Decisión nº 176-N-18-11-03. de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 18 de Noviembre de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, DEL TRABAJO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON

Expediente Nº. 3344

Demandante: GHASSAN CHAFIC MAKAREM

Apoderado: L.A.

Demandado: J.M.Z.G.

Apoderada: A.C.B.

Visto con informes de la parte actora.

Se inicia el conocimiento de la presente causa, en virtud, de auto de fecha 17 de septiembre de 2003, mediante el cual se le dio entrada a la apelación interpuesta por el abogado P.B.T., en su carácter de apoderado de la ciudadana J.M.Z.G., contra la sentencia definitiva dictada el 25 de julio de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, y Trabajo de esta Circunscripción Judicial , mediante la cual declaró con lugar la demanda de nulidad de venta con pacto de retracto, promovida por el ciudadano GHASSAN CHAFIC MAKAREM, contra la apelante.

Ingresado el Expediente se fijo oportunidad para los informes, derecho que fue ejercido solamente por la parte actora.

Estando en la oportunidad para sentenciar, quien suscribe pasa hacerlo en los siguientes términos.

Del análisis del Expediente se desprende que:

Se trata de una demanda admitida por el Tribunal de la causa, mediante la cual el ciudadano GHASSAN CHAFIC MAKAREM, pretende la nulidad de la venta con pacto de retracto sobre un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento distinguido con el Nº B-101, del edificio Bucare del Centro Residencial Tricesquicentenario 450 años, Segunda Etapa, ubicado en la Urbanización del mismo nombre, en jurisdicción de la Parroquia San Gabriel, Municipio Miranda, del Estado Falcón, con una superficie aproximada de ciento treinta metros cuadrados con ochenta y un decímetros cuadrados (130,81 Mts.2), alinderado así: NORTE: Con el apartamento N°. 2, hall de circulación y escaleras; SUR: Con fachada sur del edificio; ESTE: Con fachada este del edificio; y OESTE: con hall de circulación, fachada interna y apartamento N° 4; y que le pertenece según documento inscrito en el Registro Subalterno del Municipio M.d.E.F., bajo el N° 35, folios del 222 al 225, protocolo Primero, Tomo 1, Cuarto Trimestre del año 1993; venta hecha por el precio de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,oo), pero que se hizo para garantizar un préstamo con interés, que recibió de la ciudadana J.M.Z.G., por la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,oo) y la cantidad de un millón quinientos mil (Bs. 1.500.000,oo) , por concepto de interese según documento inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio M.d.E.F., el 20 de octubre de 1997; rescate que debería ejercer dentro del lapso de seis meses, esto es el 20 de abril de 1998, como límite máximo; y que el Tribunal de la causa declaró con lugar luego de considerar que la demandada incurrió en la confesión ficta, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Alega además, el demandante que, en dos oportunidades busco a la compradora para pagarle la suma del rescate y firmaran el documento respectivo, que esta le manifestó que redactara el documento, pero, que nunca se pudo hacer el otorgamiento porque la compradora no se encontraba en el país; adicionalmente señaló que la venta con pacto de retracto es nula porque existe vicio del consentimiento, esto es “una disparidad entre lo que el contratante quiso expresar y lo que el contratante expresó”, pues si la voluntad hubiese sido venderlo nunca hubiese sido por el precio ínfimo o vil de cuatro millones de bolívares; y finalmente, alega que las mejoras hechas al inmueble las realizó él.

Este Tribunal para decidir observa:

Que ciertamente el Tribunal de la causa declaró que la ciudadana J.M.Z.G., no dio contestación a la demanda, a través de su apoderado, Abogado P.B.T. y que no había producido la contraprueba de su derecho alegado, declarando con lugar la demanda de nulidad, con las únicas pruebas presentadas por el demandante, a saber el mérito favorable de los autos, la confesión ficta de la accionada y los testimoniales no evacuados de M.C. e I.A.; y además, condenó al demandante a devolver a la demandada la cantidad de cuatro millones de bolívares ( Bs. 4.000.000,oo), más los intereses desde la fecha de la firma del contrato hasta la fecha de la sentencia, a la rata del 12% anual.

Consta así mismo, que luego de admitida la demanda, el abogado P.B.T. mediante diligencia solicitó copias simples de la demanda y consignó poder que la ciudadana J.M.Z.G. le otorgara por ante la Notaría Pública de Coro, el 14 de agosto de 1997, bajo el N° 9, Tomo 77, el cual acompaño para su certificación, previa exhibición del mismo; y en cual se aprecia que tenía facultad para darse por citado, por lo que debe considerársele tácitamente citado, de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. Ciertamente, de conformidad con el artículo 216 eiusdem, en su único aparte, “… siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso o han estado presentes en un acto del mismo se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”; lo que entraña, que esta norma lo que exige, es que el apoderado de la parte demandada haya actuado en el juicio, siendo apoderado con anterioridad de ésta y con facultad expresa para darse por citado; y que esto se compruebe por poder que se consigne en el expediente; y que esta conclusión se encuentra previamente corroborada por las siguientes máximas jurisprudenciales:

Por sentencia de la Sala de casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 20 de mayo de 1999, caso R.A. Delgado, contra B.G. Show Producciones, S.A. y otro, Exp. Nº 98-147, en la cual se expresó:

Omissis.

…Consta de la sentencia recurrida, que con fecha 15 de julio de 1991, el abogado… concurrió al tribunal y actuando en nombre y representación del ciudadano… se dio por citado en este juicio. Pero consta también, como lo expresa la sentencia recurrida, que el abogado antes nombrado, es igualmente apoderado de la empresa Big… S.A., desde el día 4 de junio de 1984, según instrumento de poder cursante en los autos, otorgado ante la Notaria… Tal circunstancia hace que la empresa demandada se encuentre citada para la contestación de la demanda, desde el día 15 de julio de 1991, por mandato del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que: “siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda sin más formalidad”. La circunstancia de que el poder que la empresa otorgó al abogado… hubiese sido consignado en el expediente por la parte actora, la Sala lo considera irrelevante, pues en todo caso, ese acto lo que hizo fue poner de manifiesto que el abogado… es igualmente apoderado de la empresa co-demandada, quedando sin ninguna duda citada la empresa que presenta…

Omissis.

Por sentencia de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de octubre de 2000, caso Banco Occidental de Descuento S.A.C.A., contra Agropecuaria LOS ANAUCOS, C.A., la cual estableció:

… La conclusión a la cual llegó el juez de la recurrida y que le determinó a inaplicar el artículo 216 del Código de procedimiento Civil es, a todas luces, errónea y sobre ese particular específico, esto es, sobre la procedencia de la citación tácita o presunta de la demandada por actos de su apo-derado, aun cuando el poder se consigne posterior-mente en autos, ya esa Sala de Casación Civil, ha sentado criterio en reiterada oportunidades, como se evidencia en los siguientes fragmentos de deci-siones que ha continuación se transcriben:…

Omissis.

… Finalmente, es necesario destacar la trascendencia que tiene la falta de aplicación del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, la cual es notable y de simple comprensión. La recurrida, al tener a la demandada por citada en una fecha distinta al 2 de noviembre de 1998, que fue la data de la actuación de la apoderada de la accionada, fija por vía de conse-cuencia la oportunidad procesal para dar contes-tación a la demanda de manera contraria a la ley, haciendo falsamente tempestiva dicha actua-ción e inhibiendo, por consecuencia,. La aplicación de las normas relativas a la confesión ficta. De haber el ad quem acatado lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil,, debería haber concluido –como en derecho es lo procedente- que la contestación a la demanda carecía de eficacia por haber sido realizada fuera de la oportunidad procesal que preclusivamente fija la ley y, ante la circunstancia de que lo pretendido por la demandante no era contrario a Derecho, estaría en el deber de declarar la confesión ficta de la accionada, conforme lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia especial agraria por vía de supletoriedad…

Omissis.

… La correcta interpretación de la norma supra transcrita es que cualquier acto realizado por la parte o por sus apoderados, antes de perfeccionarse la citación personal, vinculada a la demanda con la causa, pues la norma presume iuris et de iure que la accionada ya tiene conocimiento de la causa, no indicando la redacción del artículo que sea requisito de obligatorio cumplimiento que el apoderamiento conste en autos, verificación de cualidad que puede ocurrir con posterioridad…

Omissis.

Y por la sentencia Nº 1385 de la Sala Constitucional del M.T., de fecha 21 de noviembre de 2000, caso Aeronasa, en la cual se expresó:

Omissis.

…Resulta chocante para esta Sala, y contrario a la tutela del derecho a la defensa, la interpretación que se ha dado a los artículos 216 y 217 del Código de Procedimiento Civil.

Según ambos artículos, el demandado puede darse por citado personalmente (artículo 216 ejusdem), mediante diligencia suscrita por el Secretario, es decir, mediante un auto autentico e inequívoco. Igualmente, por él podrá darse por citado un apoderado que tenga facultad expresa para ello (artículo 217 ejusdem). Luego, si la facultad especial no existe, el apoderado no puede dar por emplazado a un poderdante.

Siendo así, no entiende esta Sala cómo el artículo 216 ha sido interpretado en el sentido que un apoderado sin facultad expresa para darse por citado por su mandante, pueda darse por citado si ha realizado alguna diligencia en el proceso o ha estado presente en un acto del mismo.

Tal interpretación no solo es absurda y contraria al derecho de defensa del demandado, sino que por parte de un supuesto que no dimana del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicha norma, con la citación presunta, no puede estar dirigida a un apoderado que carece de facultad para darse por citado, y sería la más aberrante interpretación, que quien no pueda dar por citado expresamente a su mandante, si lo puede hacer tácitamente. Sólo un desprecio por la correcta hermenéutica y por la tutela del derecho de defensa ha llevado a interpretaciones como la apuntada…

Omissis.

Por lo que desde la fecha en que este abogado solicitó las copias simples del escrito de la demanda, daba por citada a su representada, con la carga de asumir su propia defensa, sobre todo porque la revocatoria del poder que ésta le hizo al mencionado abogado, fue consignada ante este Tribunal y es a partir de esta fecha, cuando tal revocación surte efectos en este expediente, tal como se indica más adelante; y así se establece.

Ciertamente, el 25 de septiembre del año en curso, la demandada consigna ante este Tribunal revocatoria del poder otorgado al abogado P.B., ante la Notaría Pública Segunda de Punto Fijo, el 17 de octubre de 2002, bajo el N° 09, Tomo 71 y pide la reposición del juicio al estado que se le cite personalmente, pues en ningún momento fue citada. Es bueno señalar que la demanda fue admitida el 11 de noviembre de ese año, que el 25 de se mismo mes el abogado P.B.T. solicita copia simple de la demanda y que al día siguiente el Tribunal de la causa lo tiene como parte en el juicio; por otra parte, la demandada señala ante el Tribunal que hace poco más de un año, que su nueva abogada A.B.d.C. le aconsejo revocar el poder y que fue la semana anterior al 25 de septiembre de 2003, cuando se entero por Internet de la existencia del juicio.

Así las cosas, este Tribunal observa que de conformidad con el ordinal 1° del artículo 165 del citado Código de Procedimiento Civil, la revocatoria del poder surtirá efectos en el proceso, una vez que se introduzca en el expediente, por lo que debe concluirse que la apelación interpuesta por el abogado P.B., el día 06 de agosto de 2003, contra la sentencia definitiva, es valida, pues la revocatoria surte efectos a partir del 25 de septiembre de este año; es más, de conformidad con el artículo 1709 del Código Civil, los actos realizados por el mandatario ignorando la revocatoria del poder, se presumen validos; y conforme al artículo 1706 eiusdem, si la demandante revocó el poder, el 17 de octubre de 2002, pudo compeler a su abogado para que le devolviera el mandato o notificarlo de la revocatoria y no esperar a que el proceso concluyera por una sentencia definitiva y después, en segunda instancia consignar la revocatoria del poder, sin tener en cuenta los efectos señalados en el ordinal 1° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil; y utilizando el alegato que se entero por Internet del proceso, lo cual requiere sin duda alguna de prueba, que no existen en autos; por tales razones, se rechaza la anulación del proceso y su reposición al estado de citación de la demandada; y así se decide.

En todo caso, se observa que habría que demostrar el fraude en la citación, alegato no hecho por la parte actora y que, conforme a sentencia N° 908, del 04 de agosto de 2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Intana, C.A., sería objeto de un juicio autónomo, por fraude, sin perjuicio de la acción de invalidación.

También consta que la demandada no dio contestación a la demanda, ni promovió la contraprueba del derecho alegado; y que luego de precluidos dichos lapsos, el abogado P.B.T. solicitó la reapertura del lapso de contestación de la demanda, alegando haber sufrido un traumatismo, para lo cual acompaña una constancia expedida en el Hospital Universitario “Dr. A.V.-Grieken”, solicitud que no fue proveída por el juez de la causa.

Consta así mismo que en la oportunidad de los informes el abogado P.B.T., solicitó la absolución de posiciones juradas al demandante, solicitud que fue negada por el Tribunal de la causa, y que aquel apeló, siendo oído dicho recurso en un solo efecto, pero, no remitidas las actas al Tribunal Superior porque el abogado no indicó las actas correspondientes; en este sentido cabe destacar el lapso para la evacuación de las posiciones juradas corre a partir del día siguiente a la preclusión del lapso para contestar la demanda hasta el momento de comenzar el lapso de los informes (art. 405 c.p.c), por lo que, en esta etapa, en primera instancia, solo son admisibles los instrumentos públicos (art. 435 c.p.c.), por lo que tal petitorio es improcedente, y así se declara.

En este sentido, debe resolver este Tribunal si la reapertura del lapso de contestación de la demanda, pedida por el abogado P.B.T., bajo el alegato de haber sufrido un traumatismo, para lo cual acompañó una constancia expedida en el Hospital Universitario “Dr. A.V.-Grieken”, petitorio sobre el cual no se pronunció el juez de la causa, es procedente. El encabezamiento del artículo 202, eiusdem, prevee los supuestos para la reapertura de determinado lapso procesal, a saber, en aquellos casos que expresamente señalen la Ley y cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite, lo haga necesario; es decir, que en principio esta solicitud, debe entenderse hecha por la demandada, pero, en todo caso, si por parte, hemos de tener un criterio amplio, el abogado P.B., como apoderado presentó una constancia de fecha 14 de enero de 2003, en la cual señala que se trata de un paciente masculino de 53 años quien es evaluado en el servicio de traumatología por presentar un esguince de segundo grado, que ameritaría tratamiento ortopédico con venda tensoplas y tratamiento sistémico sintomático , requiriendo un reposo de diez días, siendo que esa constancia se presentó mucho después de vencido el lapso probatorio y fijado el lapso de informes, por auto de fecha 25 de abril de 2000, es decir, que para esa fecha el mencionado abogado pudo haber contestado la demanda y promovido pruebas; y además, considera quien suscribe que el tipo de lesión sufrida no le impedía dar contestación a la demanda y promover pruebas; por lo que la solicitud de reapertura del lapso para contestar la demanda, es improcedente; y así se establece.

Cabe destacar que no habiéndose contestado la demanda, no siendo contraria a derecho la pretensión de nulidad del contrato de venta con pacto de retracto suscrito entre el demandante y la demandada, bajo el alegato de la falta de consentimiento, amparado en los artículos 1141, 1142, ordinal 2° del Código Civil, aunado al hecho que J.M.Z.G., no produjo la contraprueba del derecho alegado por el actor, que negara el hecho según el cual ella le había entregado al demandado un préstamo a interés, bajo la figura de retroventa y que éste ejerció el rescate, pero, que el documento no se pudo otorgar por causas imputables a la demandada, no obstante ella haber dado su autorización, defensa que no puede suplir este Tribunal, por prohibición del artículo 12 del Código adjetivo civil; y que éste promovió como pruebas el documento donde consta el contrato cuya nulidad pide y los testimoniales de los ciudadanos M.C. (no declarado), e I.A. (quien rindió testimonio , pero que este Tribunal considera inhábil, ya que declaró que él era que le realizaba trabajos de mecánica al demandante, revelando con ello, un claro interés en declarar); a parte de, solicitar la declaratoria de la confesión ficta; se observa, por último que las facturas acompañadas a la demanda y emitidas por Hersie C.A., Vidrios Atilio, Taller Coriano, Tecn.-Center Decoraciones, Cristalauto Coro, S. R. L; City Show, Bloquera Carora S.R.L., y los recibos emitidos por R.L., para hacer valorados debieron ser ratificados en juicio por sus respectivos emisores, a quienes debió promoverse como testigos, por mandato del artículo 431 eiusdem, carga no cumplida por el demandante, pero, que en todo caso tendían a demostrar la realización de bienhechurías en el inmueble objeto del contrato cuya nulidad se pide, hechos impertinentes a esta pretensión; debe concluirse, entonces, que ha operado la presunción establecida en el artículo 362 del citado Código de Procedimiento Civil, por lo que la demanda debe ser declarada con lugar; y así se establece.

Por otra parte, ya se ha expuesto que Tribunal de la causa condenó al demandante a devolver a la demandada la cantidad de cuatro millones de bolívares, más los intereses desde la fecha de la firma del contrato hasta la fecha de la sentencia, a la rata del 12% anual; ahora bien, cabe destacar que si bien esta condenatoria no fue planteada como parte del petitorio del demandante o como producto de una contrademanda, que así lo exigiera, no menos de cierto que la nulidad plantea la desaparición del mundo jurídico del acto cuya nulidad se demanda, por lo que lo lógico es que el demandante devuelva a la demandada el dinero dado en préstamo con todos sus accesorios, calculados a la rata del 3% anual, que es interés civil establecido en el artículo 1746 del Código Civil, determinado desde la fecha en que se firmó dicho contrato hasta el momento en que se le de cumplimiento definitivo a la presente sentencia; ello se impone sobre todo por el principio de la reformatio in peius; y así se decide.

En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

Sin lugar la apelación interpuesta por el abogado P.B.T., en su carácter de apoderado de la ciudadana J.M.Z.G., contra la sentencia definitiva dictada el 25 de julio de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante la cual declaró con lugar la demanda de nulidad de contrato de venta con retracto, intentada por el ciudadano GHASSAN CHAFIC MAKAREM, contra la apelante, sentencia que se modifica conforme a lo establecido en este fallo.

SEGUNDO

En consecuencia, se declara la nulidad de la venta con pacto de retracto sobre un inmueble de su propiedad, constituido por un apartamento distinguido con el Nº B-101, del edificio Bucare del Centro Residencial Tricesquicentenario 450 años , Segunda Etapa, ubicado en la Urbanización del mismo nombre, en jurisdicción de la Parroquia San Gabriel , Municipio Miranda, del Estado Falcón, con una superficie aproximada de ciento treinta metros cuadrados con ochenta y un decímetros cuadrados (130,81 Mts.2), alinderado así: NORTE: Con el apartamento N°. 2, hall de circulación y escaleras; SUR: Con fachada sur del edificio; ESTE: Con fachada este del edificio; y OESTE: con hall de circulación, fachada interna y apartamento N° 4; hecha para garantizar un préstamo con interés, que el ciudadano GHASSAN CHAFIC MAKAREM recibió de la ciudadana J.M.Z.G., según documento inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio M.d.E.F., el 20 de octubre de 1997.

TERCERO

Se ordena al demandante devolver a la parte demandada la cantidad de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,oo), más sus intereses, estimados en un 3% anual desde la fecha de la firma del contrato anulado hasta la fecha que se le cumplimiento al presente fallo.

CUARTO

De conformidad con los artículos 274 y 281, del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la demandada.

Bájese el expediente en su oportunidad correspondiente.

Publíquese, regístrese y agréguese.

Dada sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del T.d.T. y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil tres (2003). Años 193 de la Independencia y 144 de la Federación.

EL JUEZ TITULAR,

ABG. M.R. ROJAS G.

LA SECRETARIA,

Abg. NEYDU MUJICA.

Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 18/11/03 a la hora de _______________________________________________( ). Se dejó copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste Coro. Fecha Ut- Supra.

LA SECRETARIA,

Abg. NEYDU MUJICA.

Sentencia Nº 176-N-18-11-03.

MRG/NM/marta

Exp. Nº 3344.-