Decisión nº 115-11 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 24 de Octubre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 24 de Octubre de 2011

201º y 152º

Decisión: 115-11

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-11-2920

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el DR. J.A.G.H., en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez ROMY MENDEZ RUIZ, de fecha 18 de Octubre del presente año, en la causa seguida en contra de los ciudadanos M.T.F.F. y STARLIN A.D.L., titulares de las cédulas de identidad Nº V-4.811.094 y V-16.821.014, respectivamente, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:

El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, dice:

…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…

.

Por su parte el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

En tal sentido debe esta Sala verificar el cumplimiento de los tres requisitos taxativamente señalados, evidenciándose de la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, que el recurrente posee legitimación para ejercer el recurso de apelación en alzada, por otra parte dicho recurso fue interpuesto en forma tempestiva; vale decir, dentro del lapso, que a tal efecto se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y por último que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en fecha 18 de Octubre de 2011, no es de aquellas que la ley señala como irrecurribles o inimpugnables por expresa disposición del Texto Adjetivo Penal o de la Ley, por lo que por imperativo del artículo 437 del Código Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR el Recurso de Apelación por efecto suspensivo, interpuesto por el DR. J.A.G.H., en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez ROMY MENDEZ RUIZ, de fecha 18 de Octubre del presente año, en la causa seguida en contra de los ciudadanos M.T.F.F. y STARLIN A.D.L., siendo que esta Sala entrará a conocer y dictar la decisión a que haya lugar, dentro del lapso a que se refiere el artículo 374 ibídem que establece un procedimiento breve y expedito. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El DR. J.A.G.H., en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación por efecto suspensivo en el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado de fecha 18/10/2011 (Folios 47 y 48 de la causa), en los siguientes términos:

…ACTO SEGUIDO TOMO LA PALABRA EL CIUDADANO DR. J.A.G.H., FISCAL AUXILIAR DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, quien expuso: Apelo con efecto suspensivo en virtud que la victima recibió llamada telefónica recibiendo amenazas de muerte, sino le entregaba la cantidad de veinticinco mil (25.000,ºº) Bolívares fuertes, el mismo dio el dinero en la clínica Herrera Linch, posteriormente en fecha 16-10-2011, puso la denuncia, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizó diligencias de investigación y determinó que el los números telefónico pertenecen a los imputados hoy presentados, el padre es entrevistado como testigo, los hoy imputados son los dueños de los teléfonos, hay una relación de llamadas de veinticinco llamadas, la menor tiene un número de teléfono que esta identificado como mamá Marieta, se solicito la experticia a los teléfonos, el Ministerio Público considera que la conducta desplegada por los imputados M.T.F.F. y STARLIN A.D.L., encuadra perfectamente en el delito de: EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 segundo aparte de la Ley Contra la Extorsión y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente; el Ministerio Público estima que en la presente causa seguida a los ciudadanos STARLIN A.D.L. y M.T.F.F., se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien en virtud de lo anterior esta representación Fiscal estima que NO se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa en consecuencia solicito se decrete la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, artículo 251, numerales 2º y 3º , y artículo 252 numeral 2º Ejusdem, en consecuencia pido a la Sala de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que le corresponda conocer la presente apelación que declare con lugar la apelación interpuesta y decrete Medida Judicial Privativa de Libertad a los ciudadanos STARLIN A.D.L., titular de la cedula de identidad V-16.821.014 y M.T.F.F., titular de la cedula de identidad V-4.811.094, igualmente solicito a este Juzgador que tramite la presente Apelación en Efecto Suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

El Profesional del Derecho H.O.S.M., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.673., actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos M.T.F.F. y STARLIN A.D.L., alegando en el acto de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, según consta en la referida acta, lo siguiente:

“…ACTO SEGUIDO SE LE CEDE LA PALABRA AL CIUDADANO DR. H.O.S.M., DEFENSOR PRIVADO, quien expuso: “Señalo a la corte que ratifico la solicitud de libertad sin restricciones para mis defendidos por cuanto Los aparatos telefónicos el de STARLIN A.D.L., indicó que hace mas de un año se lo entregó a la ciudadana Angélica, los PTJ, no son elementos de convicción suficientes el hecho que por un chip que sabemos que pudo haber llamado cualquier persona, se dejo constancia por parte del funcionario, la defensa difiere de la Medida Judicial Privativa de Libertad solicitada, el único elementos de convicción es el chip de los teléfonos que usó la persona que solicitó el dinero, solicito se investigue y se logre determinar la participación del ciudadano Alejandro, cuando enlazamos las declaraciones es evidente que fue Alejandro quien buscó el dinero, no podemos incriminar a su madre, Alejadro hizo uso del Chip, del teléfono que tenía la joven Daniela, el sujeto no estaba en la casa, el funcionario investigador no hizo lo necesario para ubicar esta persona y detenerlo, solicito la libertad plena de mis defendidos, los elementos de convicción lo que demuestran es que el ciudadano Alejandro utilizó los equipos telefónicos para cometer el delito, solicito del Tribunal acuerde lo señalado, en todo caso si el tribunal estima que se cumple los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, considero que la investigación fue mal hecha, el señor De Sousa, los organismos investigadores no realizaron su trabajo, no dejaron constancia de la llamada de Alejandro, pareciera que para el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ya resolvieron todo, no detuvieron a Alejandro, creo que privarlos de libertad es causarle un gravamen, además No se esta de acuerdo con la solicitud de efecto suspensivo ejercida por el Ministerio Público ya que los argumentos indicados no son suficientes para que se dicte una Medida Judicial Privativa de Libertad, en todo caso es una facultad del tribunal acoger o no la calificación de los hechos del Ministerio Público, es una precalificación que puede modificarse en la investigación, no hay elementos de convicción para dictar la Medida Judicial Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, la circunstancia indicada por el funcionario jael escobar y la entrevista de S.a. confirman ello, lo procedente es acordar la libertad de mi defendido, o en todo caso la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada por el Tribunal, es por ello que solicito se declare sin lugar la apelación. Es todo.”

CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18 de Octubre de 2011, el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó en el fallo hoy recurrido (folios 40 al 50 del expediente), los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: En relación a la solicitado por el Ministerio Público y la defensa Esta Juzgadora acuerda continuar con la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario de conformidad a lo previsto en el artículo 373 último aparte y artículo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público a los ciudadanos STARLIN A.D.L. y M.T.F.F. como lo son los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 segundo aparte de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente; a los cuales se opuso la defensa, esta Juzgadora estima que los hechos que se desprende de las actas policiales se subsumen un tipo penal distinto en consecuencia se MODIFICA la precalificación Fiscal y en su lugar se acuerda la siguiente calificación: COMPLICE DEL DELITO DE EXPORSIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, por cuanto la conducta presuntamente desplegada por los imputados de auto encuadra en el tipo penal antes descrito, NO se admite la calificación del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente, por cuanto los hoy imputados no son Coautores de la comisión del delito, solo tienen un grado de participación, evidenciándose de las actas que la persona que uso la adolescente para delinquir no fue aprehendida. TERCERO: En lo atinente a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, este Juzgador estima que en la presente causa seguida a los ciudadanos STARLIN A.D.L. y M.T.F.F., se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien esta Juzgadora estima que se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, por todo lo anterior esta Juzgadora acuerda imponer a los ciudadanos STARLIN A.D.L., titular de la cedula de identidad V-16.821.014 y M.T.F.F., titular de la cedula de identidad V-4.811.094 las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD de SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE UN FAMILIAR, (Consistente en la presentación de un familiar que demuestre parentesco, por cuada uno de los imputados), PRESENTACIÓN PERIÓDICA (con intervalos de cada ocho días), PROHIBICION DE SALIDA DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA VICTIMA, decisión tomada de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numerales 2º, 3º, 4º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia que los prenombrados ciudadanos deberán permanecer detenidos en el organismo aprehensor hasta tanto se constituya el compromiso de los familiares mediante firmada en el tribunal, esta decisión se fundamentara por auto separado. CUARTO: líbrese la correspondiente comunicación al organismo aprehensor notificando la medida de coerción personal acordada…

CAPITULO V

FUNDAMENTACIÓN DEL

PRONUNCIAMIENTO RECURRIDO

Cursa a los folios 51 al 61 del presente expediente, decisión de fecha 18/10/2011, dictada por el Juzgado A Quo, mediante la cual procede a fundamentar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, impuesta a los ciudadanos M.T.F.F. y STARLIN A.D.L., donde se explanó entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

DESCRIPCIÓN Y ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICOP PROCESAL PENAL.-

PRIMERO: La existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito. El Ministerio Público calificó los hechos como EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 segundo aparte de la Ley Contra la Extorsión y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente. De cuya precalificación temporal se apartó esta Juzgadora por la de COMPLICES en el delito de EXTORSIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORISÓN, apartándose de la calificación de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente por cuanto de la lectura de los elementos de convicción que con carácter indiciario se detallarán de seguida no encuentra esta Juzgadora elementos suficientes para atribuirle a los señalados coimputados el carácter de autores del mismo a tenor de lo previsto en el artículo 16 de la ya citada Ley contra el secuestro y la extorsión.

SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, los cuales se detallan a continuación:

1) Acta de Investigación Penal suscrita en fecha 16 de Octubre del año en Curso por funcionarios adscritos a la División contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, en la cual se recoge la deposición del ciudadano R.A.D.S.E., realizada en fecha domingo 16 de Octubre de 2011, compareció, cuyos restantes datos se omiten por la Ley de protección a víctimas y testigos, quien expuso que en fecha viernes 07 de Noviembre del año en curso aproximadamente a las 09:00 am, cuando se encontraba en su residencia, recibió varias llamadas de los números 0412-9031090, 0426-5133703, 0212-5500599, 0212-5526688, 0412-9786926, 0412-2126614, donde una persona desconocida, con timbre de voz masculino, que lo amenazaba de muerte o de secuestrarlo a él o a uno de sus familiares, sino le daba la cantidad de 25.000 bs, Luego de varias conversaciones y debido al temor que le ocasionaban dichas llamadas acordó entregar la suma ya referida más un teléfono marca BLACKBERRY, y un reloj marca TECNOMARINE, indicándole el que estaba realizando las llamadas que debía colocar los objetos en una bolsa y dejarlo cerca de la CLINICA HERRERA LINCH, ubicada en SAN BERNARDINO, como a las 12 horas del mediodía, fue a la Clínica y una vez ubicado en el lugar tiró el dinero en el pavimento previa instrucciones del sujeto y retirándose del sitio, pudo ver a un sujeto que recogía el dinero.

2) Relación de llamadas y datos de propiedad del número: .04242554556, pertenecía al ciudadano STARLIN A.D.L., titular de la cédula de identidad Nro. V-16.821.014, y del 04265133703, (número utilizado para extorsionar) indicando la niña que la precitada persona era su abuela la ciudadana M.T.F.F., titular de la cédula de identidad Nro. V-4.811.094. Presentándose un cuadro de dicha relación de tres (03) llamadas del 04265133703,dos (02) del 04267052352, dos (02) del 04242797428, dos (02) del 04122756393, dos (02) del 04122324262; dos (02) del 0212-5500599, una (01) del 0212-5526688, una (01) del 0412-9786926, y una (01) del 0412-2126614

3) Relación de llamadas, sitios de donde y fechas de los números tres (03) llamadas del 04265133703,dos (02) del 04267052352, dos (02) del 04242797428, dos (02) del 04122756393, dos (02) del 04122324262; dos (02) del 0212-5500599, una (01) del 0212-5526688, una (01) del 0412-9786926, y una (01) del 0412-2126614, de la Av Anauco; Av Los Proceres con Av. M.d.T., San Bernardino; Av Norte con Av El R.S.J..

4) Acta de Investigación Penal suscrita en fecha 16 de Octubre del año en Curso por funcionarios adscritos a la División contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, en la que se señala que en la realización de las pesquisas necesarias se pudo ubicar que el telf. 04242554556, pertenecía al ciudadano STARLIN A.D.L., titular de la cédula de identidad Nro. V-16.821.014, y el número 0412-3784175, le pertenece al ciudadano S.R.A., titular de la cédula de identidad Nro. V-4.578.387, logrando ubicar y citar a la Dirección contra el Patrimonio Económico, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, STARLIN A.D.L., quien manifestó que cedió la tarjeta a su esposa M.A., y esta a su vez a su sobrina A.D.G.A., titular de la cédula de identidad Nro. V-24.803.466. Solicitándole al mismo que los acompañara hasta la dirección d su sobrina ubicada en el Calle Real de Cotiza, callejón Razetti, casa nro. 44, Municipio Libertador, Parroquia San José, siendo atendidos por M.T.F.F., titular de la cédula de identidad Nro. V-4.811.094, y S.R.A., titular de la cédula de identidad V-4.578.387, quienes manifestaron ser los representantes de la adolescente. Cabe destacar que entre los números que tenía dicho tlf existía uno identificado como MAMA MARIETTA, 04265133703, (número utilizado para extorsionar) indicando la niña que la precitada persona era su abuela la ciudadana M.T.F.F., ya todos lo suficientemente identificados, la cual al ser interrogada manifestó que había extraviado ese número días atrás y que estaba por cortar la línea.

TERCERO: Una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En el caso que nos ocupa ha sido interpretación de la Sala Constitucional del M.T. de la república El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “El Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida, por considerar que las circunstancias de modo, lugar y tiempo no han variado. La necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Los precedentes se constituyen para esta Juzgadora como suficientes, adecuados y plurales elementos de juicio que hacen presumir la individualización, culpa y autoría del hecho punible investigado con los cuales se compone la institución del Fomus Delicti, lo que hace presumir verosímilmente la comisión del hecho punible que se le atribuye que en este caso de este análisis concluyo que se trataba del supuesto contenido en el artículo 11 del la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, no logrando atribuirle el segundo tipo delictual de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente; ni de la exposición del Fiscal del Ministerio Público, ni de la exposición de los encausados, ni de lo precario de los elementos presentados en esta prima facie del proceso, por lo cual se apartó de la misma Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas en relación a la exigencia del numeral 3 quien aquí decide considera que en este caso en particular, existe peligro de incomparecencia o de ocultamiento al proceso penal de conformidad con lo artículo 251.2, .3 en razón de la posible pena a imponer si fuera el caso, la magnitud del daño social o individual causado, catalogándolo como un delito contra el patrimonio en este caso consumado. Asimismo es imperioso para este Tribunal atender el contenido del parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, en el cual el legislador presume el peligro de incomparecencia voluntario al proceso en virtud que el término máximo que establece la posible pena a imponer. En este caso quien aquí juzga atendiendo a la primariedad de los encausados, tomo como extremo el mínimo de la norma ya que no se trata de una actividad jurisdiccional de condena sino de una presentación en etapa inicial del proceso, por lo cual no se debe dar estricta aplicación a las reglas de la dosimetría penal, aplicando la rebaja que contempla la norma para el autor de un cuarto, la misma no supera los ocho (08) años por lo cual nos encontramos fuera del supuesto discrecional establecido por el legislador para considerar el Peligro de Fuga. Y ASI SE DECIDE. En cuanto al artículo 252 ejusdem, se presume la obstaculización del proceso que de estar en libertad condicionada podrían influir sobre testigos, co-imputados o expertos para que los mismos informen falsamente o induzcan a destruir, modificar, ocultar o falsificar evidencias, como también realizar otro tipo de acción, que coloque en peligro la investigación o la afectación de los elementos de convicción o posibles medios de pruebas recabados durante la investigación, por lo que se constituye la institución del Periculum in Mora, institución que hace presumir el posible retardo o entorpecimiento doloso del proceso judicial en desmedro de la justicia.

Todos estos elementos fueron sanamente apreciados por esta Juzgadora para determinar elementos de carácter indiciario tales como la existencia del uso de unas de las líneas utilizadas para extorsionar perteneciente correspondientemente a los ciudadanos encausados, y en especial por la declaración de éstos señalando a un ciudadano de nombre ALEJANDRO, afirmando su madre la certeza que éste tuvo acceso a su línea telefónica coincidiendo con la fecha en que se perpetró el hecho, el cual tiene conducta predelictual, y domicilio desconocido, y sobre el cual hasta el momento de la toma de dicha decisión no había ningún tipo de investigación que lo relacionara con este hecho.

En cuanto a la presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En el caso que nos ocupa ha sido interpretación de la sala Constitucional del m.T. de la República, se ha señalado: El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, los cuales sanamente apreciados por esta Juzgadora no se cumplen en su totalidad. En cuanto a la posibilidad de abstraerse del proceso por la posible pena a imponer la misma no excede de los presupuestos para que el juzgador determine una pena privativa de libertad, y es potestativo de ésta determinar discrecionalmente sobre la base de interpretaciones pautadas en la ya referida norma que puede existir el mismo, los ciudadanos encausados han manifestado en esta audiencia tener residencia fija, y arraigo en cuanto al tiempo que han vivido en ella. Asimismo, que el encausado de autos por tratarse de delitos económicos de sobre la y a diferencia de lo que ha interpretado el ciudadano Fiscal del Ministerio Público se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa y en consecuencia

DECISIÓN.-

Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO SEXTO (46º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

PUNTO PREVIO: De conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44.1, y del artículo 248 de la norma penal adjetiva, se anula el presente procedimiento policial por ser violatorio de normas y garantías constitucionales, pero por cuanto como ha sido señalado en la Sentencia 526 de fecha 09 de Abril de 2002, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual señala: En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. Criterio que acoge esta Juzgadora por cuanto la misma ha sido ratificada por la ya referida Sala constituyendo una referencia dogmatica sobre este tipo de casos, por lo cual, se considera apreciar todas las actas que conforman la presente investigación, y oficiar al organismo aprehensor para que instruya a los funcionarios sobre la irregularidad del procedimiento y establezca las sanciones a las a las que haya lugar. Y ASI SE DECIDE.

PRIMERO: En relación a la solicitado por el Ministerio Público y la defensa esta Juzgadora acuerda continuar con la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario de conformidad a lo previsto en el artículo 373 último aparte y artículo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Vista la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público a los ciudadanos M.T.F.F., titular de la cédula de identidad Nro. V-4.811.094, y STARLIN A.D.L., titular de la cédula de identidad Nro V-16.821.014 como lo son los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 segundo aparte de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente; a los cuales se opuso la defensa, esta Juzgadora estima que los hechos que se desprende de las actas policiales se subsumen un tipo penal distinto en consecuencia se MODIFICA la precalificación Fiscal y en su lugar se acuerda la siguiente calificación: COMPLICE DEL DELITO DE EXPORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, por cuanto la conducta presuntamente desplegada por los imputados de auto encuadra en el tipo penal antes descrito, NO se admite la calificación del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente, por cuanto los hoy imputados no son Coautores de la comisión del delito, solo tienen un grado de participación, evidenciándose de las actas que la persona que uso la adolescente para delinquir no fue aprehendida.

TERCERO: En lo atinente a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, este Juzgador estima que en la presente causa seguida a los ciudadanos STARLIN A.D.L. y M.T.F.F., se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien esta Juzgadora estima que se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, por todo lo anterior esta Juzgadora acuerda imponer a los ciudadanos STARLIN A.D.L., titular de la cedula de identidad V-16.821.014 y M.T.F.F., titular de la cedula de identidad V-4.811.094 las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD de SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE UN FAMILIAR, (Consistente en la presentación de un familiar que demuestre parentesco, por cuada uno de los imputados), PRESENTACIÓN PERIÓDICA (con intervalos de cada ocho días), PROHIBICION DE SALIDA DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA VICTIMA, decisión tomada de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numerales 2º, 3º, 4º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia que los prenombrados ciudadanos deberán permanecer detenidos en el organismo aprehensor hasta tanto se constituya el compromiso de los familiares mediante firmada en el tribunal, esta decisión se fundamentara por auto separado.

CAPITULO VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa este Tribunal de Alzada, que el fundamento central del recurso de apelación planteado por el Representante de la Vindicta Pública, está dirigido a impugnar la resolución judicial de fecha 18 de Octubre de 2011, emitida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó el decreto de medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los imputados M.T.F.F. y STARLIN A.D.L..

Del análisis realizado a la acción impugnativa inserta en el acta de la Audiencia Oral para Oír al Imputado (Folio 47), en la causa que nos ocupa, se evidencia que el respetado Fiscal del Ministerio Público Dr. J.A.G.H., se opone a la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad decretada por el mencionado Juzgado a los imputados M.T.F.F. y STARLIN A.D.L., por cuanto afirma el Representante Fiscal que se determinó en la investigación “…que el (sic) los números telefónicos pertenecen a los imputados hoy presentados,… el Ministerio Público considera que la conducta desplegada por los imputados M.T.F.F. y STARLIN A.D.L., encuadra perfectamente en el delito de: EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 segundo aparte de la Ley Contra la Extorsión…” agregando además que “…se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad,…” estimando el Fiscal del Ministerio Público que no se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa.

Por su parte, la Defensa al momento de contestar el Recurso de Apelación ejercido por efecto suspensivo por parte del Ministerio Público, considera que el imputado de autos, ciudadano STARLIN DIAZ LÓPEZ indicó que hace más de un año le entregó el aparato telefónico a la ciudadana D.G., y que el mismo sostiene que cualquier persona pudo haber llamado por ese chip, solicitando la Defensa se investigue y se logre determinar la participación de un ciudadano de nombre “Alejandro”, por cuanto según su dicho, “…cuando enlazamos las declaraciones es evidente que fue Alejandro quien buscó el dinero, no podemos incriminar a su madre, Alejandro hizo uso del chip, del teléfono que tenía la joven Daniela…” reiterando el Profesional del Derecho que el funcionario investigador no hizo lo necesario para ubicar al ciudadano “Alejandro” y detenerlo, por lo que considera que privar de libertad a sus patrocinados “…es causarle un gravamen…”, que no hay elementos de convicción para dictar la medida judicial privativa de libertad solicitada por la Vindicta Pública y por lo tanto considera que lo procedente es acordarle la libertad a sus defendidos o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad acordada por el Tribunal.

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado, que para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que estén llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se circunscriben a que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico y antijurídico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que tratándose de la medida privativa de libertad, deberá existir presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar sustitutiva de libertad, bastará que no exista esa presunción, sino que por el contrario, las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas, conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 8, 9 y 244, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ratifica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1183, de fecha 12 de Julio de 2006, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al dejar sentado lo que sigue:

…el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara.

(Negrillas de la Sala).

En efecto, considera esta Alzada que en la presente causa se cumple con las condiciones para que la situación excepcional de la libertad condicionada proceda, en este caso acordando las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha circunstancia tiene su fundamento y base en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes y Tratados o Convenios Internacionales suscritos por la República, a saber artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna, artículo 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, las aludidas excepciones son las que derivan de los artículos 250, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal, tales circunstancias devienen de elementos que deben constar abiertamente en las actas que integran la causa judicial, las cuales tienen que ser precisadas mediante un serio análisis de las mismas al momento de dictar la decisión jurisdiccional correspondiente, así tenemos que la Juez de Instancia agotó su motivación (f.58 al 61) cuando dejó sentado en la recurrida lo siguiente:

…omissis…

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Los precedentes se constituyen para esta Juzgadora como suficientes, adecuados y plurales elementos de juicio que hacen presumir la individualización, culpa y autoría del hecho punible investigado con los cuales se compone la institución del Fomus Delicti, lo que hace presumir verosímilmente la comisión del hecho punible que se le atribuye que en este caso de este análisis concluyo que se trataba del supuesto contenido en el artículo 11 del la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, no logrando atribuirle el segundo tipo delictual de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente; ni de la exposición del Fiscal del Ministerio Público, ni de la exposición de los encausados, ni de lo precario de los elementos presentados en esta prima facie del proceso, por lo cual se apartó de la misma Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas en relación a la exigencia del numeral 3 quien aquí decide considera que en este caso en particular, existe peligro de incomparecencia o de ocultamiento al proceso penal de conformidad con lo artículo 251.2, .3 en razón de la posible pena a imponer si fuera el caso, la magnitud del daño social o individual causado, catalogándolo como un delito contra el patrimonio en este caso consumado. Asimismo es imperioso para este Tribunal atender el contenido del parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, en el cual el legislador presume el peligro de incomparecencia voluntario al proceso en virtud que el término máximo que establece la posible pena a imponer. En este caso quien aquí juzga atendiendo a la primariedad de los encausados, tomo como extremo el mínimo de la norma ya que no se trata de una actividad jurisdiccional de condena sino de una presentación en etapa inicial del proceso, por lo cual no se debe dar estricta aplicación a las reglas de la dosimetría penal, aplicando la rebaja que contempla la norma para el autor de un cuarto, la misma no supera los ocho (08) años por lo cual nos encontramos fuera del supuesto discrecional establecido por el legislador para considerar el Peligro de Fuga. Y ASI SE DECIDE. En cuanto al artículo 252 ejusdem, se presume la obstaculización del proceso que de estar en libertad condicionada podrían influir sobre testigos, co-imputados o expertos para que los mismos informen falsamente o induzcan a destruir, modificar, ocultar o falsificar evidencias, como también realizar otro tipo de acción, que coloque en peligro la investigación o la afectación de los elementos de convicción o posibles medios de pruebas recabados durante la investigación, por lo que se constituye la institución del Periculum in Mora, institución que hace presumir el posible retardo o entorpecimiento doloso del proceso judicial en desmedro de la justicia.

Todos estos elementos fueron sanamente apreciados por esta Juzgadora para determinar elementos de carácter indiciario tales como la existencia del uso de unas de las líneas utilizadas para extorsionar perteneciente correspondientemente a los ciudadanos encausados, y en especial por la declaración de éstos señalando a un ciudadano de nombre ALEJANDRO, afirmando su madre la certeza que éste tuvo acceso a su línea telefónica coincidiendo con la fecha en que se perpetró el hecho, el cual tiene conducta predelictual, y domicilio desconocido, y sobre el cual hasta el momento de la toma de dicha decisión no había ningún tipo de investigación que lo relacionara con este hecho.

En cuanto a la presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En el caso que nos ocupa ha sido interpretación de la sala Constitucional del m.T. de la República, se ha señalado: El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, los cuales sanamente apreciados por esta Juzgadora no se cumplen en su totalidad. En cuanto a la posibilidad de abstraerse del proceso por la posible pena a imponer la misma no excede de los presupuestos para que el juzgador determine una pena privativa de libertad, y es potestativo de ésta determinar discrecionalmente sobre la base de interpretaciones pautadas en la ya referida norma que puede existir el mismo, los ciudadanos encausados han manifestado en esta audiencia tener residencia fija, y arraigo en cuanto al tiempo que han vivido en ella. Asimismo, que el encausado de autos por tratarse de delitos económicos de sobre la y a diferencia de lo que ha interpretado el ciudadano Fiscal del Ministerio Público se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa y en consecuencia

DECISIÓN.-

Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO SEXTO (46º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

PUNTO PREVIO: De conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44.1, y del artículo 248 de la norma penal adjetiva, se anula el presente procedimiento policial por ser violatorio de normas y garantías constitucionales, pero por cuanto como ha sido señalado en la Sentencia 526 de fecha 09 de Abril de 2002, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual señala: En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. Criterio que acoge esta Juzgadora por cuanto la misma ha sido ratificada por la ya referida Sala constituyendo una referencia dogmatica sobre este tipo de casos, por lo cual, se considera apreciar todas las actas que conforman la presente investigación, y oficiar al organismo aprehensor para que instruya a los funcionarios sobre la irregularidad del procedimiento y establezca las sanciones a las a las que haya lugar. Y ASI SE DECIDE.

PRIMERO: En relación a la solicitado por el Ministerio Público y la defensa esta Juzgadora acuerda continuar con la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario de conformidad a lo previsto en el artículo 373 último aparte y artículo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Vista la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público a los ciudadanos M.T.F.F., titular de la cédula de identidad Nro. V-4.811.094, y STARLIN A.D.L., titular de la cédula de identidad Nro V-16.821.014 como lo son los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 segundo aparte de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente; a los cuales se opuso la defensa, esta Juzgadora estima que los hechos que se desprende de las actas policiales se subsumen un tipo penal distinto en consecuencia se MODIFICA la precalificación Fiscal y en su lugar se acuerda la siguiente calificación: COMPLICE DEL DELITO DE EXPORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, por cuanto la conducta presuntamente desplegada por los imputados de auto encuadra en el tipo penal antes descrito, NO se admite la calificación del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente, por cuanto los hoy imputados no son Coautores de la comisión del delito, solo tienen un grado de participación, evidenciándose de las actas que la persona que uso la adolescente para delinquir no fue aprehendida.

TERCERO: En lo atinente a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, este Juzgador estima que en la presente causa seguida a los ciudadanos STARLIN A.D.L. y M.T.F.F., se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien esta Juzgadora estima que se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, por todo lo anterior esta Juzgadora acuerda imponer a los ciudadanos STARLIN A.D.L., titular de la cedula de identidad V-16.821.014 y M.T.F.F., titular de la cedula de identidad V-4.811.094 las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD de SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE UN FAMILIAR, (Consistente en la presentación de un familiar que demuestre parentesco, por cuada uno de los imputados), PRESENTACIÓN PERIÓDICA (con intervalos de cada ocho días), PROHIBICION DE SALIDA DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA VICTIMA, decisión tomada de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numerales 2º, 3º, 4º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia que los prenombrados ciudadanos deberán permanecer detenidos en el organismo aprehensor hasta tanto se constituya el compromiso de los familiares mediante firmada en el tribunal, esta decisión se fundamentara por auto separado.

En este sentido, la Juez de mérito luego de haber escuchado a cada una de las partes en la Audiencia de Presentación de Imputado y vistas las actas contenidas en el expediente, no admitió la precalificación dada por el Ministerio Público, por cuanto de dichas actas de investigación, -a su criterio- consideró que la conducta desplegada por los imputados de autos se subsume en un tipo penal distinto, por lo que procedió a MODIFICAR la precalificación Fiscal de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 segundo aparte, de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por el tipo penal de COMPLICE DEL DELITO DE EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 11 de la antes referida Ley, que reza:

…Quien ejecute o realice cualquier actividad, o suministre algún medio, destinado a facilitar la perpetración de los delitos previstos en la presente Ley, será sancionado con la pena correspondiente al tipo delictivo perpetrado rebajado en una cuarta parte, siempre que dicha actividad no se adecue a la modalidad de autoría o determinación.

(Negrillas de esta Alzada).

Asimismo, no admitió la precalificación dada por la Vindicta Pública en cuanto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por cuanto “…los hoy imputados no son Coautores de la comisión del delito, solo tienen un grado de participación, evidenciándose de las actas que la persona que uso la adolescente para delinquir no fue aprehendida…” (Negrillas de la Sala).

Observa este Tribunal Colegiado, que la decisión del A quo esta ajustada a derecho, por cuanto a.l.s.p. que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, aunado al dicho de los imputados quienes señalaron como autor del hecho delictivo a una persona de nombre “Alejandro”, quien no ha sido investigado en esta causa, así tenemos que el ciudadano STARLIN DIAZ respondió a preguntas del Fiscal (f.43) lo siguiente: “…la última vez, que use ese chip hace más de un año,…el hecho lo cometió Alejandro que es el hijo de la señora M.T.F., ese es el que esta implicado en esto, mi sobrina me dijo que ella le presto el teléfono a el (sic).” Igualmente, la imputada M.T.F.F., expuso: “…ese teléfono Black Berry, el mio,… yo lo pongo en cualquier parte de mi casa allí vive D.Á. que es mi nieta…mi hijo C.A.Á. a estado detenido por Homicidio, el no vive conmigo, a veces va y se queda,…el tiene 31 años y estuvo involucrado en el homicidio hace como ocho años…Daniela le da el teléfono y se va…mi hijo se enteró y hasta esa vez lo vio yo…El Viernes siete de Octubre Alejandro fue a mi casa, el siempre me pedía el teléfono llamaba y se va…el PTJ habló por teléfono con Alejandro y el le confirmó que estaba implicado en un Secuestro, Daniela esta detenida porque usaron el chip de ella…” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Es por ello, que en base a la lógica la Juzgadora de Instancia en su auto fundado explanó la deposición de los imputados, la exposición del Defensor Privado, la solicitud Fiscal, la Descripción y análisis de los elementos de convicción en relación con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para arribar a la siguiente conclusión:

…omissis…

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Los precedentes se constituyen para esta Juzgadora como suficientes, adecuados y plurales elementos de juicio que hacen presumir la individualización, culpa y autoría del hecho punible investigado con los cuales se compone la institución del Fomus Delicti, lo que hace presumir verosímilmente la comisión del hecho punible que se le atribuye que en este caso de este análisis concluyo que se trataba del supuesto contenido en el artículo 11 del la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, no logrando atribuirle el segundo tipo delictual de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente; ni de la exposición del Fiscal del Ministerio Público, ni de la exposición de los encausados, ni de lo precario de los elementos presentados en esta prima facie del proceso, por lo cual se apartó de la misma Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas en relación a la exigencia del numeral 3 quien aquí decide considera que en este caso en particular, existe peligro de incomparecencia o de ocultamiento al proceso penal de conformidad con lo artículo 251.2, .3 en razón de la posible pena a imponer si fuera el caso, la magnitud del daño social o individual causado, catalogándolo como un delito contra el patrimonio en este caso consumado. Asimismo es imperioso para este Tribunal atender el contenido del parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, en el cual el legislador presume el peligro de incomparecencia voluntario al proceso en virtud que el término máximo que establece la posible pena a imponer. En este caso quien aquí juzga atendiendo a la primariedad de los encausados, tomo como extremo el mínimo de la norma ya que no se trata de una actividad jurisdiccional de condena sino de una presentación en etapa inicial del proceso, por lo cual no se debe dar estricta aplicación a las reglas de la dosimetría penal, aplicando la rebaja que contempla la norma para el autor de un cuarto, la misma no supera los ocho (08) años por lo cual nos encontramos fuera del supuesto discrecional establecido por el legislador para considerar el Peligro de Fuga. Y ASI SE DECIDE. En cuanto al artículo 252 ejusdem, se presume la obstaculización del proceso que de estar en libertad condicionada podrían influir sobre testigos, co-imputados o expertos para que los mismos informen falsamente o induzcan a destruir, modificar, ocultar o falsificar evidencias, como también realizar otro tipo de acción, que coloque en peligro la investigación o la afectación de los elementos de convicción o posibles medios de pruebas recabados durante la investigación, por lo que se constituye la institución del Periculum in Mora, institución que hace presumir el posible retardo o entorpecimiento doloso del proceso judicial en desmedro de la justicia.

Todos estos elementos fueron sanamente apreciados por esta Juzgadora para determinar elementos de carácter indiciario tales como la existencia del uso de unas de las líneas utilizadas para extorsionar perteneciente correspondientemente a los ciudadanos encausados, y en especial por la declaración de éstos señalando a un ciudadano de nombre ALEJANDRO, afirmando su madre la certeza que éste tuvo acceso a su línea telefónica coincidiendo con la fecha en que se perpetró el hecho, el cual tiene conducta predelictual, y domicilio desconocido, y sobre el cual hasta el momento de la toma de dicha decisión no había ningún tipo de investigación que lo relacionara con este hecho.

En cuanto a la presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En el caso que nos ocupa ha sido interpretación de la sala Constitucional del m.T. de la República, se ha señalado: El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, los cuales sanamente apreciados por esta Juzgadora no se cumplen en su totalidad. En cuanto a la posibilidad de abstraerse del proceso por la posible pena a imponer la misma no excede de los presupuestos para que el juzgador determine una pena privativa de libertad, y es potestativo de ésta determinar discrecionalmente sobre la base de interpretaciones pautadas en la ya referida norma que puede existir el mismo, los ciudadanos encausados han manifestado en esta audiencia tener residencia fija, y arraigo en cuanto al tiempo que han vivido en ella. Asimismo, que el encausado de autos por tratarse de delitos económicos de sobre la y a diferencia de lo que ha interpretado el ciudadano Fiscal del Ministerio Público se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa y en consecuencia

DECISIÓN.-

Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos este TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO SEXTO (46º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:

PUNTO PREVIO: De conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44.1, y del artículo 248 de la norma penal adjetiva, se anula el presente procedimiento policial por ser violatorio de normas y garantías constitucionales, pero por cuanto como ha sido señalado en la Sentencia 526 de fecha 09 de Abril de 2002, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual señala: En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. Criterio que acoge esta Juzgadora por cuanto la misma ha sido ratificada por la ya referida Sala constituyendo una referencia dogmatica sobre este tipo de casos, por lo cual, se considera apreciar todas las actas que conforman la presente investigación, y oficiar al organismo aprehensor para que instruya a los funcionarios sobre la irregularidad del procedimiento y establezca las sanciones a las a las que haya lugar. Y ASI SE DECIDE.

PRIMERO: En relación a la solicitado por el Ministerio Público y la defensa esta Juzgadora acuerda continuar con la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario de conformidad a lo previsto en el artículo 373 último aparte y artículo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Vista la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público a los ciudadanos M.T.F.F., titular de la cédula de identidad Nro. V-4.811.094, y STARLIN A.D.L., titular de la cédula de identidad Nro V-16.821.014 como lo son los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 segundo aparte de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente; a los cuales se opuso la defensa, esta Juzgadora estima que los hechos que se desprende de las actas policiales se subsumen un tipo penal distinto en consecuencia se MODIFICA la precalificación Fiscal y en su lugar se acuerda la siguiente calificación: COMPLICE DEL DELITO DE EXPORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, por cuanto la conducta presuntamente desplegada por los imputados de auto encuadra en el tipo penal antes descrito, NO se admite la calificación del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y Adolescente, por cuanto los hoy imputados no son Coautores de la comisión del delito, solo tienen un grado de participación, evidenciándose de las actas que la persona que uso la adolescente para delinquir no fue aprehendida.

TERCERO: En lo atinente a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, este Juzgador estima que en la presente causa seguida a los ciudadanos STARLIN A.D.L. y M.T.F.F., se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien esta Juzgadora estima que se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, por todo lo anterior esta Juzgadora acuerda imponer a los ciudadanos STARLIN A.D.L., titular de la cedula de identidad V-16.821.014 y M.T.F.F., titular de la cedula de identidad V-4.811.094 las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD de SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE UN FAMILIAR, (Consistente en la presentación de un familiar que demuestre parentesco, por cuada uno de los imputados), PRESENTACIÓN PERIÓDICA (con intervalos de cada ocho días), PROHIBICION DE SALIDA DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA VICTIMA, decisión tomada de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numerales 2º, 3º, 4º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia que los prenombrados ciudadanos deberán permanecer detenidos en el organismo aprehensor hasta tanto se constituya el compromiso de los familiares mediante firmada en el tribunal, esta decisión se fundamentara por auto separado.

Es menester resaltar que la presunción de inocencia y el principio de libertad son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por los Tribunales de la República sin que ello implique renuncia a la recta tramitación y alcance de la finalidad del proceso, según lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.

Por ello, la recurrida atendiendo a la primariedad de los encausados en esta etapa investigativa y aplicando la rebaja que contempla el artículo 11 de la Ley Contra Secuestro y la Extorsión, estimó que los imputados, hasta ese momento procesal según el contenido de las actas del expediente, no son coautores del hecho delictivo que se ventila en la presente causa, por lo que la pena a imponer no supera los Ocho (08) años de prisión, además tomando especial consideración en la declaración de los imputados en donde la madre de “Alejandro” afirma que éste tuvo acceso a su línea telefónica coincidiendo con la fecha en que se perpetró el hecho (07/10/2011), según lo declarado por la víctima en la primera pregunta: “…Diga usted, tienen conocimiento del lugar, hora y fecha del hecho narrado? CONTESTO: Eso fue en San Bernardino, adyacente a la clínica Herrera Linch, aproximadamente a las 12:00 horas del medio día del día 07/10/2011.” (Folio 2 del expediente). Así tenemos que el ciudadano “Alejandro” tiene conducta predelictual y domicilio desconocido, según el dicho de la ciudadana M.T.F.F., que cursa al folio 44 del expediente, por lo que la conclusión del A quo fue de que se puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa para los imputados, como en efecto lo acordó.

Enfatizando esta Alzada, que el derecho constitucional a la libertad personal (en este caso condicionada), constituye un derecho fundamental que interesa al orden público y/o al bien común, ello a la luz de los postulados que se derivan de un modelo de Estado democrático y Social, de Derecho y de Justicia como esta establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es así como observan estos Juzgadores que están satisfechas las exigencias legales de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, dentro de la facultades que le establece al Juez el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo aparte, motivando la recurrida suficientemente su decisión y observando además esta Alzada que a los folios 42 y 44 de la presente causa, los imputados señalaron residencia habitual y/o asiento de su familia.

En consecuencia, y por todo lo antes expuesto considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación por efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el DR. J.A.G.H., en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez ROMY MENDEZ RUIZ, de fecha 18 de Octubre del presente año, en la causa seguida en contra de los ciudadanos M.T.F.F. y STARLIN A.D.L., titulares de las cédulas de identidad Nº V-4.811.094 y V-16.821.014, respectivamente, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos antes explanados, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación por efecto suspensivo, interpuesto por el DR. J.A.G.H., en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez ROMY MENDEZ RUIZ, de fecha 18 de Octubre del presente año, en la causa seguida en contra de los ciudadanos M.T.F.F. y STARLIN A.D.L., de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación por efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el DR. J.A.G.H., en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez ROMY MENDEZ RUIZ, de fecha 18 de Octubre del presente año, en la causa seguida en contra de los ciudadanos M.T.F.F. y STARLIN A.D.L., titulares de las cédulas de identidad Nº V-4.811.094 y V-16.821.014, respectivamente, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de Instancia. CUMPLASE.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. I.A.H.

LA SECRETARIA

ABG. DENNY HERNANDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. DENNY HERNANDEZ

CAUSA N° S5-11-2920

MCVJ/CMT/IAH/DH/yusmary.