Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 26 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010)

199º y 151º

ASUNTO: BP02-L-2007-001018

PARTE ACTORA: GESSLER J.S.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 13.573.273.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.B., Abogado, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el número 118.883.

PARTE DEMANDADA: ASAP EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial de Distrito Federal y Estado Miranda el día 10 de noviembre de 2000, bajo el número 10, Tomo 74-A. TAPAS CORONA, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el día 24 de julio de 1994, bajo el número 44, Tomo A-51.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Por ASAP EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL C.A.: Abogados A.H. NÚÑEZ, A.H. WILLIAMSON, ROBERTO WILLIAMSON HERNÁNDEZ, A.H. WILLIAMSON, D.S.G. e I.A.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.910, 87.052, 100.162, 103.821, 22.876 y 5.088, respectivamente. Por TAPAS CORONA, S.A., Abogados R.R.A., R.R.G., J.G. SALAVERRÍA LANDER, HILDA ALIENDRES GALINDO, MIGUEL QUERECUTO TACHINAMO, VERY BABETH ESQUIVEL, MAXIMILIANO DI DOMENICO y M.G.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 54.464, 10.205, 2.104, 81.144, 40.065, 120.573, 116.038 y 109.189, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO

Concluida la sustanciación de la presente causa con la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, previo avocamiento de la juez y de la notificación de las partes a los fines de la reanudación de la causa, en fecha 03 de agosto de 2009 y sus prolongaciones los días 13 de agosto de 2009, 08 de octubre de 2009, 02 de noviembre de 2009, 25 de noviembre de 2009, 10 de marzo de 2010 y 17 de marzo de 2010, oportunidad esta última en la que se dictó el correspondiente dispositivo oral del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por cobro de indemnizaciones laborales provenientes de accidente de trabajo intentada por el ciudadano GESSLER J.S.G. en contra de las empresas ASAP EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL C.A. y TAPAS CORONA, S.A., todos antes identificados, el Tribunal, estando en el lapso de ley, conforme al contenido del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del Auto de fecha 24 de marzo de 2010, procede a reproducir por escrito la sentencia dictada, en los términos siguientes:

I

Alega la parte actora en su escrito libelar que en fecha 03 de septiembre de 2005, fue contratado por la empresa ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., para desempeñar el cargo de Inspector de Control de Calidad, asignado a la compañía beneficiaria TAPAS CORONA, S.A., devengando Bs.500.000,00 mensuales; que entre el desempeño de sus funciones estaban las de control y vigilancia de la calidad de los productos manufacturados; que el 19 de septiembre de 2005 recibió órdenes de su jefe inmediato para iniciar la revisión y toma de muestra en el área de litografía en las líneas 1, 2, 3 y 5; que de inmediato observa que se estaba produciendo una falla en el rodillo barnizador que comprometía la producción en la línea 1, notificándole al operador de la maquinaria que era necesario suspender la actividad para efectuar el mantenimiento correctivo del rodillo barnizador, respondiéndole el supervisor que tomaría las medidas necesarias para corregir el defecto que se estaba presentando; que continuó con su recorrido de rutina y al cabo de una hora regresó a la línea 1 para verificar si efectivamente se hicieron las correcciones pertinentes; que observó el mismo problema de oxidación notificándole al Supervisor; que observó que la platina que se encuentra antes del rodillo sobre la cinta transportadora, se encontraba completamente mojada, lo que probablemente era indicio de la causa de tal defecto; que con el ánimo de solucionar el problema, estando la maquinaria apagada, tomó la iniciativa de secarla con un trapo; que el operador de la máquina sin percatarse y tomar precaución alguna encendió la cinta transportadora del rodillo barnizador sin tomar en cuenta que se encontraba efectuando la referida operación; que de inmediato la mano derecha fue succionada por la velocidad de arranque de la cinta transportadora; que se mantuvo aprisionado durante varios minutos sin ser oído, dados los altos decibeles que produce la maquinaria; que pese a la ayuda recibida no pudo con éxito sacar la mano, ya que la maquinaria carecía de un sistema de seguridad que permitiera destrabar el rodillo en estos caso de emergencia; que permaneció así por una hora aproximadamente; que una vez desmantelada la máquina por los mecánicos de la empresa, se le presentó una hemorragia, lo que ameritó que fuera llevado al CENTRO MÉDICO ZAMBRANO, en el puesto de copiloto en un vehículo particular de la empresa, sin recibir atención médica durante el trayecto; que su diagnóstico fue atricción sobre mano derecha, traumatismo sobre mano y muñeca acompañado de heridas múltiples en palma carpo anterior de dedos índice, medio y pulgar; que también le diagnosticaron posterior daño sobre músculos flexores nervios y represión de vasos sanguíneos; que la empresa no dio cumplimiento a su deber de notificar el accidente laboral sufrido; que el 07 de agosto de 2007, le fue acordada según evaluación identificada con el Nro 032-07, emitida por el médico especialista en S.O. delI.N. deP., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; que esa situación le causó una pérdida del 67% de su capacidad laboral, que aun lo mantiene realizando terapias de rehabilitación y consultas al médico psiquiatra; que ello le causa una afectación anímica ya que tiene cicatrices que pueden observarse, la deformación de la mano en forma de garra, la inmovilidad de las articulaciones así como el cambio de la pigmentación; que mantiene dolores constantes en la mano; que en ocasiones le impide dormir o mantenerla a ésta y al brazo completamente extendidos; que lo ha inhabilitado para realizar tareas cotidianas de la vida diaria. Concluye señalando que sufrió un accidente de tipo laboral lo que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. En base a los planteamientos referidos peticiona el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como del penúltimo párrafo del mismo dispositivo legal, las indemnizaciones previstas en los artículos 571 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, lucro cesante y daño moral según las previsiones del artículo 1196 del Código Civil, demandando solidariamente tanto a ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. como a la empresa TAPAS CORONA, S.A.; estimando el monto total de su demanda para la fecha de su interposición en la suma de Bs.433.116.659.02, solicitando además la indexación.

La pretensión así demandada fue admitida mediante auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 12 de noviembre de 2007. Una vez notificadas las empresas accionadas, la audiencia preliminar, tuvo lugar por ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 13 de febrero de 2008 (f.34, p.1), con cuatro prolongaciones en fechas 26 de febrero de 2008, 06 de marzo de 2008, 12 de marzo de 2008 y 26 de marzo de 2008, oportunidad ésta última, en la que se dejó constancia de la imposibilidad de lograr un avenimiento entre las partes, ordenándose la remisión de la causa a la fase de juzgamiento. Una vez consignados tempestivamente los correspondientes escritos de contestación a la demanda, se procedió al envío del expediente que, previo sorteo, fue asignado al Tribunal que hoy emite su fallo.

La demandada ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., en un extenso escrito de contestación de demanda (f.451 al 473, p.1), alegó la falta de cualidad de la empresa TAPAS CORONA, S.A. para estar en el presente juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo; adicionalmente señala que hay falta de cualidad del demandante para intentar el presente juicio por cuanto cualquier indemnización reclamada del accidente alegado correspondería al Seguro Social indemnizarla. En tal sentido afirma que hay confesión por parte del actor cuando en su libelo de demanda refiere que estuvo asignado a la beneficiaria TAPAS CORONA, S.A. Rechaza el horario alegado por el actor; que dentro de sus funciones se encontrara alguna labor de mantenimiento; que haya ocurrido un infortunio laboral; que hubiera habido algún hecho ilícito; que la empresa haya incumplido con las normas de higiene y seguridad industrial. Sostiene que se notificó al actor de todos los riesgos a que estaría cometido en el desempeño de su trabajo; que fue atendido inmediatamente y llevado al centro de salud Centro Médico Zambrano; que siempre proporcionó al actor todas las atenciones médicas necesarias; que siempre ha cumplido con el pago de todos los beneficios laborales derivados de su contrato de trabajo. En razón de lo expuesto refuta que se adeude al peticionante suma alguna por los conceptos reclamados en su libelo de demanda; por lo que solicita la demanda sea declarada sin lugar.

Por su parte, la representación judicial de TAPAS CORONA, S.A., en un similar extenso escrito de contestación de demanda (f.475 al 498, p.1), reconoce la prestación de servicios del demandante bajo el régimen de subordinación y dependencia de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., por lo que niega que haya sido trabajador de TAPAS CORONA, S.A. Afirma que cumplía funciones como Inspector de Control de Calidad en la sede de la empresa TAPAS CORONA, S.A. desde el día 03 de septiembre de 2005, por haber sido asignado para ello por la empresa ya señalada; que el horario de trabajo se corresponde con el expuesto por el actor; que el demandante era trabajador directo de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A.; que TAPAS CORONA S.A. cumple y ha cumplido con todas las normas de higiene y seguridad industrial, entre ellos, la colocación de un cartel que dice NO LIMPIAR MÁQUINA EN MOVIMIENTO. En mérito de lo cual rechaza, niega y contradice todos y cada uno de los alegatos realizados por el actor; rechazando que deba cancelar suma alguna al trabajador por los libelados hechos; que no ha existido algún hecho ilícito en virtud del cual se reclaman las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad extracontractual de la empresa; que no era función ni responsabilidad del hoy demandante proceder a secar la platina que se encuentra antes del rodillo de la cinta transportadora con un trapo; que el demandante se encuentra amparado por la Ley del Seguro Social, remitiéndose para ello al artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo; que es falso que el trabajador accidentado no hubiere recibido la advertencia de riesgos que generaba su actividad como Inspector de Control de Calidad. En cuanto a la certificación de incapacidad aportada por la parte actora a su libelo de demanda, afirma que hay un supuesto forjamiento de documento público en razón de la incongruencia entre la certificación acompañada con la demanda y la posteriormente entregada a ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., por lo que impugna tanto la certificación anexada al libelo de demanda como la entregada a la empresa ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. Finalmente, solicita que la pretensión de demanda sea declarada sin lugar.

II

Plasmados los hechos que conforman las pretensiones procesales de ambas partes, se aprecia la alegación de puntos de previo pronunciamiento, como lo es la falta de cualidad de TAPAS CORONA S.A. y la del demandante para sostener el presente juicio, opuestas por la representación judicial de la demandada ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A., por lo que el Tribunal teniendo en cuenta que la cualidad implica una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que la ejercita, observa lo siguiente:

Se alega con fundamento en el contenido del artículo 24 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de la ocurrencia del infortunio y el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, que existe una falta de cualidad de TAPAS CORONA, S.A. para ser demandada por cualquier indemnización derivada del supuesto accidente alegado por el actor.

Al respecto, se observa que para la fecha en que ocurrió el accidente que nos ocupa (19 de septiembre de 2005) se encontraba vigente la actual Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que en el párrafo segundo del artículo 57 (suspendido por vía cautelar en sus párrafos 1 y 5 mediante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 3092 del 18 de octubre de 2005 y levantada tal cautela por decisión número 1203 del 30 de septiembre de 2009), se establece que en el caso de las empresas de trabajo temporal, la beneficiaria tiene la obligación de observar y cumplir con toda la normativa relativa a seguridad, salud e higiene en el trabajo y que será responsable por los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales que su culpa o su inobservancia de la normativa que regula la materia de medio ambiente de trabajo y salud de los trabajadores, pueda ocasionar al trabajador temporal.

Ello así, siendo que en el presente juicio se demandan indemnizaciones derivadas de un accidente que se afirma como laboral, señalándose a la empresa TAPAS CORONA, S.A. como beneficiaria de los servicios prestados por el demandante a través de una empresa de trabajo temporal (ASAP) y dueña de la máquina donde ocurrió el accidente, resulta claro que de acuerdo a la Ley especial en referencia, la empresa beneficiaria del servicio prestado, tiene cualidad suficiente para ser demandada y discutir el carácter laboral del infortunio que nos ocupa; consecuente con lo cual se desestima ésta alegada falta de cualidad y así se declara.

En lo atinente a la alegada falta de cualidad del demandante para intentar el presente juicio por cuanto cualquier indemnización derivada del accidente correspondería al Seguro Social indemnizarla, se advierte en primer término que en la causa que nos ocupa el demandante aduce haber sufrido un accidente de índole laboral por lo que de conformidad con el ordenamiento jurídico laboral vigente, tiene legitimidad para ejercer la acción contra quiénes considere responsable de su padecimiento y, en segundo lugar, se precisa que si bien el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el carácter supletorio de este cuerpo normativo frente a la Ley del Seguro Social, en las demandas por daños originados de un infortunio laboral normalmente se reclaman además de la responsabilidad objetiva, las consecuencias emanadas de la responsabilidad subjetiva y extra contractual, en cuyo caso, siempre se requerirá de la tramitación del proceso para que prospere una u otra responsabilidad. En mérito de lo cual el ciudadano GESSLER J.S.G. tiene cualidad para ser demandante en la presente controversia, debiendo rechazarse la defensa esgrimida en tal sentido y así se declara.

III

Desestimadas las anteriores defensas de previo pronunciamiento, el Tribunal pasa a analizar el mérito de la causa, para lo cual encuentra que se trata del reclamo de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, donde se tiene como admitido que el hoy demandante GESSLER J.S.G. fue contratado por ASAP EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL C.A. para prestar servicios a favor de la empresa TAPAS CORONA S.A., el cargo desempeñado como Inspector de Control de Calidad, el salario y la ocurrencia del accidente en fecha 19 de septiembre de 2005; resultando como controvertidos los hechos siguientes: 1) El origen laboral del infortunio sufrido por el actor y, 2) La responsabilidad objetiva, subjetiva y extracontractual de las empresas demandadas en la ocurrencia de tal accidente.

A los fines de distribuir la carga probatoria, vista la forma en que las demandadas de autos dieron contestación a la demanda y los alegatos del accionante, corresponderá a éste demostrar que el accidente se materializó en el cumplimiento de las funciones para las cuales había sido contratado como Inspector de Control de Calidad, que la máquina que causó el accidente (donde se encontraba el rodillo barnizador) se encontraba apagada cuando realizó la maniobra de limpiar con un “trapo” la platina que se encontraba mojada, así como demostrar el hecho ilícito en que incurrieron las demandadas, es decir, la ocurrencia de un acto antijurídico. A su vez, siendo que ambas empresas afirmaron estar solventes en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, corresponderá a éstas evidenciar tal circunstancia.

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, este Tribunal, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes intervinientes. Conjuntamente a su escrito de demanda, el accionante acompañó el siguiente medio de prueba:

- Marcada con la letra B (f. 17 y 18, p.1), copia simple de certificación suscrita por la Dra. I.A., Médica Especialista en S.O., adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta de fecha 27 de agosto de 2007, donde se indica que el hoy accionante padece una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; cuyo original fue anexado al escrito de promoción de pruebas, por lo que se difiere su valoración y así se declara.

Al instalarse la audiencia preliminar, todas las partes hicieron uso de su derecho a promover pruebas. La parte actora promovió los siguientes:

- Marcado A (f. 366 y 367, p.1 copia certificada de informe suscrito por la Dra. I.A., Médica Especialista en S.O., adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, Monagas y Nueva Esparta (DIRESAT) de fecha 27 de agosto de 2007, donde expresa que el ciudadano GESSLER J.S.G. presenta secuelas como consecuencia del “accidente laboral” que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

- Durante el desarrollo de la instalación de la Audiencia de Juicio, la representación judicial de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., señala que cursa en el expediente otra certificación del DIRESAT de fecha 31 de enero de 2006 (f.309 y 310, p.1) suscrita por la misma médica, que establece una discapacidad distinta (parcial y permanente) solicitando, de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sea llamada al proceso a los fines de aclarar el contenido de tales certificaciones. Por su parte, la representación judicial de la empresa TAPAS CORONA, S.A., insistió en la validez de la certificación de fecha 31 de enero de 2006 (f. 309 y 310, p.1).

- Ahora bien, al constatarse en ese mismo acto la existencia de dos documentales públicas administrativas que contenían certificaciones distintas (ambos informes coinciden en establecer una discapacidad de tipo permanente, pero el de fecha 31 de enero de 2006, establece que lo es en forma parcial, en tanto que el de fecha 27 de agosto de 2007 la calificó de total) se generaron dudas razonables en quien decide, respecto a la específica discapacidad padecida, por lo que en uso de las facultades que confiere al juez de juicio la Ley adjetiva laboral (artículo 156) y en aras de la búsqueda de la verdad, se ordenó la comparecencia personal de la referida profesional de la medicina a los fines de que rindiese declaración en el proceso (f.159, 160 y 165, p.4).

- Mediante Oficio de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) de fecha 06 de octubre de 2009 se informó a esta instancia que la profesional requerida ya no laboraba para ese órgano administrativo (f.169, p.4). En virtud de ello, y siempre teniendo por norte la búsqueda de la verdad, se ordenó en fecha 08 de octubre de 2009 (f.171, 172, 174 y 175, p.4) la elaboración de una experticia médica que determinara el estado actual de la mano derecha del accionante y su nivel de discapacidad por intermedio de la Dirección de Salud de los Trabajadores de esta entidad federal, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a través de cualquiera de sus médicos ocupacionales.

- Contra esta decisión, la demandada TAPAS CORONA S.A. ejerció recurso de apelación el cual fuera admitido en un solo efecto y al cual se adhirió la parte demandante. Mediante decisión del Tribunal Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 26 de noviembre de 2009 se declaró sin lugar los recursos intentados considerando que con “…tal proceder no se viola el derecho a la defensa de ninguna de las partes en el proceso, pues, lógicamente, una vez que se tengan en autos las resultas de los exámenes médicos que se ordenaron practicar, el Tribunal A quo procederá a valorarlos conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme al principio de la sana crítica y en el presente caso, la sana crítica impone, entre otras cosas, que el Juez de Juicio estime el tiempo que transcurrido desde la fecha del accidente hasta la fecha en la que se le realice el nuevo examen médico y además de ello, deberá constatar el contenido del nuevo informe médico con los que ya cursan en las actas procesales para arribar a la conclusión referente al grado de incapacidad que presente el trabajador reclamante…”(f.216 al 219, p.5)

- Es así, que este Tribunal del Trabajo, ratificó en fechas 27 de noviembre de 2009 y 14 de enero de 2010 tal requerimiento al referido órgano administrativo (f.202, 203 y 204, p. 4; f.2 y 3, p.6) hasta que finalmente en fecha 08 de febrero de 2010 se recibe oficio número DIRESAT ANZOÁTEGUI 056/2010 donde se informa al Tribunal que se encuentran imposibilitados de realizar una nueva evaluación médica al trabajador dada “…la gran demanda y deuda social que posee esta Diresat en cuanto a Certificaciones se refiere, aunado al hecho de que esta Diresat de los Trabajadores de los Estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta cuenta con tan solo dos (02) médicos, para atender a tres (03) Estados” (f. 06 al 08, p.6), sobre el cual ambas partes en juicio realizaron sus respectivas consideraciones y efectivo control probatorio (f.10 y 11, p.6).

- En virtud de ello, nos encontramos con dos certificaciones de discapacidad emitidas por el mismo órgano administrativo con relación al mismo siniestro y a la misma víctima una por “accidente laboral” y otras por secuelas, con conclusiones distintas y ambas con plena eficacia probatoria al tratarse de unas documentales públicas administrativas, por lo que quien decide, en atención a lo regulado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con base al principio in dubio pro operario y tomando en cuenta que a los folios 388 al 390 de la primera pieza del expediente, riela Informe del Seguro Social que igualmente merece valor probatorio, donde se señala un porcentaje de pérdida de capacidad del 67% (ex artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tal porcentaje implica una discapacidad total permanente), acoge como discapacidad definitiva, la contemplada en la certificación del INPSASEL de fecha 27 de agosto de 2007 y establece que la discapacidad que sufre el ciudadano GESSLER J.S.G. es una discapacidad total y permanente que de acuerdo a la Ley en referencia “le impide el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia” y así se declara.

- Marcado B, (f.368 al 382, p.1), copias simples de informe presentado por la Licenciada C.C., en su carácter de Técnica en Higiene y Seguridad en el Trabajo de la Dirección Estadal de Salud (DIRESAT) estados Anzoátegui, Monagas, Nuevas Esparta y Sucre, contentiva de las resultas con ocasión de la Investigación de Accidente realizada el 12 de enero de 2006, donde se señala que TAPAS CORONA, S.A. queda en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, las reglamentaciones técnicas, del reglamento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo y las normas COVENIN. Adujo la representación demandante durante su evacuación que de tal documental se evidencia la responsabilidad subjetiva de la empresa TAPAS CORONA, al observarse una serie de carencias en materia de higiene y seguridad industrial. Durante la Audiencia Pública, la representación de la codemandada ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. las impugnó por tratarse de fotostatos; a su vez, la representación de TAPAS CORONA, S.A., manifestó que las reconocía afirmando que de las mismas se desprende que el accidente fue el resultado de un hecho de la víctima que exonera de cualquier responsabilidad a las demandadas. Al respecto, se observa que cursan del folio 293 al 307 de la primera pieza del expediente, copias certificadas de estas documentales, por lo que se estiman con plena eficacia probatoria y de las mismas se evidencia que dicha funcionaria al emitir su análisis técnico del accidente “…asume que hubo un cambio de proceso y una condición desconocida por Gessler Salazar, quien fungía de inspector de calidad. El procedimiento solo fue elaborado para el control de la calidad del producto; en el mismo no fue contemplado las medidas de prevención y control por las personas involucradas individualmente, razón por la cual conllevo al trabajador a improvisar… (que) luego de una asistencia médica inmediata por los paramédicos del servicio de salud y seguridad de la empresa el trabajador fue trasladado a un centro asistencial privado…” (Subrayados del Tribunal) e igualmente demuestra que fueron impartidas unos ordenamientos que debían de ser cumplidos por parte de la empresa TAPAS CORONA S.A. respecto a obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reglamentaciones técnicas, reglamento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo y las normas COVENIN y así se declara.

- Marcada D (f.383, p.1) comunicación suscrita por la Lic. Lourdes Zambrano, en su condición de Supervisora del Trabajo de la Inspectoría del Trabajo A.L. deB., estado Anzoátegui, de fecha 03 de octubre de 2007, por la que se indica al ciudadano GESSLER J.S.G. que la empresa ASAP no notificó a la Inspectoría del Trabajo del accidente sufrido. Se trata de una documental administrativa y por ende, con valor de prueba y así se declara.

- Marcada E (f.384, p.1), copia simple de constancia de trabajo emanada por la empresa ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. a nombre del hoy accionante, la cual si bien no fue desconocida, demuestra un hecho no controvertido en el presente juicio como lo es la existencia de la relación de trabajo y así se declara.

- Marcada F (f. 385, p.1), carnet de trabajo a nombre del accionante, reconocida por la empresa codemandada; documental demostrativa de un hecho incontrovertido, por lo que nada aporta a la solución del asunto debatido y así se declara.

- Marcadas G y H (f.386 y 387, p.1), copias simples de Evaluación de Incapacidad Residual emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 08 de febrero de 2007; se trata de instrumentos impugnados por ambas codemandadas al ser incorporados en fotostatos, respecto de los cuales la parte actora y promovente de las mismas no aportó medio probatorio adicional tendiente a ratificar el mérito de los mismos, por lo que las mismas carecen de valor en la presente causa y así se declara.

- Copias con sello húmedo de instrumentos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contentivo de informe de la Junta Evaluadora (f.388 al 390, p.1) en la que se indica que GESSLER SALAZAR tiene un porcentaje de pérdida de capacidad del 67%, señalando que debe ser incapacitado, que no puede seguir laborando y que presenta neurosis depresiva. Tales copias fueron precedentemente analizadas meciendo valor probatorio y de ellas interesa a la causa los hechos referidos y así se declara.

- Marcadas I (f.391 al 394, p.1), justificativos médicos expedidos por el Seguro Social a nombre del trabajador demandante, que evidencian los distintos periodos de reposos en que estuvo con posterioridad al accidente sufrido. Se trata de instrumentos que por su condición de ser emanados de una autoridad administrativa, merecen validez probatoria y así se declara.

- Marcada J (f. 395, p.1), instrumental intitulada Comunicado de Cobro por parte de la Unidad Educativa M.R.M., Barcelona, estado Anzoátegui, de fecha 01 de junio de 2007; ambas representaciones de las demandadas la atacaron al emanar de un tercero. Se trata de una documental no ratificada en juicio por su emisor por lo que en atención a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo se desecha como prueba en el presente asunto y así se declara.

- Copias simples de informes médicos emanados del Centro Médico Zambrano (f.396 y 397, p.1); durante la Audiencia Pública, las representaciones de las codemandadas impugnaron tales documentales por ser copias y por emanar de un tercero en juicio: Al respecto, el Tribunal verifica que al tratarse de fotostatos que emanan de un tercero no ratificado su contenido en juicio, en los términos del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desechan como prueba de la presente causa y así se declara.

- Informe Médico en copia simple con sello húmedo en el que se lee Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Clínica J. deN. de fecha 01 de diciembre de 2005 (f.398 al 399, p.1). Aun cuando las representaciones judiciales de las accionadas insistieron en el debate oral en que sus emisores debían ratificarlas, considera quien decide, que se tratan de instrumentales administrativas que han sido reconocidas por la doctrina de la Sala de Casación Social del Alto Tribunal como públicas sui generis y, como tales, fue incorrecta la forma de ataque ejercida contra ellas por ambas representaciones judiciales, por lo que las mismas merecen valor probatorio, evidenciándose los servicios médicos prestados al hoy actor en ese centro de salud con ocasión de las curas a realizarse en las heridas posteriores al accidente y así se declara.

- Informe Médico en fotocopia suscrito por el Dr. J.H. (f.400 al 405, p.1), documental emanada de una tercera persona que al no ser ratificada en autos, la misma carece de valor probatorio y debe ser desechada de la presente causa en atención a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se declara.

- Informes Médicos que en copia y en original fueron expedidos por la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación suscritos por la Dra. J.G.O. (f.406 al 409, p.1); las representaciones judiciales de las empresas demandadas las impugnan por emanar de un tercero; al respecto, siendo que se tratan de documentos que emanan de un tercero y no fueron ratificados en juicio, por disposición expresa del artículo 79 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, carecen de valor probatorio debiendo ser desechados del proceso y así se declara.

- Informe de Fisioterapia de fecha 06 de junio de 2006 emanado de la fisioterapeuta S.M. (f.410, p.1), documental atacada durante el desarrollo de la Audiencia Oral por los representantes de las empresas demandadas por tratarse de un documento que emana de un tercero no ratificado en juicio. Al respecto, al constatar que se trata de un documento privado que emana de una tercera persona y que no la ratificó en el curso del juicio, la misma carece de valor probatorio y así se declara.

- Informe Médico emanado de UTAKAD, Medicina Física y Rehabilitación, Electromiografìa, Potenciales Evocados, suscrito por el Neurólogo, Dr. J.G. (f.411 y 412, p.1), documental que al ser emanada de una tercera persona que no la ratificó en el curso del juicio por lo que la misma carece de valor probatorio tal como fuera solicitado por la representación judicial de la parte demandada y así se declara.

- Indicaciones y recetas médicas, suscritas todas por el Dr. J.L.C.L., Cirugía de la Mano, Traumatología y Ortopedia (f.413 al 415, p.1), documentales privadas que al ser emanadas de una tercera persona que no las ratificó en el curso del juicio hace que las mismas carezcan de valor probatorio en los términos del artículo 79 de la ley adjetiva laboral y así se declara.

- Informe Médico Psiquiátrico y su anexo en copia, expedido por el Dr. F.B. en el Centro de Especialidades Anzoátegui, C.A. (f.416 y 417, p.1); la representaciones judiciales de las empresas accionadas atacaron tal documental por emanar de un tercero cuyo contenido no fue ratificado en juicio. Al respecto, constata el Tribunal que al tratarse de una instrumental privada que emana de una tercera persona y que no fue debidamente ratificada en el curso del juicio hace que carezca de eficacia probatoria en los términos del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo ser desechada del proceso y así se declara.

- Marcadas con la letra Ñ tres Informes Médicos (f. 418 al 420 p.1), el primero suscrito por la Médico Radiólogo, Dra. D.L. delC. deE.A., el segundo por la Médico Radiólogo, Dra. D.A. y el tercero por el Médico Radiólogo, Dr. L.J.; los cuales fueran impugnados por los representantes de las demandadas de autos por emanar de terceros. Al respecto, al tratarse en efecto de documentos privados emanados de terceras personas que no vinieron a ratificar su contenido en el curso del juicio, los mismos son desechados como pruebas y así se declara.

- Informe Médico suscrito por el Dr. Erimar J. Baruta R. en fecha 11 de enero de 2006 (f. 421, p.1); documental que fuera atacada por las adversarias de la prueba por emanar de un tercero en juicio. Al respecto, al verificarse que se trata de un documento privado suscrito por una persona ajena al presente juicio, debió ser ratificada en su contenido; siendo que ello no ocurrió, la misma carece de valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley adjetiva laboral y así se declara.

- Marcada P (f. 422, p.1), constancia médica, suscrita por el Dr. S.K., en fecha 30 de mayo de 2006, que fuera atacada por las adversarias de la prueba por emanar de un tercero en juicio. En efecto, al constatar el Tribunal que se trata de una instrumental privada que emana de una tercera persona que no la ratificó en el curso del juicio no merece valor probatorio alguno y así se declara.

- También marcada P (f. 423 p.1), Informe Médico, suscrito por el Dr. S.K., en fecha 02 de junio de 2006, siendo que su emisor no lo ratificó vía testimonial, tal documento se desecha de la presente causa por carecer de valor probatorio en los términos del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se declara.

- Recetas médicas expedidas por la Dra. J.G.O. (Unidad de Medicina y Rehabilitación) en fechas 1 y 2 de noviembre de 2005 (f. 424 al 426, p.1): Durante la Audiencia, las representaciones judiciales de las empresas accionadas atacaron tales documentales por emanar de un tercero cuyo contenido no ratificó en juicio. Al constatarse que se tratan de instrumentales privadas que emanan de una tercera persona y que no fueron debidamente ratificadas en el curso del juicio, se desechan como prueba del proceso y así se declara.

- Marcada Q (f. 427, p.1), factura por concepto de consulta médica, expedida por el Dr. F.J.B.C.; documental atacada por los representantes de las demandadas; tal instrumental se desecha de la presente causa por no merecer valor probatorio al no ser ratificado su contenido en juicio en los términos del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se declara.

- Recetas médicas expedidas por el Dr. A.D.M. (Traumatología, Quiropedia Quiropraxia) en fecha 17 de mayo de 2006 (f.428 al 430, p.1), atacadas por la parte demandada al no ser ratificadas en juicio; siendo que su emisor no las ratificó por vía testimonial durante la Audiencia, tal instrumento privado no merece valor probatorio alguno y así se declara.

- Del folio 431 al 446 de la primera pieza del expediente, se presentan una serie de documentales conformadas por facturas emanadas de médicos y unidades y centros de salud, que fueron impugnadas por las partes adversarias de la prueba al emanar de terceros que no acudieron al proceso a ratificar su contenido; al respecto, siendo que en efecto se tratan de documentos privados emanados de terceros no ratificados en juicio ni demostrada su autenticidad con la aportación de algún otro medio de prueba, las mismas carecen de valor para la presente causa y así se declara.

- Marcadas con la letra R (f.447 al 449), reproducciones gráficas de una máquina y de una mano lesionada que en el decir de la parte promovente se corresponden con la máquina en la cual se produjo el accidente y la mano derecha del accionante con muestras de la lesión sufrida; documentos que fueron atacados por los representantes judiciales de las empresas accionadas en cuanto son fotocopias y al no evidenciarse que la mano sea del actor. Al respecto, aprecia el Tribunal que se tratan de reproducciones de las que se desconoce su autoría, por lo que las mismas no merecen valor probatorio para la causa que nos atañe y así se declara.

- Dos discos compactos (CD), marcados A y B, cursantes al folio 450 de la primera pieza del expediente contentivos de reproducción audiovisual de una maquinaria, las cuales fueron debidamente evacuadas durante la Audiencia de juicio, realizando la parte demandada observaciones respecto a la carencia de los extremos legales para su promoción e insistiendo su promovente en que de ellos se evidencia que el botón de parada no existe en la máquina causante del accidente. Al respecto el Tribunal aprecia que se trata de una audiovisual de la que se desconoce su origen y consiguiente autoría, por lo que la misma carece de eficacia probatoria y así se declara.

- Testimonial de los ciudadanos JONÁS MUÑOZ JIMÉNEZ, R.R., D.H., JOAIR ARCIA, I.A. y C.C.. Durante la audiencia de juicio comparecieron a rendir testimonio únicamente los ciudadanos JONÁS MUÑOZ JIMÉNEZ y R.R.. El primer testigo JONÁS MUÑOZ JIMÉNEZ manifestó que conoce al demandante porque trabaja para TAPAS CORONA; que la máquina cuestionada no tenía dispositivos de seguridad para el momento del accidente; que el botón de seguridad no se encontraba al alcance del trabajador cuando fue succionada su mano; que no estuvo presente en el momento del accidente porque estaba en el segundo turno; que la actividad realizada no era del cargo que desempeñaba porque era Supervisor de Seguridad. Al ser repreguntado manifestó que forma parte del segundo turno de trabajo; que al empezar a trabajar estaban las máquinas paradas por lo del accidente; que tiene conocimiento porque es delegado de prevención de la empresa. A. cada una de las respuestas rendidas, encuentra el Tribunal que si bien dicho testigo tuvo conocimiento del accidente porque otras personas se lo comunicaron, merece confiabilidad sus dichos respecto al funcionamiento de la máquina en la cual se produjo el siniestro laboral, específicamente en cuanto a que tenía un botón de parada pero el mismo se encontraba lejos del trabajador víctima del accidente y así se declara. En cuanto al ciudadano R.R. manifestó que conocía al demandante; que al momento del accidente la máquina no tenía sensores que permitieran detenerla; que sí había un botón de emergencia; que si la máquina capturaba la mano o el miembro de algún trabajador, no podría sacarla rápidamente de allí; que la máquina debía ser desmantelada por unos mecánicos. Al ser repreguntado manifestó que al momento del accidente no había avisos de seguridad y que actualmente no los hay; que donde está la máquina no hay avisos de seguridad; que los avisos no están en la máquina como tal sino fuera de la máquina, que están como a cuatro o cinco metros; que no trabaja en esa área de litografía; que no sabe lo que dicen los avisos; que no estaba el día del accidente. Los dichos del referido testigo no merecen confiabilidad a quien sentencia por cuanto incurre en continuas contradicciones respecto a la existencia de los avisos de seguridad, adicionalmente a que manifestó trabajar para un departamento de la empresa TAPAS CORONA que no está relacionado con el área de litografía de la línea 1 donde se encuentra la máquina involucrada en el accidente y así se declara.

- Inspección Judicial en la sede de la empresa TAPAS CORONA. La misma se practicó en fecha 06 de marzo de 2009, según acta que cursa a los folios 123 y 124 de la cuarta pieza del expediente. Se trata de la constatación directa por parte de quien decide del funcionamiento de la máquina denominada rodillo barnizador número 1 y que atañe a la presente causa, verificándose que se encuentra en estado de operatividad; que tiene un control de interrupción de emergencia; que genera un alto nivel de sonido; que no existe demarcación de área de seguridad y que no existen barandas de seguridad cerca de la máquina y así se declara.

- Informe al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui respecto a los estatutos de la empresa TAPAS CORONA S.A., cuyas resultas cursan al folio 31 y siguientes de la pieza 2 del expediente; promovida con la finalidad de evidenciar la capacidad económica de la empresa con vista al daño moral. Sobre la documental que se acompaña, el Tribunal observa que se trata de una prueba con pleno mérito probatorio dada su condición de documento público y así se declara.

- Informe requerido al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta (DIRESAT) cuyas resultas cursan al folio 67 al 213 de la segunda pieza del expediente, acompañándose expediente administrativo referido al “accidente laboral” ocurrido al trabajador GESSLER SALAZAR en fecha 19 de septiembre de 2005 en TAPAS CORONA S.A.; se trata de copia certificada de una instrumental pública administrativa, por ende, tiene valor fidedigno y en ella se indica que para el 07 de agosto de 2007 la referida Dirección de Salud afirmó que la discapacidad del hoy accionante es total y permanente para el trabajo habitual y así se declara.

- Informe a la Inspectoría del Trabajo A.L. deB. cuyas resultas cursan al folio 3 de la pieza 4 del expediente, donde se informa al Tribunal que no existe en el mismo declaración de accidente por parte de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL en la que resultara lesionado el ciudadano GESSLER J.S.G., apreciada en los términos del artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral y así se declara.

- Declaración de parte. Durante la instalación de la Audiencia de Juicio así como en sus prolongaciones, el ciudadano GESSLER J.S.G. siempre presente en la Sala de Audiencias tomaba la palabra a los fines de ilustrar al Tribunal respecto a su versión de los hechos o sobre determinada probanza incorporada al expediente, interesando al Tribunal que durante el desarrollo del acto en fecha 13 de agosto de 2009, ante la pregunta formulada por la juez respecto a sellos húmedos presentes en facturas de gastos médicos, precisó que ello se correspondía con la póliza de seguro que la empresa ASAP mantenía a su favor; de igual forma, su apoderado judicial en la prolongación de fecha 08 de octubre de 2009, sostuvo que su cliente está mejor y que ha mejorado su padecimiento; de igual forma, dicha representación sostuvo tal como esta recogido en la reproducción audiovisual de la Audiencia que si bien es cierto que su representado “estuvo inducido” en charlas de inducción y le dieron los implementos, el accidente se debió al clima organizacional de la empresa, por una pelea que en ese momento había entre el supervisor y un operador de la máquina; que si bien es cierto que la empresa brindó una serie de servicios médicos, el actor sufre una serie de padecimientos; tales respuestas y afirmaciones son apreciadas en los términos del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se declara.

- Luego de la instalación de la Audiencia de Juicio mediante diligencia de fecha 04 de agosto de 2009 y durante la prolongación de fecha 10 de marzo de 2010 la parte accionante aportó nuevas documentales, referidas al incumplimiento por parte de la empresa ASAP de reubicación de puesto de trabajo al ciudadano GESSLER SALAZAR (f.148 al 153, p.4) y sanción de multa acordada en contra de la referida empresa por incumplir con la reubicación del trabajador (f.12 al 98, p.6), respectivamente; documentales que fueron atacadas por los representantes judiciales de las empresas demandadas en cuanto a la extemporaneidad de su consignación. Al respecto, quien sentencia, en atención al orden público procesal laboral, precisa que es la instalación de la Audiencia Preliminar (artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), la fase que el Legislador ha determinado para presentar los respectivos escritos con sus elementos probatorios, para así poder disponer durante las conversaciones preliminares, de todas las pruebas que pudieran convencer a alguna de ellas de la improcedencia de su posición en el juicio o coadyuvar en la mediación, por lo que tales instrumentales traídas durante el desarrollo de la Audiencia Pública, se desechan como pruebas para resolver la litis al resultar manifiestamente extemporáneas, amén de que nada aportan respecto al asunto controvertido y así se resuelve.

A su vez, la codemandada ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. promovió los siguientes elementos probatorios:

- Recibos de nómina con membrete de ASAP a favor del trabajador (f. 66 al 96, p.1) traídos con la finalidad de evidenciar que el demandante recibió el pago de su salario y demás conceptos que le correspondían de acuerdo a la relación de trabajo. La parte actora convino en su valor probatorio, por lo que se estiman con eficacia probatoria y son demostrativas del salario quincenal devengado por el accionante desde el 01 de octubre de 2005 al (f.96) hasta el 31 de enero de 2007 (f.66), verificándose que hasta el día 15 de abril de 2006 el trabajador estaba de reposo por el seguro social obligatorio y así se declara.

- Marcada C (f.122 al 127, p.1), documentales relativas al beneficio de alimentación emanadas de ACCOR SERVICES promovida para evidenciar que mientras estuvo suspendido el trabajo por causa de accidente, la empresa ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A. cumplió con la obligación de entregar el beneficio alimentario. Durante la Audiencia Pública, la representación de la parte actora convino en que la misma tenía valor probatorio. Al respecto el Tribunal observa que aun cuando emanan de una tercera persona, siendo que la representación del accionante convino expresamente en el mérito de dichas instrumentales, las mismas tiene el carácter de fidedigna en el sentido de que la empresa ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL se encuentra solvente en lo atinente al beneficio alimentario para con el trabajador accionante y así se declara.

- Marcada D (f.128 al 132, p.1), contrato de trabajo suscrito entre ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A. y el hoy demandante. Siendo que las partes estuvieron de acuerdo durante la evacuación de tal documental respecto de su valor probatorio, la misma así se lo merece al Tribunal, verificándose que el trabajador tenía la condición de temporal, que se desempeñaba como Inspector de Control de Calidad en la empresa TAPAS CORONA S.A., con vigencia a partir del 03 de septiembre de 2005 y así se declara.

- Marcada E (f. 133 al 147, p.1), contrato marco de provisión de trabajadores suscrito entre TAPAS CORONA, S.A., a la que se identifica como Cliente Beneficiario y ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., que se identifica como Proveedora, que merece valor probatorio por cuanto las partes intervinientes en juicio están contestes en el mérito que deviene del mismo, interesando al Tribunal el contenido de las cláusulas SÉPTIMA y OCTAVA respecto a la responsabilidad de la proveedor y la cláusula NOVENA con relación a la responsabilidad del cliente beneficiario y así se declara.

- Documento constitutivo estatutario de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A. (f.148 al 171, p.1) y Autorización definitiva para operar como empresa de trabajo temporal de fecha 18 de diciembre de 2000, con valor de prueba al haber sido aceptadas por las partes intervinientes en juicio y así se declara.

- Marcada G (f. 172 al 175, p.1), carta de advertencia de riesgo con membrete de ASAP dirigida al hoy accionante, debidamente suscrita y con huella húmeda, donde señala que en fecha 26 de agosto de 2005 recibió verbalmente y por escrito los análisis de seguridad en el trabajo, la inducción y el conocimiento necesario referente a normas y procedimientos internos de la empresa, riesgos inherentes al trabajo que realiza e implementos de seguridad a utilizar en las operaciones; durante la celebración de la Audiencia Oral de Juicio, fue reconocida por el ciudadano GESSLER J.S.G. presente en la Sala por lo que merece pleno valor probatorio y de ella se evidencia e interesa a la causa que dentro de las funciones que asumía estaban las de “…Respetar y hacer respetar los carteles y advertencias que se fijaren en los diversos sitios, instalaciones y maquinarias del centro de trabajo en materia de higiene y seguridad industrial… Darle el uso correcto y la aplicación debida a los instrumentos, equipos y herramientas de trabajo que le fueren asignadas… (f.172 y 173); Ejecutar las actividades diarias programadas por su Supervisor inmediato, tales como: Inspeccionar la producción evaluando el producto en proceso. Realizar pruebas de adherencia, oxidación…” (f. 175) y así se declara.

- Hoja de vida del ciudadano GESSLER J.S.G., Marcada H (f. 176 al 180, p.1), realizada a su puño y letra, donde se constata que tiene un nivel académico de técnico, que ha recibido cursos de seguridad industrial, su carga familiar; asimismo, marcadas de la H.1 a la H.4, resumen curricular del actor y anexos de cursos entre los que se encuentran, primeros auxilios, higiene y seguridad industrial seguridad y vigilancia. Se tratan de documentales que merecen valor probatorio por cuanto ambas partes están de acuerdo con el mérito que de ellas deriva; por esa razón las mismas se aprecian como pruebas en cuanto a la preparación del accionante para el cargo desempeñado, su nivel de estudios y su carga familiar y así se declara.

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- Notificación de accidente laboral suscrita por ASAP, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. (f.181, p.1) por ante el Instituto Nacional de Prenoción, Salud y Seguridad Laborales con sello húmedo del DIRESAT; se trata de una instrumental privada de fecha cierta, presentada por la referida empresa en fecha 20 de septiembre de 2005 y que durante la Audiencia de Juicio fue aceptada por la parte actora, interesando a la causa que la referida empresa realizó la declaración del accidente dentro de las veinticuatro horas siguientes a la ocurrencia del siniestro por ante el órgano especial de seguridad social, tal como lo prevé el artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y así se declara.

- Declaración de accidente (f.182, p.1), suscrita por ASAP, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Coordinación de Medicina del Trabajo de la región Nor Oriental), con sello húmedo de recepción; al igual que la precedentemente analizada, se trata de una instrumental privada de fecha cierta 20 de septiembre de 2005 por la cual la empresa señalada declara el accidente ocurrido en la empresa TAPAS CORONA S.A. al trabajador GESSLER J.S.G.; siendo que durante su evacuación, no se produjeron observación alguna por la contraparte, la misma merece valor de prueba y así se declara.

- Marcada K (f. 183, p.1), Registro de Asegurado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del trabajador accionante, en la que se señala que la fecha de ingreso a la empresa ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL lo fue el 03 de septiembre de 2005, siendo recibido el 19 de septiembre de 2005; sin observaciones por parte de la representación actora. Al respecto, se trata de un formato administrativo llenado por la referida empresa con un sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que da el carácter de instrumental privada reconocida mereciendo valor probatorio respecto de los hechos referidos y así se declara.

- Marcada L (f. 184, p.1), Comunicación con membrete del Centro Médico Zambrano de fecha 07 de febrero de 2006, suscrita por V.B. (Técnica de Registros Médicos) y dirigida a la empresa ASAP, donde se indica que “…el señor S.G., ingreso a la Emergencia del Centro Médico Zambrano el día 19 de septiembre de 2005 a las 11:230 a.m…”; documental que a pesar de emanar de una tercera persona en juicio fue reconocida por la representación judicial de la parte actora, por lo que al Tribunal le merece valor de prueba y de la misma se evidencia lo ya reseñado y así se declara.

- Marcada M (f. 185 al 194, p.1), documentales relacionadas con gastos médicos que fueron emitidos a nombre del ciudadano GESSLER SALAZAR, suscritos en original, donde se señalan que se le cancelaron con ocasión del accidente que nos ocupa, las sumas de Bs. 521.247,21 en fecha 10 de noviembre de 2005 (compra de equipo y fisoterapia) Bs. 5.236.250,00 en fecha 16 de julio de 2007 (compra de materiales por la post operación); Bs. 18.657.600,00 en fecha 10 de julio de 2007 (pago al Centro Médico Total por intervención quirúrgica) y Bs. 353.750,00 en fecha 18 de julio de 2007 (pago de medicinas para tratamiento post operatorio). Estas documentales fueron expresamente reconocidas por la representación demandante durante el desarrollo de la Audiencia Pública, quien manifestó que con ello se evidenció el pago de una de las operaciones pero que faltaban dos operaciones más; ante el reconocimiento efectuado al Tribunal le merecen pleno valor probatorio tales facturas y así se declara.

- Informe al Centro Médico Zambrano, Departamento de Registros Médicos; tales resultas rielan al folio 53 de la segunda pieza del expediente, las que merecen valor probatorio de conformidad al contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin observaciones por parte de la representación actora, interesando a la causa que se reconoce que el hoy demandante fue atendido en ese centro asistencial a las 11:47 a.m. del 19 de septiembre de 2005 y egresó el 20 de septiembre de 2005, fecha en la cual se realiza la factura Nro 52851 a nombre de la compañía de Seguros Caracas y así se declara.

- Informe a la empresa PRODUCTOS CLINICOS-PROCLINICA, C.A, a los fines que comunicara al Tribunal si la empresa ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A., pagó el monto total establecido en la cotización número 400411 de fecha 15 de marzo de 2007, solicitada por el ciudadano GESSLER SALAZAR por el monto de bolívares 5.236.250,00; tales interrogantes fueron respondidas afirmativamente por la sociedad mercantil requerida según se desprende de resultas que cursan del folio 59 al 61 de la pieza dos del expediente, sin observaciones por la parte adversaria de la prueba y que merecen valor probatorio de conformidad al contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se declara.

- Informe al BANCO MERCANTIL respecto a los movimientos, depósitos, transferencias y demás transacciones efectuadas por ASAP EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL en la cuenta del hoy accionante, derivado del contrato de trabajo; tales resultas cursan del folio 2 al 66 de la tercera pieza del expediente, sin observaciones por parte de la representación demandante, mereciendo valor probatorio en los términos del artículo 10 de la ley adjetiva laboral y de ellas se comprueban que en fecha 26 de agosto de 2005 se aperturó una cuenta nómina a nombre del actor; las sumas dinerarias depositadas por la empresa ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. por pago de nómina en beneficio del hoy demandante desde el mes de agosto de 2005 al mes de febrero de 2008 y así se declara.

- Informe al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines que envíe copia certificada del expediente Nro. BP02-L-2006-00088, que cursó por ante ese Tribunal de demanda incoada por el ciudadano GESSLER SALAZAR contra las empresas ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A y TAPAS CORONA, S.A,; cursando las copias requeridas del folio 68 al 170 de la tercera pieza del expediente en estudio; sin observaciones por parte de la representación actora. Se trata de una documental consistente en las actas procesales que conformaron el asunto BP02-L-2006-000088, donde se tramitara con anterioridad la misma pretensión procesal que hoy ocupa a esta instancia, y que finalizara por desistimiento del procedimiento ante la incomparecencia de la parte actora a la prolongación de fecha 04 de mayo de 2006, interesando a la causa que en ese escrito de demanda la parte actora realiza alegatos distintos a los que emplea en la pretensión libelar que encabeza el presente juicio, a saber que fue trasladado por la ambulancia de la empresa al Centro Médico Zambrano y así se declara.

- Informe a TEBCA (BONUS ALIMENTACIÓN) respecto al pago del beneficio de alimentación a favor del hoy demandante; cursan sus resultas del folio 88 al 104 de la cuarta pieza del expediente, en la que se informa que el otrora trabajador percibió el beneficio alimentario a través de la tarjeta electrónica; la misma fue impugnada por la representación judicial actora durante la Audiencia señalando que una cosa es que la empresa esté activa y otra es que tenga el “dispositivo del dinero”. Al respecto al Tribunal, advierte que la documental promovida por la codemandada solicitante de estos informes y que riela a los folios 122 al 124 de la pieza 1 del expediente y que fue igualmente remitida como copia anexa a este informe, fue reconocida con anterioridad por el apoderado judicial del demandante quien incluso afirmó que la empresa estaba solvente con la obligación alimentaria del trabajador, por lo que quien decide, en base al reconocimiento efectuado por la misma representación judicial que ahora impugna el contenido del informe, concluye en que estas resultas merecen pleno valor probatorio y así se declara.

- Informe a la empresa ACCOR SERVICES, C.A, en cuanto al pago del beneficio de alimentación a favor del hoy accionante; tales resultas cursan del folio 211 al 215 de la tercera pieza del expediente y sobre las cuales la parte actora no realizó consideración alguna, mereciendo valor probatorio de conformidad al contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interesando a la causa que la empresa requerida respondió afirmativamente en cuanto al pago de tal beneficio al actor a través de la tarjeta electrónica y así se declara.

- Informe al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), Dirección de Salud de los Trabajadores (DIRESAT); tales resultas rielan del folio 67 al folio 212 de la segunda pieza del expediente y tomando en consideración que se trata de un expediente administrativo sobre cuyo significado probatorio ya el Tribunal con anterioridad emitió pronunciamiento, no se realiza consideración adicional y así se declara.

- Informe al CENTRO MEDICO TOTAL, a los fines que informara al Tribunal, entre otros, si la empresa ASAP canceló el monto total establecido en el presupuesto número 30315 de fecha 08 de junio de 2007, solicitado por el ciudadano GESSLER SALAZAR. Las resultas de tales informes cursan a partir del folio 214 al 217 de la tercera pieza del expediente, dando respuesta afirmativa, mereciendo valor de prueba conforme al contenido del artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral y así se declara.

- Informe al HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS respecto a quien pagó todos los gastos inherentes a la intervención quirúrgica y tratamientos médicos del ciudadano GESSLER SALAZAR en fecha 15 de junio de 2007. Sus resultas cursan al folio 72 de la cuarta pieza del expediente, señalando que el ciudadano GESSLER SALAZAR no figura en los archivos de esa institución, por lo que de las mismas no se desprende hecho alguno que contribuya a la resolución de esta causa y así se declara.

- Informe al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, respecto al registro mercantil y documento constitutivo de la empresa ASAP SERVICIOS, C.A. Tales resultas no constan en las actas procesales que integran el presente juicio, por lo que no se realiza consideración adicional y así se declara.

- Exhibición de los documentos marcados desde la H1 hasta la H4. Durante el desarrollo de la Audiencia Pública, la representación actora adujo no presentarlos por haber reconocido los consignados en el expediente, previamente valorados por el Tribunal, en razón de lo cual resulta innecesario referirse a un valor probatorio adicional derivado de la señalada falta de exhibición y así se declara.

- Testimonial de la ciudadana V.B. para ratificar documental. Durante la tramitación de la Audiencia Oral, la representación de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL desistió de la misma, en razón de lo cual no se realiza consideración alguna y así se declara.

Por su parte, la empresa codemandada TAPAS CORONA, S.A. promovió los siguientes medios de prueba:

- Copia de contrato celebrado entre TAPAS CORONA, S.A. y ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. relativo al suministro de personal (f.202 al 216, p.1); sobre cuyo valor probatorio ya hubo pronunciamiento y así se declara.

- Fotostato de contrato de trabajo suscrito entre ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. y el ciudadano GESSLER J.S.G. (f.202 al 216, p.1), documental sobre cuyo valor probatorio se pronunció el Tribunal con antelación y así se declara.

- Narraciones de Informes de accidentes suscritas respectivamente por los ciudadanos JESÚS CHACÍN, J.C. y R.M. (f.222 al 224, p.1), siendo ratificada únicamente durante la instalación de la Audiencia Pública la firmada por el ciudadano R.M. (f.224), quien indicó la forma en que ayudó al hoy actor a extraer la mano en el momento del accidente mediante el desarmado parcial de la máquina señalando que fueron como diez minutos. El referido testigo no entró en contradicción alguna entre las preguntas formuladas por su promovente y las repreguntas efectuadas por la representación accionante, por lo que el documento presentado merece pleno valor probatorio, en el sentido de verificar la ocurrencia del accidente (hecho incontrovertido) y que fue la persona encargada de ayudar al trabajador a extraer la mano que estaba atascada en la máquina mediante el desarmando de la manivela con una llave de la caja de herramientas y haciendo palanca con un tubo que se encuentra en la máquina. En mérito de ello y en atención a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se aprecia como prueba la referida documental, desechándose las dos restantes al no ser debidamente ratificadas en juicio y así se declara.

- Copia del libelo de demanda contentiva de la acción que primigeniamente intentara el hoy demandante contra las mismas codemandadas (f. 225 al 236, p.1), la cual cursara bajo la nomenclatura BP02-L-2006-000088, sobre cuya trascendencia para la causa, ya se pronunció el Tribunal al analizar las resultas de los informes remitidos por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial a solicitud de la codemandada ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. y así se declara.

- Copia certificada del expediente administrativo número 521-05 (f. 237 al 358, p.1), contentivo del accidente sufrido por el trabajador hoy accionante; documental suficientemente analizada y tratada por ambas partes en el curso de la audiencia de juicio, con ocasión de haber sido aportada tanto por el demandante como por la codemandadas ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. y así se declara.

- Inspección Judicial practicada en la sede de TAPAS CORONA S.A. en fecha 06 de marzo de 2009 con la asesoría de la Técnico de Higiene y Seguridad Industrial e Inspectora de Seguridad y S. delT., C.C. en su condición de experta designada por este Tribunal a solicitud de esta sociedad de comercio, según acta que cursa a los folios 125 y 127 de la cuarta pieza del expediente. Se trata de una actuación judicial y por ende plenamente fidedigna; interesando de la misma que para la fecha en que se llevó a cabo existen carteles cerca de la máquina causante del accidente donde se lee NO LIMPIAR LA MÁQUINA EN MOVIMIENTO; que existe un pulsor rojo para paralizar en caso de emergencia y que está a 1,70 metros de la máquina; que la distancia que separa a la línea 1 de barnizado en el Departamento de Litografía y el control de parada de emergencia es exactamente 4,90 metros y desde el panel de control hasta el rodillo es de 2,70 metros; que la distancia donde se ubica la máquina inspeccionada y el área de servicios médicos es de aproximadamente 56 metros; que la distancia entre el servicio médico de la empresa y la ambulancia de la empresa es de aproximadamente dieciocho (18) metros y así se declara.

- Testimonial de los ciudadanos V.I. y M.M., quienes acudieron a la Audiencia. El testigo V.M. manifestó trabajar en la empresa TAPAS CORONA desde el año 1996; que el hoy demandante era Inspector de Control de Calidad en la empresa; que dentro de las funciones del entonces trabajador no estaba la de limpiar las platinas; que no estaba en el momento del accidente en la empresa; que tiene conocimientos de las charlas e inducción a los trabajadores sobre los riesgos que van a correr en el ejercicio de sus actividades. Al ser repreguntado, la representación actora solicitó que fuera desechado por ser trabajador de confianza en la empresa por ser jefe de litografía. Al respecto, el Tribunal al verificar que se trata de un testigo hábil que no incurrió en contradicción alguna y que su cargo en modo alguno lo ubica como un empleado de confianza, le merece confiabilidad sus dichos y los estima con valor probatorio y así se declara. En lo referente al testigo M.M. quien manifestó prestar servicios en la empresa TAPAS CORONA; que inició su relación de trabajo en el año 1982; que estaba el día del accidente; que tiene conocimiento de los hechos; que la máquina estaba en funcionamiento; que él era el jefe inmediato del entonces trabajador; que el trabajador no tenía entre sus funciones la de secar la máquina; que sabe que la empresa le da inducciones a los trabajadores y le dicta charlas sobre materia de higiene y seguridad industrial; que fue provisto de implementos de seguridad industrial; que dentro de sus funciones no estaban las de operarios o mantenimiento de equipos; que no presenció discusión entre J.C. (supervisor de la máquina) y otra persona. Al ser preguntado por el Tribunal, señala que la máquina actualmente tiene unos sensores de parado automático, pero en aquel entonces tenía un botón de parada de emergencia; que el accidente duró máximo quince minutos; que estaban saliendo unas láminas malas; que el supervisor al observarlo ordena que se hagan las correcciones, para que las haga el operario; que es el jefe de control del departamento de seguridad. Se trata de un testigo hábil, conteste, que no entró en contradicción alguna y sus dichos merecen valor probatorio y así se declara.

- Testimoniales de los ciudadanos DIANNYS LÓPEZ y C.M. para ratificar documentos. De ellos compareció a la Audiencia Oral el ciudadano C.M., quien ratificó la documental que riela al folio 338 de la primera pieza del expediente referente al Registro de Novedades de la empresa realizado por él, el día del accidente señalando que a las 11:10 de la mañana trasladó al hoy demandante al Centro Médico Zambrano. Al ser repreguntado, señaló que él solo se limitó a trasladarlo al centro de salud, sin prestarle asistencia médica durante el traslado. La instrumental en referencia, con vista a tal ratificación merece valor probatorio y de ella se evidencia el hecho ya referido y así se declara.

IV

Analizado como ha sido el cúmulo probatorio de autos, se reitera que lo debatido en esta causa radica en el reclamo de indemnizaciones derivadas de un alegado accidente de trabajo, concretándose la litis en determinar, si la contingencia acaecida en fecha 19 de septiembre de 2005 y padecida por el actor es un accidente de trabajo.

En este contexto, el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, dispone que el accidente de trabajo es todo suceso que produzca en el trabajador una lesión funcional o corporal, permanente, temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Así las cosas, debe verificarse si cuando el entonces trabajador sufrió la contingencia, estaba o no en cumplimiento de las funciones derivadas del cargo para el cual estaba contratado.

En el caso sub iudice, tenemos como hechos no controvertidos en primer lugar, que el accidente ocurrió en las instalaciones de la empresa TAPAS CORONA S.A., empresa a la cual fue asignado el entonces trabajador por ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A., como Inspector de Control de Calidad; en segundo lugar, que el siniestro se produce dentro de su horario de trabajo y con una máquina propiedad de la empresa codemandada TAPAS CORONA S.A.

Ahora bien, adicionalmente a ello, debe verificarse y constatarse que al momento de producirse el accidente, el hoy demandante se encontraba prestando servicios en ejecución de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

En este sentido, se aprecia que en el contrato de trabajo temporal suscrito entre ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A. y el hoy actor que cursa del folio 128 al 132 de la primera pieza del expediente, se comprueba que el entonces trabajador fue contratado para prestar servicios como Inspector de Control de Calidad, teniendo como funciones las de apoyar al Inspector de Control de Calidad y Personal de Producción del área de Ensamble (zacmatic) en las actividades de revisión y muestreo del producto a fin de garantizar que el producto terminado cumpla con las especificaciones de calidad solicitadas por el Cliente, así como prestar servicio en otras actividades del proceso de producción, asegurando en todo momento las condiciones óptimas de higiene, seguridad y salud en el ambiente laboral, para lo cual se desempeñará con el mayor orden, cuidado y esmero cumpliendo con todas las disposiciones contenidas en las normas y políticas del cliente beneficiario, debiendo de mantener informado al supervisor inmediato, todas las veces que se requiera, acerca de cualquier aspecto relacionado con las funciones que ejecuta.

Se aprecia así, que el cargo desempeñado como Inspector, implica en principio la realización de labores de reconocimiento y supervisión. Según la narración libelar, cuando el hoy demandante realizaba el recorrido de rutina (revisión y toma de muestras), detectó una falla en el funcionamiento de la máquina barnizadora que comprometía la producción de la línea 1, notificándole al operador de la maquinaria que era necesario suspender la actividad para efectuar el mantenimiento correctivo; aspecto que fuera corroborado en las actas procesales por la testimonial rendida por el ciudadano M.M., trabajador de la empresa TAPAS CORONA S.A., quien fungía de Jefe del hoy accionante, al declarar que en efecto para ese momento estaban saliendo unas láminas malas de la referida maquinaria pero, que lo procedente, era notificarlo al supervisor para que se realizaran las correcciones a través de un operario.

Ahora bien, tomando en cuenta el cargo desempeñado por el otrora laborante y sus funciones, resulta obvio para quien decide, que sus actividades no se limitaban a lo expresado en el contrato de trabajo temporal, las cuales sin embargo, eran lo suficientemente amplias como para señalar que debía prestar apoyo en otras áreas de producción; pues el tener como asignación controlar la calidad de la producción, justifica el hecho de que el trabajador fuera proactivo en la toma de iniciativas para que el producto terminado cumpliera con las especificaciones o estándares de calidad requeridos, pudiendo ser una de ellas, la de limpiar una platina que se encontraba mojada y que originaba un problema de oxidación en las láminas que se estaban produciendo, claro está tomando en cuenta las debidas precauciones de seguridad como la de suspender toda la actividad de la máquina barnizadora, aspecto que aduce haber realizado. En este sentido y, a los solos efectos de calificar o no como laboral el accidente acaecido, este Tribunal de Juicio estima que el siniestro que nos ocupa tuvo lugar con ocasión del trabajo, pues se produjo durante el desempeño de las funciones propias del cargo, concluyendo que se trata de un accidente laboral; aunado a que conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los informes que constan en autos emitidos por la Dirección de S.L. adscrita el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), igualmente lo certifica como accidente de trabajo y así se declara.

Advierte el Tribunal que las empresas accionadas alegaron en el proceso que el accidente no era laboral, por cuanto había mediado culpa del trabajador al sucederse el mismo ya que voluntariamente por su propia iniciativa procedió a introducir su mano en la máquina para limpiarla; lo cual es una alegación del todo incorrecta, pues, el artículo 563 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo lo que excluye es la responsabilidad derivada de ésta Ley cuando haya habido dolo o intención por parte de la víctima en la ocurrencia del infortunio y no cuando el accidente haya sido por culpa o negligencia del trabajador, lo cual en todo caso, pudiera resultar en una eventual atenuante pero no eximente de responsabilidad.

Precisado lo anterior, se pasa a emitir pronunciamiento respecto a los conceptos de responsabilidad objetiva, subjetiva y extracontractual, en base a los cuales fueran realizadas peticiones libelares.

En lo atinente a la responsabilidad objetiva, esto es, aquella que deriva de la simple ocurrencia del infortunio laboral, sin necesidad de determinar ningún otro extremo más allá que la certificación de tal hecho durante la efectiva prestación de servicios por parte del trabajador para con su patrono, ciertamente es de concluir que, en el presente juicio al quedar evidenciado que se trata de un accidente de trabajo el padecido por el demandante existe responsabilidad objetiva del empleador y así se declara. En este punto, debe precisar quien sentencia, que en el decurso de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, la representación judicial de la parte actora insistió en que únicamente está demostrado el pago de la primera operación a la cual fue sometido pero que el hoy demandante necesita de dos operaciones adicionales; al respecto, el Tribunal luego de la revisión detallada del escrito libelar, se remite a lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que durante la realización de la audiencia de juicio, no podrá admitirse la alegación de nuevos hechos, por lo que tal pretensión de pago respecto a gastos por nuevas operaciones quirúrgicas debe ser rechazado por improcedente y así se decide.

En cuanto a la responsabilidad subjetiva, es decir, aquélla en que el empleador debe indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo cuando dichos infortunios o contingencias se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normativas de prevención, siempre será preciso para que sea declarada procedente, tal como reiteradamente lo ha asentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el trabajador demuestre que el patrono conocía de esas condiciones riesgosas y no las corrigió.

En este contexto, se aprecia que las codemandadas sostuvieron estar solventes en el cumplimiento de las normativas de higiene y seguridad industrial respecto a la debida inducción al hoy demandante en el ejercicio de su cargo, por lo que asumieron la carga probatoria de tales aseveraciones. De esa manera, apreciamos del cúmulo probatorio, documentales relativas a advertencia de riesgo con membrete de la empresa ASAP dirigida al hoy accionante y debidamente suscrita con su firma y huella digital (f.172 al 175, p.1), donde señala que recibió verbalmente y por escrito los análisis de seguridad en el trabajo, entrenamiento por parte del Departamento de Higiene y Seguridad Industrial de la referida empresa, la inducción y el conocimiento necesario referente a las normas y procedimientos internos de la empresa, así como análisis sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo y los implementos de seguridad. Igualmente, encontramos formando parte de las copias certificadas del expediente administrativo levantado por ante la Dirección Regional de Salud de los Trabajadores adscrita al INPSASEL con ocasión al accidente de autos, que la empresa TAPAS CORONA S.A. instruyó al hoy demandante respecto a charlas de seguridad (f.256, p.1), realizó en fecha 30 de agosto de 2005 advertencia sobre los riesgos, entrenamiento por parte del Departamento de Higiene y Seguridad Industrial de esta empresa (f.257 al 259, p.1), el debido análisis de riesgos por puesto de trabajo (f.260, p.1) y evaluación de inducción (f.282, p.1), donde se comprueba que al entonces trabajador se le instruyó sobre los principios de prevención de las condiciones inseguras al ingresar a su puesto de trabajo, sobre los riesgos, el ambiente del trabajo y el manejo de equipos, entre ellos la máquina barnizadora, es decir, recibió información suficiente y adecuada para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, tomando en cuenta el tiempo que tenía en la relación de trabajo que nos ocupa, esto es, dieciséis (16) días.

Ello así, siendo que lo debatido en esta causa, es la contingencia laboral sufrida por el trabajador en el manejo de la máquina barnizadora, al no haber sido presuntamente instruido en esa materia de manera suficiente y, comprobándose procesalmente que el otrora trabajador fue efectivamente ilustrado y capacitado en esta materia, aunado a la inexistencia en autos de elemento demostrativo alguno que genere certeza respecto a que en el momento de proceder a limpiar la platina de la máquina barnizadora, el trabajador había con anterioridad, tomado la previsión de suspender su funcionamiento tal como lo aduce en su escrito de demanda, en criterio de quien juzga, no existe responsabilidad subjetiva por parte de las sociedades de comercio demandadas en la ocurrencia del siniestro laboral y así se declara.

En cuanto a la responsabilidad extra contractual que es aquella que deriva del hecho ilícito, era carga del demandante la demostración del hecho ilícito por parte de las empresas demandadas en la ocurrencia del accidente y el nexo de causalidad entre el referido hecho y el daño sufrido por el actor como presupuesto necesario para que prospere la indemnización por responsabilidad extracontractual. La doctrina jurisprudencial nacional, ha sostenido que corresponde al demandante tal carga procesal probatoria; en este sentido no encuentra, quien decide, elemento de comprobación alguna del cual pueda derivarse el hecho ilícito, esto es, que el daño (accidente de trabajo) haya sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono, por lo que el pedimento efectuado en tal sentido debe ser declarado improcedente y así se declara.

Establecido lo anterior, se advierte que estamos frente a un accidente laboral respecto al cual existe una responsabilidad objetiva, no quedando evidenciada responsabilidad subjetiva ni extracontractual y donde el Tribunal por aplicación de la prueba que más favorece al trabajador (artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), ha fijado ut supra, ante dos documentales públicas administrativas contentivas de conclusiones distintas, que la discapacidad que presenta el accionante a consecuencia del accidente de trabajo es total y permanente; sin perjuicio, de la convicción de quien decide, devenida de la observación directa durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio, respecto a que el actor puede manipular su mano derecha con destreza suficiente que le permite escribir normalmente, aprehender objetos pequeños como lápices y revisar manualmente legajos de papeles, no constatándose secuela visible o deformación que haya podido vulnerar su facultad humana; circunstancias éstas que quedaron debidamente recogidas en la reproducciones audiovisuales de la Audiencia Oral y Pública.

Corresponde ahora emitir pronunciamiento respecto a cada uno de los conceptos y montos pretendidos en el ejercicio de la presente acción:

- Respecto al pago de la cantidad de Bs. 36.000.000,00 (actualmente equivalentes, luego de la reconversión monetaria acaecida en el país, a Bs. 36.000,00), de acuerdo al numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se aprecia que se trata de una indemnización que solo prospera ante la comprobación de la responsabilidad subjetiva del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo, que como se expusiera con anterioridad, en el presente caso no quedó demostrada procesalmente, advirtiendo que si bien riela en autos, informe presentado por la Dirección Estadal de Salud (DIRESAT) Estados Anzoátegui, Monagas, Nueva Esparta y Sucre, contentiva de las resultas con ocasión de la Investigación de Accidente realizada el 12 de enero de 2006, donde se señala que TAPAS CORONA, S.A. ha quedado en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, las Reglamentaciones Técnicas, del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y las normas COVENIN, realizando una serie de ordenamientos al otrora beneficiario del servicio, no es menos cierto que ello no genera convicción suficiente respecto a que el accidente de trabajo padecido por el hoy demandante, se deba a una actuación culposa o conducta abusiva del patrono al no adoptar medidas necesarias para evitar este tipo de accidentes derivados del incumplimiento de las normativas que regulan la prevención y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de la responsabilidad subjetiva del patrono. En mérito de ello, al no existir prueba tendiente a establecer fehacientemente la condición legal ya señalada, se declaran improcedentes las indemnizaciones reclamadas por responsabilidad subjetiva, conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y así se establece.

- En lo referente al pago de la cantidad de Bs. 30.000.000,00 (equivalentes hoy en día a Bs. 30.000,00), peticionado de acuerdo al penúltimo párrafo del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el Tribunal reitera que se exige como supuesto de hecho para que prospere la consecuencia jurídica en ella prevista, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente del empleador, aspecto que no quedó demostrado en el caso de autos. Por el contrario, las empresas demandadas cumplieron con su obligación de impartir charlas sobre higiene y seguridad en el trabajo, así como con la notificación de riesgos al trabajador, por lo que debe declararse improcedente tal pretensión y así se decide.

- En lo atinente al pedimento de Bs.12.000.000,00 (actualmente equivalentes a Bs. 12.000,00), de acuerdo a los artículos 571 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo, se aprecia que precedentemente se dejó establecido que existe responsabilidad objetiva de las demandadas en la ocurrencia del accidente de trabajo. Sin embargo, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que este régimen tiene naturaleza supletoria respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, de manera que en caso de que el trabajador que sufrió el accidente de trabajo esté cubierto por el seguro social obligatorio, deberá pagar las indemnizaciones correspondientes el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En este sentido, se aprecia del acervo probatorio, que el hoy accionante se encuentra inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte de ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A.; advirtiéndose que la fecha de inscripción data del mismo día del accidente, aun cuando se indica que la relación laboral se inició en fecha anterior, no existiendo sin embargo, alegación alguna ni comprobación procesal de que efectivamente la inscripción se hubiera realizado después del accidente, por lo que en defecto de ello, se entiende que el ex trabajador se encontraba debidamente inscrito en el señalado instituto (f.183, p.1), por lo que aun estando comprobada la responsabilidad objetiva de las demandadas, debe declararse improcedente la petición fundamentada en los artículos 571 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se establece.

- Respecto a lo reclamado por concepto de lucro cesante por la suma de Bs.205.116.659,20 (equivalentes hoy en día a Bs.205.116,66), el Tribunal se remite a lo supra expuesto en el sentido de que no quedó comprobada la ocurrencia de un acto prohibido por la Ley o conducta antijurídica culpable o dañosa por parte de las empresas demandadas, por lo que se declara improcedente el pedimento en cuestión y así se decide.

- En cuanto al daño moral por Bs.150.000.000,00 (hoy en día equivalentes a Bs. 150.000,00) de conformidad con las previsión del artículo 1196 del Código Civil Venezolano, se precisa que aun cuando no puede hablarse de daño moral derivado por hecho ilícito por no haber quedado evidenciado tal hecho contrario a la ley, sí debe señalarse que el pedimento realizado fue el de daño moral, lo que aparejado al establecimiento de la responsabilidad objetiva por el accidente de trabajo, nos hace derivar en la teoría del riesgo profesional, es decir, que el daño debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio laboral. En mérito de ello, al estar demostrado procesalmente el accidente de trabajo, este Tribunal del Trabajo de oficio declara la existencia del daño moral por responsabilidad objetiva del patrono y así se establece. Ello así, la estimación o quantum del daño moral, se realizará acatando el criterio sentado por la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual todo sentenciador tiene que, necesariamente, sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, para luego calificarlos y proceder a la aplicación de la ley y de la equidad, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia número 144, de fecha 07 de marzo de 2002, a saber:

- La entidad del daño: El demandante presenta una atricción de la mano derecha, atropamiento de adherencia de flexores derecho, pinzamiento sub acromial hombro derecho y neurosis depresiva (f.389 y 390, p.1), por la cual se diagnosticó una discapacidad total permanente con una pérdida de su capacidad física del 67%.

- La conducta de la víctima: es evidente que el actor tuvo que ser partícipe en el hecho que ocasiona la lesión. Hay confesión del ex trabajador respecto a que voluntariamente procedió a limpiar la platina que se encuentra antes del rodillo sobre la cinta transportadora de la máquina barnizadora, sin que haya demostrado en juicio que ésta se encontraba apagada, por lo que se establece que con tal proceder desplegó una conducta imprudente que contribuyó a causar el daño.

- Grado de culpabilidad del accionado: Quedó demostrada la responsabilidad objetiva de las demandadas más no así la responsabilidad subjetiva.

- Posición social y económica del reclamante: El trabajador accionante tiene un nivel de educación secundaria (bachiller en ciencias). En cuanto a su carga familiar hay evidencia en autos que tiene esposa y un niño menor de edad (f. 176, p.1).

- Capacidad económica de la parte accionada: En autos rielan estatutos sociales del empleador ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A., donde se constata un capital social de Bs.10.000,00 (f.148 al 171, p.1); así como que el capital social de TAPAS CORONA S.A., de Bs.2.766.092,30, según actas de asamblea que rielan del folio 36 al 47, de la segunda pieza.

- Posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa TAPAS CORONA S.A. prestó ayuda médica de inmediata por los paramédicos del servicio de salud y seguridad de la empresa TAPAS CORONA S.A. cuando se produce el siniestro trasladándolo a un centro privado de salud (f.303, p.1); que ASAP EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL C.A. sufragó los gastos de la operación quirúrgica de la mano derecha y otros gastos (f.186 al 188, p.1; f.59, p.2; f.214 al 217, p.2); que pagaba un seguro privado que cubría gastos médicos; que pagó el salario del trabajador durante más de dos años; que le canceló el beneficio de alimentación (f.211 al 215, p.3; f.88 al 104, p.4); que realizó la debida declaración formal del accidente por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su ocurrencia.

Pues bien, una vez analizadas cada una de estas circunstancias y tomando en consideración, la certeza respecto a que el actor puede manipular actualmente su mano derecha con cierta destreza sin constatarse secuela visible o deformación que haya podido vulnerar su facultad humana, a los fines de indemnizar por el daño moral sufrido, esta instancia estima por tal concepto la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.000,00), monto que deberá ser pagado por las demandadas ASAP EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL C.A. y TAPAS CORONA S.A. y así se resuelve.

En lo referente al monto condenado por daño moral, la indexación operará a partir de la expiración del lapso del cumplimiento voluntario de la sentencia, en acatamiento a decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social Número 657 del 30 de abril de 2009.

Finalmente, siendo que no todos los conceptos peticionados fueron declarados procedentes, la pretensión procesal debe ser declarada parcialmente con lugar y así se establece.

V

Por las razones de Hecho y de Derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por cobro indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo intentada por el ciudadano GESSLER J.S.G. en contra de las empresas ASAP EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL y TAPAS CORONA S.A., antes identificados.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada para los archivos del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil diez (2010).

La Juez Temporal,

Abg. Z.B.M.C.

La Secretaria,

Abg. E.L.G.

En esta misma fecha se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-

La Secretaria,

Abg. E.L.G.