Decisión nº 1137 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 1 de Marzo de 2012

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado por esta Alzada mediante auto de fecha 2 de Noviembre de 2011, contentivo del Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado en ejercicio C.M.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 07 de Noviembre de 2011 por el Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

Previo abocamiento del juez R.A.L.R., se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día Mates veinte (20) de Diciembre del año Dos Mil Once (2011), diferida posteriormente para el Viernes 27 de Enero de Dos Mil Doce (2012); y luego diferida para el Martes catorce 14 de Febrero de 2012, siendo las Diez de la mañana (10:00 AM). Así pues, habiéndose llevado a cabo la celebración de dicho acto, este Tribunal Superior Primero del Trabajo, en atención al dispositivo oral del fallo dictado, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral, en los términos que a continuación se expresan.

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

De la revisión del CD de audio y video cursante al presente expediente, se desprende que en la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente fundamentó su recurso de apelación, en los siguientes aspectos:

“Se apela la decisión de Primera Instancia porque condena a pagar beneficios laborales por la prestación de servicios de cuatro (4) años. El juez de la recurrida no aplicó los principios de igualdad y proporcionabilidad del salario, ya que el trabajador prestó servicios por cuatro (4) años, pero laboraba solamente un (1) día y luego pasaba cinco(5) días libres, y volvía a trabajar.

Manifiesta que el juez de la recurrida no aplicó los artículo 135 y 194 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 80 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otro lado manifestó que el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que a igual jornada le corresponde igual salario; y el 194 ejusdem permite que se contrate a trabajadores para prestar servicios en jornadas parciales, y en estos casos el salario estaría establecido por la alícuota respectiva.

Aduce el demandado que el juez de la recurrida no se pronunció sobre sus argumentos y ordeno el pago de todos los conceptos demandados en base a cuatro (4) años de trabajo.

Por otro lado manifiesta que el juez de la recurrida ordenó el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por despido injustificado, a pesar de haber considerado que el trabajador estaba calificado como trabajador de dirección, el cual está excluido de la estabilidad.

Por su parte, la representación judicial de la parte Demandante realizó los siguientes alegatos:

“Alega que en el expediente no consta en autos prueba alguna de la prueba de cotejo.

Aduce que se están confundiendo temas como la relación de trabajo y suspensión de la relación de trabajo. Por lo que manifestó que las 52 semanas es el tiempo para determinar si el trabajador puede o no seguir en su trabajo. Manifestando que los artículos aplicar son los contenidos en el seguro social en base al artículo 09 de la ley que lo rige (seguro sociales), y el artículo 98 de la Ley del Trabajo. En virtud de que no se trata de un retiro, no se trata de un despido, es decir es por causas distintas a la voluntad de las partes. Aunado al hecho que en fecha 19-09-2006, se declaró la discapacidad total y permanente del actor. Culminando de está manera la relación de trabajo por causas ajenas a su voluntad, siendo declarada la misma por INPSASEL.

IV

DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

Como primera denuncia, manifiesta la parte recurrente que no se aplicó los artículo 135, 194 de la LOT, y artículo 80 del Reglamento, a los efectos de determinar, si el trabajador tiene una jornada laboral reducida, y en virtud de ello si es procedente el pago de los conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, con base al salario proporcional al tiempo trabajado.

Para resolver la presente denuncia, la parte demandada alega la proporcionalidad de la jornada de trabajo, es necesario analizar este concepto, a los efectos de establecer esta situación. La Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 194 establece lo siguiente:

Cuando la relación de trabajo se haya convenido a tiempo parcial o por una jornada menor a la permitida legalmente, el salario que corresponda al trabajador se considerará satisfecho cuando se dé cumplimiento a la alícuota respectiva, salvo acuerdo entre las partes, más favorable al trabajador

.

Por otro lado, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 80, establece lo siguiente:

La jornada de trabajo se entenderá convenida a tiempo parcial, cuando su duración, normalmente, fuere inferior a la observada por otros trabajadores y trabajadoras de la empresa en actividades idénticas o análoga naturaleza

.

Al respecto la doctora M.B.D.G., en el libro comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, manifiesta lo siguiente. “Dos hipótesis contempla la norma, tiempo parcial y jornada inferior a la permitida legalmente; cuando se alude a tiempo parcial, debe entenderse que en la empresa rige una jornada mayor de trabajo y al trabajador se le asume para desempeñarse en una fracción de la misma; cuando se hace a jornada inferior al máximo legal, el único parámetro es la ley, por lo tanto caerían dentro de la hipótesis todas las jornadas que por cualquier causa sean inferiores a la legal”…” En las dos hipótesis previstas, la norma que comentamos establece que el salario ”.

Por otro lado, la sentencia 46-06 Ramírez y Garay, de fecha 30 de Enero de 2006, emitida por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas; E. Galíndez y otro contra Clínica Sanatrix, C.A. estableció lo siguiente:

De la primera disposición sustantiva copiada en precedencia se destaca, en su encabezamiento y primer aparte ,que cuando el salario se conviene por la prestación de servicios en un determinado lapso o por “unidad de tiempo”, el salario se obtiene de dividir el monto mensual recibido entre treinta, o sea, una treintava parte.

Ahora bien, la cuestión a precisar es si se aplica esta fórmula anotada por el legislador a todas las relaciones de trabajo, dividiendo siempre entre treinta o si esta forma es para los que laboran treinta días al mes o si debe entenderse que para los que laboran en jornadas mensuales inferiores al límite anotado, se prorratea entre el número de días que conforman la jornada de días mensuales a trabajar.

Particularmente pensamos que para obtener el salario mensual de un trabajador que cumple una jornada distinta al común, debe dividirse el salario mensual que obtiene del patrono por la labor que presta , entre el número de días a que está obligado a laborar; …Para calcular la prestación de antigüedad, debemos adicionar al salario diario devengado como contraprestación por el servicio prestado, las alícuotas que correspondan por los conceptos de utilidades y bono vacacional, como prescribe el legislador en el artículo 146, parágrafo primero y 225 de la Ley Orgánica de Trabajo, en concordancia con el artículo 133 de la misma…Como bien puede determinarse, las prestaciones referidas supra son establecidas en relación con el transcurso del tiempo, pero entendiendo que cuando se limita a un lapso –por año, por mes, por semana- es porque se presta el servicio regularmente en ese lapso, es decir, en todos los días del período, excluidos los períodos de descanso diarios, semanales y anuales, y los feriados.

De esta manera, por ejemplo, para tener derecho al disfrute y pago de vacaciones anuales, debe laborarse ininterrumpidamente durante todos los días laborales de un año; si trabajo todo el año, pero no todos los días laborables de ese año, mi derecho se reducirá en proporción a los días efectivamente laborados. Así ha de pasar, por caso, con la prestación de antigüedad, las indemnizaciones por despido, vacaciones, utilidades…De esta forma, una prestación de servicios cumplida como lo hicieron las demandantes genera evidentemente el derecho a percibir los conceptos laborales por antigüedad, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, pero no en la misma proporción de quien cumple una actividad de trabajo con una jornada completa diaria, semanal, anual.

No puede pretenderse, valga el ejemplo, obtener el mismo número de salarios por bono vacacional entre un laborante que presta servicios todos los días laborales de la semana, mes y año, a otro que sólo lo hace cuatro días al mes; igual para las vacaciones, utilidades, antigüedad, salvo que por acuerdo entre las partes o por disponerlo el empleador se equipare, para estos efectos, la labor parcial a la cumplida en todos los días laborables…

En cuanto al salario base a considerarse para cuantificar los derechos reclamados y procedentes, cuando se trata de un laborante con salario fijo, se calculan las indemnizaciones con base al salario devengado en el mes efectivo de labores anterior al día que nació el derecho; si se trata de un trabajador con salario variable, se toma en cuenta el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior…

Ahora bien, para determinar el monto que corresponde por los conceptos demandados, habría que prorratear los días de salario que se ordenan pagar por cada concepto por un tiempo determinado de servicio con el tiempo efectivamente laborado por las trabajadoras demandantes, esto es, que si por año servicios prestados ininterrumpidamente corresponden al trabajador un determinado número de salarios establecido en la ley o convenido entre las partes, si labor se presta en un lapso reducido, en esa misma proporción se reducen los montos a pagar o exigir por el determinado concepto…

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Revisado los aspectos doctrinarios antes expuesto, encontramos en el presente caso que estamos en presencia de una relación de trabajo de tiempo reducido, en la cual la parte actora en su libelo de demanda manifestó que prestaba servicios en el área de emergencia como médico residente, en un horario de 24 horas cada seis (6) días, desde las 7:00 AM hasta las 7:00 AM.

Por otro lado la empresa demandada en su escrito de contestación manifestó que no es cierto que el trabajador tuviera un horario de veinticuatro (24) horas, lo cierto es que el horario era de doce (12) horas, desde las 7:00 AM hasta las 7:00 PM; o desde las 7:00 PM hasta las 7:00 AM.

A los efectos de determinar el horario realmente cumplido por el trabajador, era carga de la parte demandada probar el hecho nuevo alegado por ella respecto al horario, y de la revisión de los elementos probatorios no se pudo demostrar que el trabajador tuviera el horario alegado por la empresa. Por lo tanto, queda establecido que el horario del trabajador era de un turno de veinticuatro (24) horas, desde las 7:00 AM hasta las 7:00 PM.

Establecida la jornada de trabajo del actor, de la misma se desprende que el demandante tenía como horario de trabajo reducido, ya que, como lo manifiesta el mismo actor, solo trabajaba un solo día cada seis (6) días; y el día laborado era de veinticuatro (24) horas. Cantidad esta que es menor a la establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de cuarenta y ocho (48) horas semanales.

Ahora bien, visto que el actor solo trabajaba en un horario menor a lo normal, no sería justo que se le reconozca al actor los conceptos derivados de la relación de trabajo, como si fuere un trabajador a tiempo completo dentro de la empresa. Es por ello que se debe tomar el tiempo efectivamente trabajado para que se le calculen los conceptos demandados por prestaciones sociales. Derechos éstos, a los cuales tiene derecho el trabajador actor. Y así se establece.

Establecido lo anterior, y habiendo admitido la empresa la existencia de la relación de trabajo, le corresponde al trabajador la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero en forma proporcional al tiempo trabajado.

Habiendo trabajado el actor solo 24 horas semanales le corresponde por concepto de antigüedad la proporción equivalente a las horas trabajadas. Es decir, si la jornada semanal era de un máximo de 44 horas y solo trabajó 24 horas, se deberá pagar los días de antigüedad en la proporción trabajada, con el salario devengado por cada hora trabajada.

Para ello se deberá tomar el salario devengado en el mes para ser dividido entre la cantidad de horas trabajadas.

Si por el mes completo de trabajo, equivale a decir que corresponde a 176 horas mensuales, le corresponde al trabajador la cantidad de cinco (5) días de antigüedad, y sólo trabajó el actor 24 horas semanales, para un total de 96 horas mensuales, en esa proporción se deberá rebajar los días que le correspondan por antigüedad. Quedando establecido que le corresponde al actor por las horas trabajadas la cantidad de (1,83) días de antigüedad, por cada mes completo que duró la relación de trabajo. Ahora bien, como el trabajador inició su relación de trabajo en fecha 15-12-2004 hasta 03-05-2009, para un tiempo de antigüedad de 4 años, 8 meses y 18 días, lo que equivale a una antigüedad de 53 meses, le corresponde un tiempo de antigüedad de (96,99) días de antigüedad que serán cancelados al salario integral. Y así se establece.

Corresponde al trabajador por antigüedad la siguiente cantidad:

Dic-04 43,49 0,00

Ene-05 85,83 0,00

Feb-05 49,22 0,00

Mar-05 69,52 2,90 1,35 73,77 1,83 135,00

Abr-05 69,52 2,90 1,35 73,77 1,83 135,00

May-05 50,47 2,10 0,98 53,55 1,83 98,00

Jun-05 46,20 1,93 0,90 49,03 1,83 89,72

Jul-05 66,87 2,79 1,30 70,96 1,83 129,86

Ago-05 66,87 2,79 1,30 70,96 1,83 129,86

Sep-05 66,87 2,79 1,30 70,96 1,83 129,86

Oct-05 69,93 2,91 1,36 74,20 1,83 135,79

Nov-05 65,97 2,75 1,28 70,00 1,83 128,10

Dic-05 65,97 2,75 1,28 70,00 1,83 128,10

Ene-06 63,93 2,66 1,42 68,01 1,83 124,46

Feb-06 48,49 2,02 1,08 51,59 1,83 94,41

Mar-06 70,46 2,94 1,57 74,97 1,83 137,20

Abr-06 57,72 2,41 1,28 61,41 1,83 112,38

May-06 92,32 3,85 2,05 98,22 1,83 179,74

Jun-06 66,69 2,78 1,48 70,95 1,83 129,84

Jul-06 103,69 4,32 2,30 110,31 1,83 201,87

Ago-06 49,22 2,05 1,09 52,36 1,83 95,82

Sep-06 101,88 4,24 2,26 108,38 1,83 198,34

Oct-06 49,22 2,05 1,09 52,36 1,83 95,82

Nov-06 49,22 2,05 1,09 52,36 1,83 95,82

Dic-06 49,22 2,05 1,09 52,36 1,83 95,82

Ene-07 118,34 4,93 2,96 126,23 1,83 231,00

Feb-07 93,67 3,90 2,34 99,91 1,83 182,84

Mar-07 112,98 4,71 2,82 120,51 1,83 220,53

Abr-07 102,61 4,28 2,57 109,46 1,83 200,31

May-07 104,11 4,34 2,60 111,05 1,83 203,22

Jun-07 112,81 4,70 2,82 120,33 1,83 220,20

Jul-07 204,49 8,52 5,11 218,12 1,83 399,16

Ago-07 195,16 8,13 4,88 208,17 1,83 380,95

Sep-07 143,33 5,97 3,58 152,88 1,83 279,77

Oct-07 151,13 6,30 3,78 161,21 1,83 295,01

Nov-07 381,84 15,91 9,55 407,30 1,83 745,36

Dic-07 162,45 6,77 4,06 173,28 1,83 317,10

Ene-08 179,70 7,49 4,99 192,18 1,83 351,69

Feb-08 255,79 10,66 7,11 273,56 1,83 500,61

Mar-08 203,62 8,48 5,66 217,76 1,83 398,50

Abr-08 225,28 9,39 6,26 240,93 1,83 440,90

May-08 260,40 10,85 7,23 278,48 1,83 509,62

Jun-08 324,08 13,50 9,00 346,58 1,83 634,24

Jul-08 347,87 14,49 9,66 372,02 1,83 680,80

Ago-08 247,35 10,31 6,87 264,53 1,83 484,09

Sep-08 329,56 13,73 9,15 352,44 1,83 644,97

Oct-08 329,56 13,72 9,15 352,43 1,83 644,95

Nov-08 277,72 11,57 7,71 297,00 1,83 543,51

Dic-08 213,33 8,89 5,93 228,15 1,83 417,51

Ene-09 296,21 12,34 9,05 317,60 1,83 581,21

Feb-09 360,51 15,02 11,02 386,55 1,83 707,39

Mar-09 397,43 16,56 12,14 426,13 1,83 779,82

Abr-09 392,70 16,36 12,00 421,06 1,83 770,54

91,5 15.566,58

En cuanto a la antigüedad adicional prevista en el parágrafo Primero, literal “c” no le corresponde al actor dicho concepto, por cuanto el tiempo computado para la antigüedad no alcanza al tiempo previsto en la norma, no le corresponde este concepto. Y así se establece.

En cuanto a las vacaciones reclamadas se desprende del tiempo trabajado que el actor no completó el lapso de un año de trabajo ininterrumpido, por lo cual no es acreedor del período de vacaciones anuales. Sin embargo, sí le corresponde las vacaciones fraccionadas en forma reducida al tiempo de trabajo efectivo. Correspondiéndole por todo el tiempo que duró la relación de trabajo la cantidad 4,04 días al salario de (Bs. 392,70) para un total de (Bs. 1.586,99). Y así se establece.

En cuanto al bono vacacional se desprende del tiempo trabajado que el actor no completó el lapso de un año de trabajo ininterrumpido, por lo cual no es acreedor del bono vacacional anual. Sin embargo, sí le corresponde el bono vacacional fraccionado en forma reducida al tiempo de trabajo efectivo. Correspondiéndole por todo el tiempo que duró la relación de trabajo la cantidad 1,88 días al salario de (Bs. 392,70) para un total de (Bs. 740,59). Y así se establece.

En cuanto a las utilidades se desprende del tiempo trabajado que el actor no completó el lapso de un año de trabajo ininterrumpido, por lo cual no es acreedor de las utilidades de los años reclamados. Sin embargo sí le corresponde las utilidades fraccionadas en forma reducida al tiempo de trabajo efectivo. Correspondiéndole por todo el tiempo que duró la relación de trabajo la cantidad 4,04 días al salario de (Bs. 392,70) para un total de (Bs. 1.586,99) o su equivalente en (Bs. F. 71,4). Y así se establece.

En cuanto a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandada manifestó que el trabajador no fue despedido, por lo cual la carga de la prueba del despido estaba en manos del trabajador, quien no pudo demostrar en autos la ocurrencia del despido alegado. Por tal motivo, pues no se configura el despido injustificado, y se desecha el pedimento del actor para que se le cancelen las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

En cuanto a los intereses generados por las prestaciones sociales de trabajo, el actor si es acreedor de las mismas, ya que el generó mensualmente la cantidad de (1,83) días de antigüedad por cada mes. Por lo cual se ordena la realización de una experticia contable, la cual se deberá realizar por un solo perito designado por el tribunal, quien deberá tomar en cuenta los índices de interés establecido por el Banco Central de Venezuela para prestaciones sociales. Y así se establece.

DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: