Decisión nº 21 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 9 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

201° y 152°

EXPEDIENTE N° 13.501.

PARTE PRESUNTA AGRAVIADA:

G.M., mayor de edad, soltero, médico, titular de la cédula de identidad N° V-4.528.004, y domiciliado en la ciudad de Porlamar municipio S.M.d. estado Nueva Esparta.

APODERADOS JUDICIALES:

F.V.B., D.C.F., J.F.V. y C.D.O., venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 6854, 25.308, 47.886 y 0369.

PARTE PRESUNTA AGRAVIANTE:

D.F., M.F., C.F. y J.B.D.F., mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.758.733, 9.713.752, 17.087.943 y 7.773.317 y de este domicilio, y las sociedades mercantiles INMOBILIARIA AVILA, C.A., DAMEMA, C.A. y PICINE, C.A..

MOTIVO: A.C..

I

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE A.P.

Aduce el apoderado judicial del accionante que, su representado es accionista de la sociedad mercantil GRAN HOTEL DELICIAS, C.A., conocida anteriormente con la denominación social CONSTRUCTORA LAS DELICIAS, S.R.L. la cual, fue constituida como una empresa de construcción en general, pero pero con el propósito de construir un edificio, con todas las instalaciones y anexos que servirían para el funcionamiento de un hotel que es ampliamente conocido como GRAN HOTEL DELICIAS.

Que, su representado fue socio fundador de dicha empresa en compañía de los ciudadanos A.M. quien suscribió y pago 100 acciones, M.F., quien suscribió y pago 70 acciones, Sante Franceschi, quien suscribió y pago 65 acciones, J.G.F., quien suscribió y pago 65 acciones, Georgio Vignali, quien suscribió y pago 100 cuotas sociales y G.F., quien suscribió y pagó 100 cuotas sociales. Que cada acción tenía un valor nominal de 1.000 bs., por lo cual, el capital de constitución de la compañía fue de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00).

Que, mediante asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 12 de mayo de 1.998, los accionistas G.V. y G.F., vendieron sus acciones a la Inmobiliaria Ávila, C.A., acto éste, por el cual, la Inmobiliaria Avila, C.A., pasó a ser titular de 10.387 acciones, mientras Antonio Mazzocca seguía siendo titular de 13.680 acciones, M.F. titular de 10.387 acciones, Sante Franceschi, titular de 20.773 acciones y J.G.F., titular de 20.773 acciones.

Que, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fecha 07 de diciembre de 2.006 y anotado bajo el N° 26, tomo 98 de los libros respectivos, el accionista Antonio Mazzoca cedió sus 90.000 acciones a su representado ciudadano G.M.

Que, con las constantes operaciones de cesió o traspaso de acciones, la composición accionaria de GRAN HOTEL DELICIAS, C.A., perdió el carácter de “negocio entre amigos” y la administración de la empresa quedó totalmente controlada por el Grupo Franceschi, quienes teniendo una participación accionaria equivalente al 82% designaban a su voluntad a los administradores y al comisario, no convocaban a la asamblea anual ordinaria de accionistas, sino que mediante el mecanismo de convocatorias de asambleas extraordinarias obtenían, apoyados en su mayoría accionaria, la aprobación de los balances y estados de ganancias o pérdidas de la compañía, con la adhesión incondicional de un comisario, también designado por el mismo grupo accionario.

Que, en fecha 14 de diciembre de 2.009, se celebraron en ese mismo día, tres asambleas generales extraordinarias de accionistas, a las 9:30 a.m, a las 10:30 a.m y a las 11:30 a.m, en las cuales, se aprobó en bloque los balances presentados por la junta directiva, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, los cuales fueron aprobados por unanimidad de los accionistas presentes, incluyendo el voto de los administradores en contravención a lo previsto en el artículo 286 del Código de Comercio, en dichas asambleas se ratificó la junta directiva, donde todos los administradores pertenecían al Grupo Franceschi, con excepción de Camillo Mazzoca, quien aparecía como administrador suplente.

Que desde la constitución de la compañía de la cual es accionista su representado, se había establecido el derecho preferente de los socios para adquirir las acciones, pero que mediante asamblea general de accionistas de fecha 16 de abril de 2.009, se dejó sin efecto ese derecho preferencial y, en consecuencia cada accionista podía disponer libremente de sus acciones, situación ésta aprovechada por el Grupo Franceschi para traspasar sus acciones a empresas controladas por ese mismo grupo, cuales son, Damema, C.A., y PACINE, C.A., quienes en conjunción con la empresa Inmobiliaria Ávila, C.A., pasaron a ejercer el control omnímodo de la compañía.

Que, mediante asamblea extraordinaria de accionistas realizada en fecha 14 de septiembre de 2.011, celebrada sin la asistencia de su representado ciudadano G.M., la asamblea aprobó un aumento de capital por la cantidad de novecientos mil bolívares (Bs. 900.000,00), utilizando para ello unos “presuntos préstamos” a los socios de la compañía, maniobra con la cual, los accionistas que conformaban la mayoría accionaria, aumentaron su participación del 82% al 93,8% del capital social, mientras que su representado vio reducida su capacidad accionaria de un 18% a un 6.2 % del capital social, maniobra con la cual, cercenaron a su mandante la posibilidad de ejercer la acción prevista en el artículo 310 del Código de Comercio que requiere el 10% del capital social, e igualmente la denuncia ante el Juez de Comercio a que se refiere el artículo 291 ejusdem.

Que en el presente caso, la conducta asumida por los presuntos agraviantes, quienes constituyen la mayoría accionaria del Gran Hotel Delicias, C.A., violó a su mandante el derecho a la propiedad, es decir, el derecho al uso, disfrute y disposición sobre sus acciones, previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues mediante el acto de capitalizar un presunto crédito de los accionistas contra la misma compañía, aprobaron un aumento de capital de Bs. 900.000,00) para alcanzar un capital totalmente pagado de Bs. 1.400.000,00, adjudicándose el Grupo Franceschi y sus empresas interpuestas el 93,58% de las acciones, reduciendo la participación accionaria de su mandante al 6,42%, cuando antes disponía del 18% de las acciones de la compañía.

Que, se le violó a su representado el derecho a la información oportuna y v.p.e. el artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que respecta a la situación financiera de la compañía, por cuanto, su mandante no ha tenido acceso a una información segura y confiable en relación con los balances y estado financieros de la empresa.

Que en virtud de los hechos anteriormente expuestos acude ante este órgano jurisdiccional actuando en representación del socio G.M.a. interponer acción de a.c. en contra de los ciudadanos D.F., M.F., C.F. y J.B.D.F. y las sociedades mercantiles INMOBILIARIA AVILA, C.A., DAMEMA, C.A. y PICINE, C.A., a fin de que convengan en restituirle a su representado la participación accionaria equivalente al 18% que le correspondía en la formación del capital social de la sociedad mercantil Gran Hotel Delicias, C.A., e igualmente se instruya a los ciudadanos J.G.F., SANTE FRANCESCHI y P.F., para que suministren a su representado información sobre la verdadera situación económico -financiera de la empresa y la cuantía real de sus activos y pasivos, o que, en caso contrario este Tribunal designe un comisario Ad-Hoc que realice esa investigación y presente un informe al Tribunal y con vista al mismo, este órgano jurisdiccional convoque a la celebración de una asamblea de accionistas para adoptar las medidas convenientes en interés de la sociedad sin menoscabo de los derechos de su mandante.

II

DE LA COMPETENCIA

Procede en primer lugar este Juzgado de instancia a establecer su competencia para la tramitación de la pretensión de a.c. sub iudice, y, al efecto, observa de la narración de los hechos realizada por el accionante y descrita supra, que las actuaciones a juicio del accionante constitutivas de violaciones a los derechos constitucionales de su representado a la propiedad y al derecho a la información previstos en los artículos 15 y 58 de la Carta Magna, ocurrieron en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, por lo cual, este Juzgado evidencia que tanto por la naturaleza de los derechos presuntamente vulnerados; y, por el lugar donde sucedieron los hechos, se corresponden con la competencia atribuida a este juzgado de instancia, por lo cual, se declara competente para conocer de la misma a tenor de lo previsto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE A.P.

Ahora bien, llegado el momento de examinar las causales de inadmisibilidad para este tipo de acción previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, considera oportuno este jurisdicente realizar las siguientes consideraciones:

El a.c. como medio procesal tendiente asegurar el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, exige un interés procesal personal y directo en la persona que intenta el mismo.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 27, refiere que el amparo es un derecho fundamental del ser humano, y que como recurso es ejercido mediante una acción, seguida de un procedimiento oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, siendo que la acción de amparo no se admitirá, siempre y cuando ésta se encuentre incursa en alguno de los supuestos de hecho contenidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

El artículo 6 de la referida ley en su ordinal 6° dispone que: “No se admitirá la acción de amparo…5° Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…” (cursivas, subrayado y negritas del juez).

A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la acción de a.c. constituye una vía procesal extraordinaria para restituir a cualquier ciudadano o particular en los derechos constitucionales que considere le hayan sido conculcados u amenazados de violación, cuando existiendo las vías procesales ordinarias, estas sean inidóneas para resolver el conflicto planteado.

Respecto al supuesto de hecho previamente mencionado previsto en el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado lo siguiente:

…. Es así como, en concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma transcrita, consagra simultáneamente el supuesto de admisión e inadmisión de la acción de amparo. Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales. No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad. En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…

(Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Ponente: Dr. J.M.D.O.. Exp. N° 00-3214. Sentencia del 12-03-2002).

Asimismo, la referida Sala en sentencia N° 1496 de fecha 13 de agosto de 2001, caso: G.A.R., dejó sentado lo siguiente:

..De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso....

.(Negritas y Resaltado de este Juzgado).

Como se observa, ha establecido el máximo tribunal de la República que la acción de amparo no es admisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de ejercer los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para el trámite de su pretensión, salvo que demuestre ante el Tribunal que los mismos no resultan idóneos para evitar la amenaza se concrete o se detenga.

En este sentido y tomando en consideración la norma y la jurisprudencia anteriormente transcrita, este juzgador considera que, la acción de a.c. tiene como objeto principal el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales lesionados o amenazados de violación, siempre y cuando la Ley no establezca cualquier otro medio procesal acorde con la pretensión del quejoso.

Pues, el amparo, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, no es supletorio ni sustitutivo de los medios judiciales preexistentes previstos en la Ley.

En el caso analizado, es menester señalar que el accionante indicó que la violación a los derechos constitucionales de su representando referidos a la propiedad y a la información, se concretó mediante diversas asambleas generales extraordinarias celebradas por los socios de la empresa Gran Hotel Delicias, C.A., sociedad mercantil ésta, en la cual, su representado originariamente poseía una participación accionaria de un 18%, participación ésta, que quedó reducida por efecto de los acuerdos tomados en las mismas a un 6.2%, situación que a decir del accionante lo colocó en un estado de indefensión cercenándosele las vías ordinarias para la defensa de su propiedad (acciones), previstas en los artículo 291 y 310 del Código de Comercio, por efecto de la reducción de su cuota de participación y por ende, la legitimación que imponen los mencionados artículos para el ejercicio de la acción.

Ahora bien, observa quien suscribe que, básicamente los actos cometidos por los presuntos agraviantes (acuerdos tomados por decisión de la asamblea) en detrimentos de los derechos del accionante, pueden ser impugnados mediante la vía ordinaria de la nulidad prevista en la norma sustantiva, siendo de aplicación preferente la establecida en la Ley de Registro Público y del Notariado, que dispone en su artículo 55, lo siguiente:

Art. 55. L.R.P.N. “La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito”.

Así las cosas, se evidencia de la norma antes transcrita la existencia de una acción ordinaria en el ordenamiento jurídico para la defensa de cualquier persona que demuestre tener interés jurídico, más aún un socio, que pueda verse afectado por los acuerdos tomados por el máximo órgano decisorio de una empresa (la asamblea).

De igual manera, se precisa que el Juez en el curso de dicho procedimiento de nulidad, se encuentra facultado para adoptar medidas cautelares tendientes a la preservación de la situación jurídica amenaza, a tenor de lo previsto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, previa comprobación por el solicitante de los requisitos previstos en dichas normas. Vía esta que puede ser igual de efectiva y célere para la preservación de los derechos presuntamente vulnerados al afectado, y por medio de la cual, el Juez puede descender al estudio y análisis de infracción de normas de carácter sub-legal, acción estada que le está vedada mediante el procedimiento de a.c..

Por otra parte, se evidencia igualmente que el Código de Comercio establece en el artículo 291 y el primer aparte del artículo 310, acciones de carácter no contencioso y precautelativo para la defensa de cualquier accionista que abrigue fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios; sin embargo, las referidas normas limitan el ejercicio de dichas acciones con relación a la representación accionaria que posea “el solicitante” en la compañía, lo que deviene indefectiblemente, en una ausencia de acción para aquellos socios minoritarios que no posean un número de acciones que representen los porcentajes previstos en dichas normas.

En tal sentido, visto el planteamiento del accionante bajo esta óptica, sería razonable concebir que a su mandante le está vedado las vías judiciales ordinarias que contemplan los artículos 291 y 310 del Código de Comercio.

Sin embargo, tal y como fue afirmado por el accionante, el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en sentencia de fecha 20 de julio de 2.006, interpretó de manera vinculante algunos artículos del Código de Comercio, entre los cuales, se encuentran el artículo 291 y 310 ejusdem, estableciendo al efecto:

Los socios, independientemente del número de acciones que tienen, pueden examinar los libros, soportes y antecedentes del balance en unión de expertos contables, como garantía de que puedan entender cabalmente el balance, y a juicio de esta Sala, este derecho que le garantiza su propiedad, no se limita al examen o análisis de los documentos que acompañen los comisarios al balance, sino a la propia contabilidad, ya que ella es la verdadera justificación del balance. Resulta perjudicial para los socios minoritarios, que solo puedan acceder a lo informado por los Comisarios, quienes son nombrados por los socios mayoritarios, que gobiernan la sociedad. ….omissis….Entiende la Sala, que la denuncia que (sic) el artículo 310 del Código de Comercio establece en cabeza de los accionistas ante los Comisarios sobre los hechos de los administradores que crean censurables, no puede quedarse en la constancia de que los Comisarios han recibido la denuncia y lo hagan saber a la Asamblea, sino que ante la denuncia de cualquier accionista –así represente menos del décimo del capital social- debe investigar y contestar al denunciante y si los Comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de estos accionistas, deben convocar a la Asamblea que decidiría sobre tal punto. Si los Comisarios desatendieran a los accionistas o no cumplieran sus labores de inspección y vigilancia, que son continuas, dichos accionistas –así no representen una quinta parte del capital social exigido por el artículo 291 del Código de Comercio, podrán acceder al procedimiento pautado en dicha norma para que unos Comisarios ad-hoc, nombrados por el juez de comercio, inspeccionen los libros e identifiquen las operaciones realizadas por la sociedad a fin de cumplir con las garantías del derecho de propiedad, en este caso de las acciones o cuotas, prevenido en el (sic) Constitución (uso, goce y disfrute de los bienes)….

(negritas y subrayado de este juzgado).

Se evidencia así, de la sentencia parcialmente transcrita supra, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su condición de máximo garante de las normas y principios constitucionales, realizó interpretación –por demás vinculante- respecto al contenido de los artículos 291 y 310 del Código de Comercio entre otros; mediante la cual, desaplico las exigencias de dicho texto normativo en cuanto a la legitimación para proponer las acciones contempladas en las mismas (porcentaje accionario), a manera de crear verdaderamente un abanico de defensas para el socio minoritario de una sociedad, en pro de su defensa al derecho a la propiedad (acciones).

En virtud de ello, considera quien suscribe que el hoy accionante en amparo cuenta con vías ordinarias, verdaderamente idóneas para la defensa de sus derechos, lo cual, indefectiblemente origina que la pretensión facti especie se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, referida a la existencia de otras vías procesales ordinarias e idóneas para la defensa de sus derechos; así pues, considera quien suscribe, que en todo caso, el solicitante de tutela constitucional debía demostrar a este órgano jurisdiccional, bajo argumentos razonables, que ante la existencia de las vías procesales ordinarias, éstas serían incapaces de impedir el agravio constitucional presuntamente sufrido, situación que no fue comprobada en las actas, consecuencia de ello, la acción propuesta y aquí examinada preliminarmente debe forzosamente declararse INADMISIBLE, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, y así quedará establecido en la parte dispositiva de la presente decisión.. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, actuando en sede Constitucional en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: INADMISIBLE la acción de A.C. por el ciudadano G.M., suficientemente identificado en las actas, en contra de los ciudadanos D.F., M.F., C.F. y J.B.D.F. y las sociedades mercantiles INMOBILIARIA AVILA, C.A., DAMEMA, C.A. y PICINE, C.A., también identificados, puesto que el solicitante tiene los medios ordinarios para resolver el conflicto planteado, ello a tenor de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

PUBLÍQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada de este fallo por secretaría conforme a lo dispuesto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de marzo del año dos mil doce (2.012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

C.E.M.C.

LA SECRETARIA,

M.R.A.F.

En la misma fecha previo cumplimiento de las formalidades de ley siendo las tres y quince horas post meridiem (03:15 p.m) se dictó y publicó la anterior decisión quedando anotada en los libros r espectivos bajo el N° 21.-

LA SECRETARIA,

M.R.A.F.

CEM/MRA/19ª .

Exp. N° 13.501