Decisión nº WP01-R-2013-000312 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 19 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 19 de Junio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2013-000853

ASUNTO : WP01-R-2013-000312

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.Q., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos GHENDRYD S.G.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 20.228.787 y YEFFERSON YUSBELL CERVANTES GARCIA, titular de la cédula de identidad Nº V- 23.687.308 en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los mencionados, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en su segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en concordancia con el artículo 277 del Código Penal. En este sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Abogado R.Q., alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…al momento de la detención de estos ciudadanos, y que siendo las 8 de la mañana en una populosa zona como lo es Naiguatá, sector Camurí Grande, del Estado Vargas se practicó la detención de unos ciudadanos sin la presencia de testigo alguno que avalara el mencionado procedimiento policial…Ciudadanos Magistrados atendiendo a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia cómo es posible que tres ciudadanos quienes según el acta policial estaban en una zona boscosa, armados los 03 con dos pistolas automáticas calibre 9mm y .765mm y un revolver calibre .38, con un chaleco antibalas ya puesto y con dos bombas lacrimógenas no hayan opuesto resistencia alguna a unos funcionarios que estaban vestidos de civil, y que según ellos y el acta policial los avistan a las 8 de la mañana y a las 8 y 35 ya estaban detenidos, dicho sea de paso sin testigo alguno que antes, durante o después del procedimiento den fe de que efectivamente las cosas sucedieron tal cual como lo dice el acta policial…La falta de testigos en un procedimiento policial le resta credibilidad a lo asentado en el acta que se recoja a tal efecto. En el presente procedimiento resulta poco creíble que si 03 sujetos están en una zona boscosa, armados los 03, no solo con armas de fuego sino con bombas lacrimógenas y chalecos antibalas, no opongan resistencia alguna a unos sujetos que ni siquiera están visiblemente identificados como funcionarios policiales. Los cuales les dan la voz de alto y estos 03 ciudadanos, ni corren, ni hacen uso de las supuestas armas de fuego, simplemente se rinden y permiten su detención. Ciudadanos Magistrados, estos imputados son avistados según el acta policial a las 8 de la mañana y ya a las 8 y 35 están detenidos sin oponer resistencia alguna, atendiendo a los principios de la lógica esta situación resulta poco creíble, y más si no existe ningún otro elemento de convicción que nos indique si efectivamente todo sucedió tal cual los funcionarios aprehensores lo narran, no existe testigo alguno, ni antes, ni durante o después del procedimiento policial, no existe una experticia legal que nos indique si efectivamente se logró incautar 03 armas de fuego 02 bombas lacrimógenas y un chaleco antibalas. En base a los razonamientos antes expuestos esta defensa estima que los elementos de convicción cursantes en autos para este momento procesal, no resultan suficientes para satisfacer los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto solicitamos a esta Corte de Apelaciones se sirvan revocar la medida privativa de libertad decretada por el tribunal (sic) 1ro de Control y en su lugar se decrete la inmediata l.s.r.…

Cursante a los folios 45 al 57 de la incidencia.

En el escrito de contestación del recurso, el Ministerio Público, alego entre otras cosas que:

…La decisión del Tribunal Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como, a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal. Por otra parte, el abogado defensor sostiene que el procedimiento policial no contó para el momento de la aprehensión con la presencia de un testigo, situación que explican los funcionarios en el acta policial, al referir que el lugar donde se llevo a cabo el procedimiento de aprehensión e incautación de las armas y drogas, era una zona boscosa y por cuanto los ciudadanos se encontraban fuertemente armados prefirieron actuar rápidamente y no poner en riesgo la vida de persona o personas que se pudieran encontrar en las cercanías del lugar donde fueron detenidos los hoy imputados. Ahora bien, en efecto existe reiteradas decisiones donde se exige a fin de corroborar el procedimiento policial la existencia de un testigo que ratifique la actuación desplegada por éstos, pero ello no es óbice para que un juez en funciones de control ante el análisis de las circunstancias del caso -como así ocurrió-, imponga las medidas de coerción necesarias para garantizar las resultas del proceso, amén que nos encontramos justamente en la etapa insipiente de la investigación para lo cual la representación del Ministerio Público cuenta con el lapso de cuarenta y cinco (45) días para indagar la existencia de otros elementos que aunado al dicho de los funcionarios policiales permitan determinar la participación o no de los imputados en los hechos atribuidos, por lo que sería apresurado decir que no son responsables, pues ello será establecido a través de la investigación y no antes de que ésta se haya iniciado, aunado que para este momento existen elementos suficientes para afirmar que dichos ciudadanos se encuentran incursos en la comisión de los delitos imputados. En este orden, es menester destacar, que en el presente caso no hubo ningún tipo de violación que trasgreda (sic) en contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y en consecuencia el principio de presunción de inocencia en virtud de que la aprehensión de los ciudadanos GHENDRYD S.G.A. y YEFFERSON YUSBELL SERVANTES GARCÍA, cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudio todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si efectivamente intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión de los delitos TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado y sancionado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, tipificado y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en concordancia con el artículo 277 del Código Penal. En efecto Honorables Magistrados, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra de los imputados de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión de los delitos atribuidos. Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de sus defendidos en la comisión de los delitos atribuidos en la audiencia de presentación, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad de los imputados GHENDRYD S.G.A. y YEFFERSON YUSBELL SERVANTES GARCÍA, en los hechos punibles atribuidos. Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos (sic) delitos. Tal es la importancia del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, cuando está presente en leyes especiales, en el M.C. y en Convenios Internacionales. Para el Estado, su relevancia no escapa, al del resto de los demás países, cuando suscribe el Estatuto de Roma, publicado en gaceta Oficial el 13 de Diciembre de 2000, con el Nro. 5.507. El Estatuto en mención enmarca al referido delito como delito de Lesa Humanidad en su artículo 7 literal "K". Si el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado que los delitos de esta naturaleza son de lesa humanidad, como lo es el cometido por el imputado, lo que implica que son imprescriptibles, por lo que el Estado debe asegurar que tanto para este tipo de casos como de cualquier otra naturaleza se administre una justicia expedita, eficaz, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles en la que el proceso sea un instrumento para la consecución de la justicia. En los actuales momentos los integrantes de la Administración de Justicia debe dar muestras de una actitud contundente en cuanto al ejercicio de su función jurisdiccional plena, ya que delitos de drogas como el desplegado por los imputados de marras, la colectividad aclama y espera de manera legitima, no solo que se le den soluciones a sus problemas o solicitudes conforme a la Constitución y las Leyes, sino que tanto daño hacen a la sociedad y en especial a la juventud, sea reprimido eficazmente. Ahora bien, a la luz de estos razonamientos es importante señalar el contenido de la sentencia N° 128, dictada por la Sala Constitucional, en fecha 19-02-2009…Igualmente según sentencia N° 526, de fecha 4-04-2006, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no se podrán ser trasladados los vicios cometidos por los funcionarios actuantes en el momento de realizar la aprehensión al órgano jurisdiccional. En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la l.s.r. a los ciudadanos GHENDRYD S.G.A. y YEFFERSON YUSBELL SERVANTES GARCÍA…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra de los ciudadanos GHENDRYD S.G.A. y YEFFERSON YUSBELL SERVANTES GARCÍA, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236 en sus numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal….

Cursante a los folios 63 al 72 de la incidencia

DE LA DECISION IMPUGNADA

A los folios 18 al 24 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la Audiencia Para Oír Al Imputado celebrada en fecha 27 de abril de 2013, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Analizadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron el presente asunto, se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con en (sic) los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por parte del ciudadano representante del Ministerio Público para estimar la participación del ciudadano CERVANTES G.Y.Y., que se subsume en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que tipifica y sanciona el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en al artículo 9 de la Ley Sobre Armas y explosivos en concordancia con el artículo 277 del Código Penal y con respecto al imputado G.A.G.S., por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en al artículo 9 de la Ley Sobre Armas y explosivos (sic) en concordancia con el artículo 277 del Código Penal,.(sic) TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3, parágrafo primero, y articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se acredita la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de perpetración, fundados elementos de convicción para estimar su participación en la perpetración del mismo, toda vez que si bien no existen testigos presenciales del procedimiento de aprehensión, ello obedece-a (sic) que el lugar de los hechos se trata de una zona boscosa y desolada todo lo cual se desprende de las actas policiales, acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada y registros de cadena de c.d.e.f. que cursan al expediente, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos GHENDRID S.G.A.Y.Y.C.G., de conformidad con lo establecido en los artículo 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales (sic) 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, designándole como centro de reclusión, el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA, (TOCORÓN). En consecuencia, se declara sin lugar la l.s.r. solicitada por la defensa. Expídanse las copias solicitadas. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante por auto separado de esta misma fecha, el tribunal expresará los fundamentos que motivaron la privación de libertad decretada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del texto adjetivo penal, quedando las partes notificadas conforme al artículo 159 eiusdem…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de sus defendidos en los delitos precalificados en el presente caso, por lo que al no configurarse los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se acuerde la L.s.R. de los ciudadanos GHENDRYD S.G.A. y YEFFERSON YUSBELL CERVANTES GARCIA.

Por su parte, la representación del Ministerio Público consideró que en la decisión recurrida se establecen todos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y, por tratarse de uno de los delitos de Tráfico de Drogas, el cual es considerado de lesa humanidad, debe confirmarse la decisión dictada por el Juzgado A-quo.

Ante lo alegado por la recurrente, este Tribunal Colegiado advierte que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala)

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte)

Del mismo modo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos GHENDRYD S.G.A. y YEFFERSON YUSBELL CERVANTES GARCIA, fueron precalificados por el Juzgado A quo como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en concordancia con el artículo 277 del Código Penal, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fue presuntamente cometido en fecha 26/04/2013.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 26 de abril de 2013, suscrito por los funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

   …siendo aproximadamente ;las 08:00 horas de la mañana del día de hoy, viernes 26-04-13, cuando nos centrábamos en el sector Camurí Grande, parroquia Naiguatá, específicamente en la zona boscosa en la parte alta de la localidad, realizando un dispositivo de seguridad mediante recorrido a pie por el lugar, esto debido a las diversas denuncias realizadas por ciudadanía residentes del lugar; donde logre avistar a tres (03) sujetos con actitud sospechosa con las siguientes características: el primero de estatura mediana, tez blanca, quien vestía para el momento una bermuda color blanco con negro y llevaba puesto una prenda similar a un chaleco anti balas de color negro y dos (02) objetos con Similares características a unas bombas lacrimógena; el segundo sujeto con las siguientes características: estatura baja, contextura delgada, tez morena, camisa color azul, bermuda j.a., quien llevaba un objeto con similar característica a un revolver en una de sus manos y el tercero de características estatura baja, contextura delgada, tez blanca, franelilla blanca y short de cuadro, por lo que de inmediato alerté a mis compañeros procediendo al instante a darles la voz de alto a estos individuos, identificándonos como funcionarios policiales, logrando sorprenderlos y neutralizarlos, al tiempo que comisioné al OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-061 GUSTAVO LEÓN, V.-5.337.470, para que les realizara la revisión corporal; éste le practicó la inspección corporal al primer sujeto, amparándose en el en el (sic) artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en la pretina de la bermuda que vestía: un (01) arma de fuego tipo pistola, marca BROWNING, calibre 9mm, con las tapas de la empuñadura de material sintético color negro, con los seriales devastados, con Un (01) cargador contentivo de diez (10) balas calibre 9mm sin percutir y contentiva en la recamara de una (01) bala calibre 9 mm, quien además llevaba colocado un (01) chaleco antibalas color negro contentivo de dos paneles balísticos frontal y trasero de color negro sin seriales visibles, asimismo dos (02) bombas de mano de tipo lacrimógena colgadas en la parte delantera del chaleco antes mencionado: la primera elaborada en metal de color gris plomo, con una inscripción que se l.A.L. en letras de color negro, constituida por una espoleta y un retén de seguridad y la segunda, elaborada en material metálico, con una inscripción que se lee 515 CSTRIPLE CK LÁSER GRENADE, en letras color azul, constituida en la parte superior por una espoleta y un retén de seguridad de color gris. De igual manera se le incautó de forma oculta en el bolsillo posterior del chaleco anti balas: un (01) envoltorio de gran tamaño, elaborado en material sintético color azul, tipo bolsa contentivo de (342) trescientos cuarenta y dos envoltorios, elaborados en material sintético color azul atados en uno de sus extremos con un hilo de color blanco contentivos cada uno de un polvo blanco de presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína. (Identificado este ciudadano posteriormente como: 1.-JEFERSON YUS BEL SELVANTE GARCÍAS, de 21 años de edad, V.-23.683.306) De manera simultánea, el OFICIAL AGREGADO (PEV) 4-143 R.J.V.-12.983.517, le practicó la inspección corporal al segundo sujeto, amparándose en el en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle: un (01) arma de fuego tipo revolver, marca TAURUS, modelo Especial, calibre .38, serial: 34123, color gris, con la empuñadura elaborado en material sintético (goma) de color negro, serial del tambor: 0485, contentiva en los alveolos de cinco 05 balas calibre .38, sin percutir; incautándole también de manera oculta en el interior del bolsillo derecho: un (01) frasco transparente elaborado en vidrio y tapa de metal color gris, con una inscripción que se lee: HEINZ, contentivo de la cantidad de cuarenta y dos (42) envoltorios de tamaño regular, elaborados en papel metálico contentivos de una sustancia endurecida color beige de presunta sustancia ilícita de la denominada Crack quedando identificado posteriormente este ciudadano como: 2.-G.A.E.. de 21 años de edad, V- 20.228.78?;. De igual manera, el OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 G.H.V.-15.020.622, le practicó la inspección corporal al tercer sujeto, amparándose en el en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle: en la pretina del short que vestía para el momento: un (01) arma de fuego tipo pistola, marca LLAMA, color gris, calibre .765 serial: 490560, con las tapas de la empuñadura elaborada en material sintético de color gris, con un cargador de metal sin balas (quedando identificado posteriormente este ciudadano como: 3.-A.Y.L.J.(IDENTIDAD OMITIDA), de 16 años de edad, V-25.718.041. Siendo imposible habilitar algún testigo presencial de los hechos, por cuanto las circunstancias no lo permitieron, como lo fue el sitio apartado (zona boscosa) y el temor de las personas a un posible enfrentamiento armado. En tal sentido y en vista de los hechos antes narrados, siendo aproximadamente las 08:35 horas de la mañana del día de hoy 26-04-13, procedí a practicarles la aprehensión a estos ciudadanos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Artículos 127 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic). Seguidamente procedimos a trasladar todo el procedimiento a la División de Promoción de la Estrategias Preventiva de la policía del estado Vargas, donde me comunique vía radiofónica con la Sala Situacional de la policía del estado Vargas, a los fines de verificar mediante el operador del Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) los datos de los ciudadanos aprehendidos y las armas de fuego, comunicándome con el Oficial Agregado (PEV) C.A., de servicio en el lugar, quien minutos después me informó que ninguno presentan ningún tipo de solicitud. Posteriormente se procedió a pesar la presunta droga, con el siguiente resultado: los 342 envoltorios de polvo blanco con un peso bruto aproximado de trescientos cuarenta y nueve (349) gramos; el frasco transparente con los 42 envoltorios con la sustancia endurecida de color beige, con un peso bruto aproximado de treinta y cinco (35 grs) gramos. Luego procedí a realizar una llamada vía telefónica a la Dra. L.d.A. 11° del Ministerio Publico del Estado Vargas y la Dra. I.S. 7° del Ministerio Publico del Estado Vargas, con el fin de notificarles todo el procedimiento, indicando ambas, remitir el procedimiento y los detenidos para el día de mañana 27-04-13 ante la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas. Siendo recibido todo el procedimiento por la supervisora (PEV) R.L., Jefa de Grupo División de Promoción de la Estrategia Preventiva". Se señala que todo lo antes expuesto fue narrado por los funcionarios actuantes…

   Cursante a los folios 04 y 05 de la incidencia.

2. - ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 26 de abril de 2013, suscrito por los funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

   “…siendo las 10:50 horas de la mañana, se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, dándole cumplimiento a lo ordenado por la fiscal auxiliar undécima del Ministerio Publico del Estado Vargas, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el Articulo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo dq envoltura que presente, en la causa donde aparece como aprehendidos el ciudadanos: 1-JEFERSON YUSBEL SELVANTE GARCÍAS, de 21 años de edad, V.-23.683.30, 2.- 2.-G.A.E., de 21 años de edad, V- 20.228.787 en compañía del adolescente , 3.- A.Y.L.J.(IDENTIDAD OMITIDA)…para la posterior destrucción de la misma, Estando presentes en este acto el OFICIAL JEFE (PEV) 8-044 LEIBA YENSY, V.-14.313.125, adscrito a la, División de Procesamiento de Información de la Policía del Estado Vargas, en compañía del, OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-061 GUSTAVO LEÓN...OFICIAL AGREGADO (PEV) 4-143 RUIZ JHOVANY…OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-247 GARCÍA HÉCTOR…y la OFICIAL (PEV) 0-313 DELGADO DAMARIS…funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades; Se trata de:1.- un (01) envoltorio de gran tamaño, elaborado en material sintético color azul, tipo bolsa contentivo de (342) trescientos cuarenta y dos envoltorios, elaborados en material sintético color azul atados en uno de sus extremos con un hilo de color blanco contentivos cada uno de un polvo blanco de presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína, 2.- un (01) frasco transparente elaborado en vidrio y tapa de metal color gris, con una inscripción que se lee: HEINZ, contentivo de la cantidad de cuarenta y dos (42) envoltorios de tamaño regular, elaborados en papel metálico contentivos de una sustancia endurecida color beige de presunta sustancia ilícita de la denominada “Crack” los 342 envoltorios de polvo blanco con un peso bruto aproximado de trescientos cuarenta y nueve (349) gramos; el frasco transparente con los 42 envoltorios con la sustancia endurecida de color beige, con un peso bruto aproximado de treinta y cinco (35 grs)(sic) gramos). En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedará a la orden de la Fiscal…” Cursante al folio 10 de la incidencia.

3. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 26 de abril de 2013, levantada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

   …un (01) arma de fuego tipo pistola, marca BROWNING, calibre 9mm. con las tapas de la empuñadura de material sintético color negro, con los seriales devastados, con Un (01) cargador contentivo de diez (10) balas calibre 9mm sin percutir y contentiva en la recamara de una (01) bala calibre 9 mm, un (01) arma de fuego tipo revolver, marca TAURUS, modelo Especial, calibre .38, serial: 34123, color gris, con la empuñadura elaborado en material sintético (goma) de color negro, serial del tambor: 0485, contentiva en los alveolos de cinco 05 balas calibre .38, sin percutir, un (01) arma de fuego tipo pistola, marca LLAMA, color gris, sin calibre visible serial: 490560, con las tapas de la empuñadura elaborada en material sintético de color gris, con un cargador de metal sin balas…

   Cursante al folio 10 de la incidencia.

4. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 26 de abril de 2013, levantada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

   …un (01) chaleco antibalas color negro contentivo de dos paneles balísticos frontal y trasero de color negro sin seriales visibles…

   Cursante al folio 11 de la incidencia.

5. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 26 de abril de 2013, levantada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

   …dos (02) bombas de mano de tipo lacrimógena: la primera elaborada en metal de color gris plomo, con una inscripción que se l.A.L. en letras de color negro, constituida por una espoleta y un retén de seguridad y la segunda, elaborada en material metálico, con una inscripción que se lee 515 CSTRIPLE CK LÁSER GRENADE, en letras color azul, constituida en la parte superior por una espoleta y un retén de segundad de color gris…

   Cursante al folio 12 de la incidencia

6. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 26 de abril de 2013, levantada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

   …un (01) envoltorio de gran tamaño, elaborado en material sintético color azul, tipo bolsa contentivo de (342) trescientos cuarenta y dos envoltorios, elaborados en materia! sintético color azul atados en uno de sus extremos con un hilo de color blanco contentivos cada uno de un polvo blanco de presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína, 2.- un (01) frasco transparente elaborado en vidrio y tapa de metal color gris, con una inscripción que se lee: HEINZ, contentivo de la cantidad de cuarenta y dos (42) envoltorios de tamaño regular, elaborados en papel metálico contentivos de una sustancia endurecida color beige de presunta sustancia ilícita de la denominada Crack…

   Cursante al Folio 13 de la incidencia

   Asimismo, en el acta de presentación de imputado levantada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de abril de 2013, se evidencia que los ciudadanos C.E.E.L. y YEFFERSON YUSBELL CERVANTES GARCIA, se acogieron al precepto constitucional.

   Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente y de unas armas, pero en cuanto a los elementos de convicción para estimar la participación de los imputados GHENDRYD S.G.A. y YEFFERSON YUSBELL CERVANTES GARCIA, en los hechos ilícitos atribuidos por el Ministerio Público y precalificado por el Juzgado A quo como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en concordancia con el artículo 277 del Código Penal, no surge suficiente elemento de convicción para este momento procesal que comprometa la responsabilidad penal de los mencionados ciudadanos, ya que solo existe en contra de los mismo el acta policial que cursa a los folios 13 y 14 de la incidencia; en este sentido, nuestro M.T. de la República ha sostenido:

   …el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…

   (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, sentencia Nº 345, Exp. 04-0314, se señaló igualmente que:

   “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Subrayado de la Sala).

   Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que a los ciudadanos GHENDRYD S.G.A. y YEFFERSON YUSBELL CERVANTES GARCIA se les incautó sustancia ilícita estupefaciente y unas armas, considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ a los referidos imputados la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en concordancia con el artículo 277 del Código Penal y, en su lugar se DECRETA la L.S.R. de los mencionados ciudadanos. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 27 de Abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos GHENDRYD S.G.A. y YEFFERSON YUSBELL CERVANTES GARCIA, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en su segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos en concordancia con el artículo 277 del Código Penal y, en su lugar se ORDENA la L.S.R. de los mencionados ciudadanos, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Líbrese las correspondientes boletas de excarcelación y remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   E.L.Z.N.E.S.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   RMG/ELZ/NES/HD/sacv