y así se decide.

Como tercer motivo alega el apelante que la Jueza de instancia para tomar su decisión valoró la declaración de la ciudadana M.C.C., hermana del imputado, y que con ello incurre en error de derecho al utilizar declaraciones de parientes consanguíneos del imputado para fundamentar su decisión y que dicho error es una violación constitucional de conformidad con el articulo 49.5 Constitucional.

La Sala para decidir observa:

Ahora bien, de una revisión realizada al fallo recurrido de fecha 06.05.2013, la Jueza a quo indicó con respecto a las entrevistas rendidas por las ciudadanas V.C. madre del imputado y M.C.H. del imputado, lo siguientes:

“…Omissis…así mismo constan en la presente causa actas de entrevistas rendidas por las ciudadanas V.C. Rivero(madre del imputado) y la ciudadana M.C.C., (hermana del imputado de autos) donde la ciudadana M.C. narra las circunstancias de cómo se suscitaron en relación con el arma de fuego incautada en el procedimiento fue enterrada en el patio de su casa por su hermano apodado el Kuki, que en virtud de que no quiere problemas con la ley informa toda esta situación, así como también indican amabas ciudadanas que ciertamente a su hermano lo apodan el Kuki….Ahora bien con respecto a esta situación el tribunal abre un paréntesis, ya que se trata de la declaración de familiares del hoy occiso, que si bien es cierto nuestra normal penal procesal, nos trae a colación que los familiares del imputado NO ESTAN OBLIGADOS A DECLARAR, situación que observa quien aquí decide que la norma es clara y si bien es cierto los mismos no están obligados a declarar no es menos cierto que tampoco existe una prohibición expresa y taxativa sobre la declaración de los familiares del imputado, no prohíbe la norma que los mismos no deban o no puedan rendir declaración, si es bien es cierto el común denominador es que los familiares siempre rinde declaraciones en beneficio del imputado, no es menos cierto que hay casos en los que los familiares rinde declaraciones que pueden servir para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, la cual es la misión del proceso penal, así como también es necesario hace mención de nuestra Carta Magna la cual establece en su artículo 49 numeral 5to: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”. Así mismo establece dicha norma que “La Confesión solamente será valida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza” por lo que observa esta juzgadora que las actas de entrevistas de los familiares del imputado fueron realizadas de manera voluntaria debiendo aquí decide tomar en cuenta los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, dichas entrevistas se encuentran provistas por firma y huellas de estas personas, situación que toma en consideración esta juzgadora y que al ser relacionadas estas entrevistas con los demás elementos de convicción que rielan en la presente causa, tales como inspecciones técnicas del sitio donde se suscitaron los hechos, del lugar donde fue aprehendido el imputado de autos, del arma de fuego incautada y vehículo moto incautado en el procedimiento, dan credibilidad para esta juzgadora a los fines de estimar que existe una PRESUNTA responsabilidad penal del imputado de autos en los hechos acaecidos, situaciones que debe mencionar quien aquí decide en virtud de que la decisión tomada en la audiencia de oír imputado por orden de aprehensión debe tener un porque fundamentado en basamentos legales…”

Así las cosas, tal y como lo expresa la Jueza de la recurrida, que si bien es cierto la norma procesal, señala que los familiares del imputado no están obligados a declarar, no es menos cierto que tampoco existe una prohibición expresa y taxativa sobre la declaración de los familiares del imputado, es decir, que la misma no prohíbe que estos no deban o no puedan rendir declaración. Así las cosas en el caso que nos ocupa la jueza a quo consideró que dichas declaraciones relacionadas con los demás elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, podían servir para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad. Así mismo establece nuestra carta magna en su articulo 49.5 procesal que: “La Confesión solamente será valida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza” por lo que observa este Tribunal Colegiado de una revisión hecha a las mencionadas actuaciones que dichas entrevistas de las ciudadanas V.C. madre del imputado y M.C.H. del imputado G.A.C., fueron realizadas de manera voluntaria tal como lo expresa la jueza en el contenido de la decisión apelada por lo cual decide tomarlas en cuenta como elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, por cuanto las mismas se encuentran provistas por firma y huellas de estas personas. Siendo así, no le asiste la razón al abogado apelante por lo que la presente denuncia debe declararse sin lugar y así se decide.

Señala el apelante en su segundo punto de impugnación, el cual denominó “DEL GRAVAMEN IRREPARABLE”, que el hecho donde perdió la vida el ciudadano V.A. fue el día 22 de septiembre de 2012, tal como lo señaló la jueza de instancia y que al mencionar como “supuestos tomados en consideración por el tribunal”, valoró unas inspecciones técnicas Nº 760 y 762 de fecha 02.10.11 y una entrevista de la ciudadana M.C. de fecha 02.10.2011, aduce que dichos elementos de convicción son de fecha anterior a la que ocurrieron los hechos por lo que no pudieron ser apreciados, menos valorados debido a que la fecha que menciona es anterior a la presunta muerte del ciudadano V.A.; infiere que existe una total y manifiesta contradicción entre los elementos de prueba que pudieron existir en el asunto penal, con los que tomó el tribunal a quo para su valoración. Señala que tampoco existe en la investigación alguna persona entrevistada que se identifique como M.C., que la Jueza a quo al señalar que valoró la entrevista de una persona que no fue rendida en la investigación y que la fecha que señala el tribunal fue antes de la presunta muerte de la victima, que con ello genera una contradicción y con ello inmotivación.

La Sala para decidir observa:

Este Tribunal Superior de una revisión hecha a la decisión de fecha 06.05.2013, específicamente donde la Jueza a quo señala los supuestos tomados en consideración por el Tribunal, se observa la transcripción de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público de la siguiente manera: 2. INSPECCIÓN TÉCNICA N° 760, de fecha 02-10-11 folio 8, 3. INSPECCIÓN TÉCNICA N° 762, de fecha 02-10-11, folio 9; 6. ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 02-10-11, folios 32 y 33; y 7. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 02-10-11, folios 34 y 35. Ahora bien, esta Alzada a los fines de corroborar que dichos elementos de convicción ciertamente fueron realizados en las fechas mencionadas por el Tribunal, esta Corte hace una revisión a las actas insertas en los folios 8, 9, 32, 33, 34 y 35 del asunto principal, lográndose evidenciar, que si bien es cierto que en el contenido del auto fundado dichas actuaciones tienen la fecha de 02.10.2011, no es menos cierto que las mismas realmente son de fecha 02.10.2012, es decir, que hubo por parte de la Jueza a quo un error de transcripción, pero que se trata de las mimas actuaciones que fueron consignadas oportunamente por el Ministerio Público y posteriormente tomadas como elementos de convicción por la a quo, no influyendo en nada con el fondo de los hechos objeto del presente asunto. Por lo que no le asiste la razón al recurrente y en consecuencia la presente denuncia se declara sin lugar y así se decide.

Finalmente manifiesta el apelante, que la jueza de instancia en la parte dispositiva del auto, señaló que la norma aplicable a su representado, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado cometido con alevosía es el articulo 406 numeral 2º del Código Penal, pero que no existe en dicha norma invocada la calificante de alevosía en la comisión del delito de homicidio, que por el contrario la norma que le atribuye el tribunal a su defendido esta relacionada con el concurso de calificantes y que estas nunca han sido imputadas a su representado. Infiere que la errónea señalización del precepto jurídico aplicable a su defendido le genera un gravamen irreparable puesto que desconoce cual seria la pena que se pudiera llegar a imponer.

Planteado lo anterior, esta Alzada evidencia, que no existe tal error alegado por el recurrente ya que lo que respecta a la calificación jurídica la misma tiene un carácter provisional que puede variar ya que estamos en una etapa primigenia del proceso y que el a quo la fundamento de acuerdo a los elementos de convicción presentados por la la vindicta pública. A este respecto la recurrida estableció lo siguiente: “teniendo en el caso que nos ocupa, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en el delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2ª del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano V.A.; Fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presunto autor en la presunta comisión del delito antes mencionado y teniendo como tercer requisito concurrente el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias que se encuentran suficientemente consideradas por este tribunal, ya que considera esta juzgadora que hay peligro de fuga dada la pena que podría llegar a ser impuesta; Ahora bien en cuanto al peligro de obstaculización, observa quien aquí decide que existen testigos cuyas actas de entrevistas ya se encuentran insertas en la causa, expertos, funcionarios actuantes en el procedimiento, que tienen conocimiento de los hechos suscitados, circunstancia que el tribunal valora en el sentido de que los mismos pueden verse coaccionados, o influenciados por el hoy imputado a los fines de emitir declaración o testimonios no tendientes a manifestar la verdad, poniendo en peligro la realización de la justicia; Por lo que podía presumirse que es sólo la privación judicial preventiva de libertad la medida capaz de garantizar las resultas de este proceso así como la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, para finalmente establecer la realización de la justicia, razones estas por las cuales el Tribunal en su oportunidad ordenó la aprehensión y considera llenos los extremos del Art. 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo por ello menester en primer lugar decretar la privación judicial preventiva de libertad y en segundo lugar ordenar la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el Art. 373 ejusdem por cuanto se considera que existen múltiples diligencias de investigación que practicar por parte del Ministerio Público, así como también es el procedimiento mas ajustado a derecho para que ambas partes puedan solicitar la practica de diligencias que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad. Así se decide…”. Evidentemente tal y como lo establece la recurrida se desprende de las actuaciones que la misma dejó establecido que en cuanto a la calificación jurídica y sus circunstancias calificantes la mismas pueden variar ya que faltan múltiples diligencias que practicar lo cual en ésta etapa del proceso no causa un gravamen irreparable tal como lo alega el recurrente. En razón de ello la presente denuncia se declara sin lugar y así se decide.

En tal sentido los integrantes de este Órgano Colegiado concluyen que fue acertada y ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06.05.2013, por lo que, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación de autos presentado por el abogado E.A.B.P., en su condición de defensor privado del imputado G.C.C.; en consecuencia se confirma la decisión de fecha 06.05.2013 dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 03 de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.A.B.P., en su condición de Defensor Privado; contra la decisión dictada en fecha 03.05.2013 y publicada en fecha 06.05.2013, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado G.A.C.C., por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 2º del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano V.A.. Segundo: Se confirma la decisión la decisión dictada en fecha 03.05.2013 y publicada en fecha 06.05.2013, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.

Es justicia en Barinas, a los veinte (20) días del mes de junio año dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA DE APELACIONES PRESIDENTA

DRA. A.M.L.

LA JUEZA DE APELACIÓNES EL JUEZ DE APELACIONES

DRA. V.M.F.D.. T.R.M.I.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JEANETTE GARCIA

Asunto: EP01-R-2013-000052

AML/VMF/TRM/JG/ggalíndez