Decisión nº 107 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 29 de Julio de 2009

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los veintinueve (29) días del mes de J.d.D.M.N. (2009).

199º y 150º

DEMANDANTE:

Empresa LABORATORIO CLINICO BACTERIOLOGICO TÁCHIRA C.A.

Apoderados de la demandante:

Abogados W.J.M.G., P.B.O., G.Z.M. y H.H.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 67.025, 24.427, 122.854 y 89.903.

DEMANDADOS:

GRUPO EMPRESARIAL POLICLINICA TACHIRA como co-obligada solidario y a la Sociedad Mercantil POLICLINICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A., en su carácter de deudora en la persona de cualquiera de su Junta Directiva.

Apoderado de la demanda:

Abogado F.R.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 26.199.

MOTIVO:

COBRO DE BOLIVARES PROCEDIMIENTO DE INTIMACIÓN –INCIDENCIA-OPOCISIÓN PRUEBAS- (Apelación del auto de fecha 17 de abril de 2009, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 27 de mayo de 2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente No. 17.856, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 22 de abril de 2009, por el abogado W.J.M.G., actuando con el carácter de apoderado de la parte actora, contra el auto dictado por ese Juzgado el 17 de abril de 2009.

En la misma fecha en que se recibieron las copias certificadas, se les dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto debatido ante esta Alzada:

De los folios 01 al 33, libelo de demanda presentado para distribución el día 05 de noviembre de 2008, por el abogado W.J.M.G., actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa LABORATORIO CLINICO BACTERIOLOGICO TÁCHIRA C.A., en el que demandó por Cobro de Bolívares, procedimiento de intimación de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, al grupo empresarial POLICLINICA TÁCHIRA como co-obligado solidario y a la Sociedad Mercantil POLICLINICA TACHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A., en su carácter de deudora de las facturas comerciales descritas en los estados de cuenta emitidas por ellos en fecha 23 de junio de 2008, en la persona de cualquiera de su Junta Directiva, para que convengan en pagarle a su representada dentro del término de Ley o sea condeno por el Tribunal en las siguientes cantidades: 1.- La suma de Bs. F. 1.114.646,46, por concepto de prestación de servicio de laboratorio a la sociedad mercantil POLICLINICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A., quien a su vez forma parte del grupo empresarial POLICLINICA TACHIRA C.A.. 2.- Solicitó que llegado el caso, al momento de dictarse sentencia definitiva en el presente juicio ordene actualizar el valor de las cantidades que se reclaman contenidas en el estado de cuenta emitido por la deudora POLICLINICA TÁCHIRA HOSPITALIZACIÓN al 23 de junio de 2008, mediante la corrección de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el envilecimiento producto de la inflación, a tal efecto pidió que se ordene una experticia complementaria del fallo en conformidad con el artículo 249 del C.P.C., que tome en cuenta los índices inflacionarios causados en la economía venezolana, de acuerdo a los informes emanados del Banco Central de Venezuela, tomando como punto de partida las diversas fechas de expedición de las facturas descritas en el estado de cuenta emanadas de ellos en fecha 23 de junio de 2008, hasta el día del pago total y definitivo de la obligación reclamada. 3.- Las costas y costos del proceso prudencialmente calculadas por el Tribunal, la cuales desde ya protesta. Solicitó se decrete medida de embargo sobre bienes propiedad del GRUPO EMPRESARIAL POLICLINICA TÁCHIRA conformado por las siguientes empresas: POLICLINICA TACHIRA C.A., POLICLINICA TACHIRA HOSPITALIZACIÓN, C.A., FUENTE DE SODA POLICLINICA TÁCHIRA C.A., POLICLINICA ADMINISTRADORA ASIST C.A., MANTENIMIENTO Y REPARACIÓNES TÁCHIRA C.A., y FARMACIA POLICLINICA C.A., a los fines de evitar que la pretensión no pueda ser satisfecha en la definitiva, de conformidad con el artículo 585 ejusdem por estar dados los requisitos que son Fomus B.I., presunción de buen derecho y el Periculum in mora, el temor fundado de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. F. 1.114.646,46, que representa el valor del monto demandado.

Por auto de fecha 13-11-2008, el a quo admitió la demanda y ordenó la intimación de los demandados. Acordó que con respecto a la medida solicitada se resolvería por auto separado.

De los folios 37 al 53, escrito de contestación a la demanda presentado por el abogado F.R.N., actuando con el carácter de autos, en el que alegó de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del C.P.C., la falta de cualidad de la demandada para sostener el presente juicio, por las razones que indicó. En segundo lugar la improcedencia de la demanda por no haberse acompañado el instrumento en que se funda tal y como lo ordena el artículo 434 del CPC; la naturaleza jurídica de la relación de la Policlínica Táchira Hospitalización con el laboratorio clínico Bacteriológico Táchira; el hecho de que la demandante ya recibió el pago de la mayor parte de las obligaciones demandadas, en virtud de que los verdaderos deudores de los exámenes de laboratorio que realiza la sociedad Laboratorio Clínico Bacteriológico Táchira, son los pacientes o los terceros que por ellos asumen la responsabilidad del pago; el hecho de que el monto realmente adeudado al laboratorio clínico bacteriológico Táchira por los pacientes o terceros que por ellos asumas la responsabilidad del pago, por lo que insiste una vez mas que los verdaderos deudores de los exámenes de laboratorio que realiza la sociedad laboratorio clínico bacteriológico Táchira son los pacientes o los terceros que por ellos asumen la responsabilidad del pago, por lo que anexó listado de las deuda existentes para el 23-06-2008. Solicitó se declare sin lugar la demanda con la natural condenatoria en costas.

De los folios 54 al 61, escrito de pruebas presentado el 27-03-2009, por el abogado F.R.N., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: 1.-DOCUMENTALES: a) el mérito y valor probatorio de los documentos traídos a los autos por la propia demandante denominados “Estados de Cuenta”; b.- Copia fotostática del libelo de demanda de otro juicio, el cual fue intentado por Laboratorio Clínico Bacteriologico Táchira C.A., con los mismos apoderados judiciales contra la Policlínica Táchira Hospitalización C.A., por nulidad de Asamblea de Accionistas, el cual cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. 2.- EXPERTICIA GRAFOTECNICA: para que los licenciados en administración o ingenieros industriales, examinen los libros, registros contables y libros auxiliares de Policlínica Táchira Hospitalización C.A., y de Laboratorio Clínico Bacteriológico Táchira que resulten pertinentes a la finalidad de la experticia, por un periodo de tiempo suficiente para formarse opinión, no menor de seis meses, ni mayor de un año, a los fines de que determinen los particulares que indicó. INSPECCIÓN JUDICIAL de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del C.P.C., para que el tribunal inspeccione los documentos presentados por la parte actora junto a su libelo de la demanda y se deje constancia de los particulares que señaló; - promovió el valor y mérito de las actas constitutivas y estatutos sociales de ambas empresas las cuales obra ya en los autos; EXPERTICIA: con el objeto de demostrar que las sumas de dinero reclamadas por el Laboratorio Clínico Bacteriológico Táchira a Policlínica Táchira Hospitalización para la fecha de la introducción de la demanda ya habían sido pagadas por los pacientes a Policlínica Táchira Hospitalización y por ésta a laboratorio clínico bacteriológico TÁCHIRA, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del C.P.C., promueve la experticia técnica contable para que los Licenciados en contaduría pública con vista de los libros y registros contables y libros auxiliares de ambas empresas determinen los particulares que señaló.

De los folio 62 al 74, escrito presentado en fecha 14-04-2009, por el abogado W.J.M.G., actuando con el carácter de autos, en el que estando dentro de la oportunidad legal para hacer oposición a las pruebas promovidas por la parte demandada, se opone en los siguientes términos: Con relación a la prueba de experticia técnica, la parte demandada pretende darse prueba a si misma examen de sus propios registros contables, pretende pesquisar todos los libros, registros contables y libros auxiliares de la parte actora, sin individualizarlos, peor aún los que tales expertos consideren pertinentes, por lo que la promoción inconstitucional e ilegal de la prueba tasada prevista en el artículo 451 del C.P.C. es inadmisible por las razones constitucionales, doctrinarias, jurisprudenciales y legales sustantivas y adjetivas, por lo que hizo mención a jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la forma de promover examen general de libros y asientos contables e igualmente alegó que la experticia promovida por la parte demandada contraviene con el debido proceso al utilizar una prueba impertinente para lograr el examen general de los libros contables de su representada, en efecto, por ser un hecho notorio entre las partes que son comerciantes, por lo tanto para lograr el examen de los libros su representada debe acudirse a la figura típicamente mercantil del “examen de libros previstas en los artículos 41 y 42 del Código de Comercio, por lo que la prueba es violatoria del debido proceso. Respecto a la prueba de Inspección Judicial, se opone en virtud de que la parte demandada prevalece de una prueba de inspección judicial sobre documentales que impugnó en la oportunidad de la contestación a la demanda, es decir, de los estados de cuenta, que en copia se acompañaron al libelo de demanda y que al no haberse cumplido con la carga prevista en el artículo 429 del C.P.C. por parte de la actora quedaron desechados, tal conducta hace dicha prueba inadmisible por ser violatoria al artículo 49.3 constitucional que garantiza lo previsto en el artículo 429 del C.P.C., es decir, si se desechó la probanza no surte efectos en el proceso, pero además, de no haber sido desechada la documental, no es el medio la inspección judicial el pertinente para revisar actas procesales, siendo contrario al principio de exhaustividad probatoria y el de adquisición procesal o comunidad de la prueba; que con respecto a la experticia para demostrar que las sumas demandadas ya habían sido pagadas a su representada a la fecha de la presentación de la demanda, que los terceros pacientes son los deudores de su mandante, que lo que pretende la parte demandada es una verdadera auditoría contable a través de una experticia, llegando incluso al extremo de solicitar el establecimiento de las deducciones y descuentos realizados entre las partes, lo cual sin duda desnaturaliza la prueba.

Al folio 121, auto de fecha 17 de abril de 2009, el cual es del siguiente tenor: “Vista la oposición realizada por el abogado W.J.M.G., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil LABORATORIO CLINICO BACTERIOLOGICO C.A., parte actora en la presente causa, a la admisión de las pruebas promovidas en los numerales PRIMERO punto 2 y numeral SEGUNDO del escrito de pruebas presentadas por el abogado F.R.N. en su carácter de apoderado judicial de las sociedades Mercantiles POLICLINICA TACHIRA C.A., y POLICLINICA TACHIRA HOSPITALIZACIÓN C.A., parte demandada en la presente causa, el Tribunal declara con lugar dicha oposición, por cuanto considera que es impertinente la experticia técnica y la inspección judicial inidonea. En consecuencia, niega la admisión de las mismas. Vistas las pruebas presentadas por el abogado F.R.N., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa, se admiten cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, las promovidas en los numerales PRIMERO PUNTO 1, TERCERO y CUARTO, en tal virtud el tribunal acuerda: Para la experticia solicitada en el numeral CUARTO del escrito de pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 452 ejusdem, se fija el segundo día de despacho siguiente al de hoy, a las once y treinta de la mañana, para que tenga lugar el nombramiento de expertos contables en la presente causa. Se le advierte a la parte promoverte que en relación a estas pruebas, las mismas deberán ser evacuadas dentro del lapso de treinta (30) días de despacho siguiente al de hoy.”

Mediante diligencia de fecha 22-04-2009, el abogado W.J.M.G., actuando con el carácter de autos, apeló del auto de fecha 17-04-2009, exclusivamente en lo que respecta a la admisión de la experticia solicitada en el numeral cuarto del escrito de prueba de los demandados.

Por auto de fecha 27 de abril de 2009, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y ordenó remitir copia fotostáticas certificadas al Juzgado Superior en funciones de distribuidor. Instó a la parte apelante a señalar las copias a certificar.

Por diligencia de fecha 18 de mayo de 2009, el abogado W.J.M.G., actuando con el carácter de autos, indicó los folios a certificar.

En esta alzada, presentó diligencia el abogado W.M., actuando con el carácter de autos, en fecha 01-06-2009, en la que sustituyó poder que le fue otorgado al abogado H.H.M., reservándose el ejercicio del mismo.

En fecha 02 de junio de 2009, presentó escrito el abogado W.J.M.G., actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa LABORATORIO CLINICO BACTERIOLOGICO TÁCHIRA C.A., en el que solicitó de conformidad con el artículo 588 del C.P.C., se decretara medida cautelar innominada en la que se acuerde ordenarle al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se abstenga de evacuar la experticia promovida por las demandadas de autos al numeral cuarto del escrito de pruebas y que fuera admitida por auto de fecha 17-04-2009, hasta tanto esta superioridad dicte sentencia en la presente apelación, a los fines de garantizar que el fallo a que ha de recaer la presente apelación sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua y así poder garantizar la finalidad o efectividad del proceso.

En fecha 05 de junio de 2009, dictó auto esta Alzada, en la que negó la medida cautelar innominada solicitada por el apoderado recurrente, abogado W.J.M.G., en escrito de fecha 02 de ese mes.

En la oportunidad fijada en esta Alzada, para la presentación de informes, es decir, 11-06-2009, consignó escrito la abogada H.H.M., actuando con el carácter de autos, en el que hizo un resumen de lo actuado en el proceso y alegó violación al debido proceso y al derecho de la defensa, por cuanto a su decir, hubo violación a las formalidades de promoción de la prueba de experticia, prohibición del examen general de libros contables; principio de control de la prueba, el debido proceso como garantía entraña para el justiciable que éste dirima sus conflictos dentro de un procedimiento preestablecido, donde este conoce las normas que lo regulan y la forma de los actos procesales, las cuales son inalterables e inmodificables y no relajables por las partes o por los operadores de justicia. Que el presente caso se está promoviendo en forma genérica una experticia técnica contable de los libros y registros contables y libros auxiliares de ambas empresas, que dicha prueba ha sido promovida a los fines de demostrar al decir la parte demandada que: “las sumas de dinero reclamadas por Laboratorio Clínico bacteriológico Táchira a Policlínica Táchira Hospitalización para la fecha de la introducción de la demanda, habían sido pagadas por los pacientes y que el deudor de los servicios de laboratorio es el paciente o el tercero que se hace responsable por éste”; que como se podrá observar la parte demandada promovente obvió las formalidades contenidas en el Código de Comercio para la promoción de pruebas, al pretender una experticia técnica contable genérica sobre los libros contables, cuando lo procedente es una exhibición, examen y compulsa de libros por tratarse de una prueba típica del derecho mercantil. Que la referida prueba contraviene el debido proceso al utilizar una prueba impertinente para lograr el examen general de los libros contables de su representada, ya que es un hecho notorio entre las partes que son comerciantes, por lo tanto, para lograr el examen de los libros de su representada debe acudirse a la figura típicamente mercantil del “examen de libros prevista en los artículos 41 y 42 del Código de Comercio”, por lo que en efecto la prueba es violatoria del debido proceso, porque el pretenso examen promovido entre las partes solo es posible para los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso y no como en el caso de autos cobro de bolívares. Por último arguyó que la evacuación de la prueba de experticia en el presente proceso causa un gravamen irreparable a su representada, al tener que ver sus bienes y secretos contables expuestos sin limite alguno en un proceso en el cual se le pueden vulnerar sus garantías constitucionales y procesales. Es por ello, con base a lo anterior y en aras de una justicia efectiva solicita se declare con lugar la apelación ejercida, se declare la nulidad parcial del auto de admisión de pruebas de fecha 17-04-2009, en lo relativo a la admisión de la prueba de experticia descrita en el numeral cuarto del escrito de pruebas promovidas por la demandada. Así mismo solicitó a esta alzada determinar de oficio en ejercicio de sus poderes inquisitivos la mejor manera de restablecer la situación jurídica infringida, no obstante los pedimentos ya solicitados.

En fecha 29-06-2009, la secretaria del Tribunal dejó constancia que venció el lapso para la presentación de observaciones a los informes y concluida las horas de despacho no hizo uso de dicho derecho la parte demandada.

Estando la presente causa en término para decidir, se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha veintidós (22) de abril de 2009, por el co-apoderado de la parte demandante abogado W.J.M.G., contra el auto dictado en fecha diecisiete (17) de abril de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, exclusivamente en lo que respecta a la admisión de la experticia solicitada en el numeral cuarto del escrito de pruebas de los demandados.

El apoderado de la parte demandante, anunció recurso de apelación en fecha veintidós (22) de abril de 2009, que fue oído en un solo efecto por el a quo en fecha veintisiete (27) de abril de este año y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiendo a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes así como observaciones si las hubiere.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, la abogada H.H.M., con el carácter de co-apoderada de la parte demandante, alegó que con la admisión de la prueba de experticia se configura una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ya que el artículo 42 del Código de Comercio, consagra un medio prueba típico de derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, que es el examen y compulsa de los libros de comercio, estando prohibido que el examen de los mismos se extienda a toda la contabilidad del comerciante, lo contrario sería una violación constitucional, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, además manifiesta que se configura una violación a la intimidad económica de su representada, consagrada en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y finalmente solicita que se declare con lugar la apelación y se acuerde la nulidad parcial del auto de admisión de pruebas de fecha diecisiete (17) de abril de 2009 y que se determine la mejor manera de restablecer la situación jurídica infringida.

En fecha 29/06/2009, por nota de Secretaría se dejó constancia que la parte demandada no compareció a presentar observaciones de los informes de la parte contraria.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló obedece a el recurso de apelación propuesto en fecha veintidós (22) de abril de 2009, por el co-apoderado de la parte demandante abogado W.J.M.G., contra el auto dictado en fecha diecisiete (17) de abril de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, exclusivamente en lo que respecta a la admisión de la experticia solicitada en el numeral cuarto del escrito de pruebas de los demandados.

La apelación del auto de admisión de las pruebas, está consagrada en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, así:

Artículo 402.- De la negativa y de la admisión de alguna prueba habrá lugar a apelación y ésta será oída en ambos casos en el solo efecto devolutivo.

Si la prueba negada fuere admitida por el Superior, el Tribunal de la causa fijará un plazo para su evacuación y concluido éste, se procederá como se indica en el artículo 511. Si la prueba fuere negada por el Superior, no se apreciará en la sentencia la prueba si hubiere sido evacuada.

De la revisión de los autos, esta Alzada aprecia que la controversia se circunscribe a determinar si el auto dictado por el a quo en fecha diecisiete (17) de abril de 2009, que admitió la prueba de experticia técnica contable sobre los libros y registros contables y libros auxiliares de ambas partes, constituye o nó una violación del debido proceso, del derecho a la defensa y a la intimidad económica.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 00769 de fecha trece (13) de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, indicó:

“Al respecto de la prueba de examen general de los libros de comercio, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 185 del 16 de febrero de 2006, expediente Nº 2005-1914, en la acción de amparo constitucional interpuesta por U21 CASA DE BOLSA C.A. contra el auto dictado el 6 de junio de 2005, ratificado el 28 de junio del mismo año, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ratifica el criterio sostenido en decisión de la misma Sala Nº 94 del 15 de marzo de 2000, caso: P.H., estableció lo siguiente:

“...Ahora bien, observa esta Sala que en el caso bajo examen el tribunal de la causa en un juicio por cobro de bolívares admitió la prueba de inspección judicial sobre los registros contables de una sociedad mercantil que no es parte en el juicio a los fines de demostrar “que el acreedor prendario no ejecutó la prenda dada en garantía del préstamo recibido por el deudor”. Al respecto los artículos 41 y 42 del Código de Comercio prevén lo siguiente:

Artículo 41.- Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidades de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso

.

Artículo 42.- En el curso de una causa podrá el Juez ordenar, aún de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación en la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente; pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa a un Juez del lugar donde se llevaren los libros

.

En este sentido se observa, en primer lugar que la Ley mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso.

El examen general de los libros de comercio, no se refiere a una inspección judicial, sino a un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 de dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante.

Pero el artículo 41 citado, no impide que la contabilidad de personas extrañas a una causa pueda ser objeto de prueba, en los juicios a que se refiere esa norma, ya que en casos de sucesión universal o comunidad de bienes, muchos de los haberes partibles podrían estar en posesión de terceros, o ser el resultado de negocios con terceros y la única forma que tendrían las partes del juicio sucesoral o de partición, para que sean reconocidas sus acreencias, podría ser acudir a la contabilidad general de esos terceros. Una situación similar surge cuando se liquidan sociedades legales (como la conyugal o la concubinaria) o convencionales, ya que los bienes a partir pueden estar en poder de terceros, o ser el resultado de operaciones globales o continuadas realizadas con terceros, a veces difícil de ubicar (ver sentencia de la Sala Nº 94 del 15 de marzo de 2000, caso: P.H.).

Con mucha más razón en un caso de quiebra o atraso, las operaciones del fallido con terceros que sea necesario probarlas, para recuperar bienes, podrían ser obtenidas del examen general de la contabilidad del tercero.

Se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde toda una contabilidad –incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser examinada, y que establece no solo la copia de un asiento o una página, sino al examen general que acepte la ciencia contable. Ello se hace previa manifestación: exhibición que hace de sus libros el sujeto objeto de la prueba. Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido, tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros.

La previsión del artículo 42 del Código de Comercio, se refiere a la parte que esté interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio. En estos casos el Juez debe trasladarse para hacer el examen y compulsa de tales libros en el sitio donde ellos se encuentren. Después del examen se procederá a la compulsa de los asientos que se pretenden llevar al proceso, lo que corresponde al Secretario del Tribunal.

Este examen y compulsa no es idéntico a una inspección judicial u ocular, razón por la cual el artículo 42 eiusdem no se refiere a ese medio de prueba, ya que el examen incluye la constatación de que los libros a examinar cumplen con los requisitos de validez de los mismos (artículos 36 y 37 del Código de Comercio), o con los requisitos exigidos para las contabilidades electrónicas, ya que si los requisitos no se llenan, los libros no hacen prueba (artículo 38 del Código de Comercio).

Una vez que el juez hace estas constataciones, se procede a compulsar (copia certificada) lo que tenga relación con la causa que se designó previa y determinadamente por el juez conforme a lo promovido. Esta compulsa, como copia certificada que es, corresponde realizarla al Secretario, quien es el funcionario judicial capaz de certificar (artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El artículo 42 del Código de Comercio prevé el preciso examen y compulsa en el curso de una causa sin restringir el mismo a las partes del proceso donde se somete, sean partes o terceros.

Acota la Sala, que el artículo 1.104 del Código de Comercio, prevé la comparecencia de testigos (terceros) y de seguidas: la presentación de libros y documentos, por lo que debe interpretarse que son libros y documentos de terceros, ya que la iniciativa probatoria que en este sentido se otorga al juez, está en el mismo plano que la orden de comparecencia a los testigos.

Por otra parte, la exhibición de documentos (y los libros lo son) puede ser solicitada a terceros (artículo 437 del Código de Procedimiento Civil), por lo que dentro de un proceso se puede pedir como prueba el examen y compulsa de determinado asiento de los libros de contabilidad de un tercero, siempre que se designe previa y determinadamente qué se ha de compulsar y ello sea pertinente.

El proceso moderno está dominado por el principio de la obtención judicial coactiva de los medios de prueba, y de él no escapan los terceros que posean material probatorio.

En consecuencia, y sin necesidad que se demuestre la existencia de una unidad económica, el tercero tenía la obligación de colaborar con la justicia y proveer el material probatorio que se le señalare; bastando la orden del Tribunal en ese sentido para que no exista violación del artículo 47 constitucional.

La Sala quiere, además, resaltar que la prueba admitida por el juez, fue la inspección judicial de documentos contables. Se trata de una confrontación de los soportes de una contabilidad, la cual necesariamente tiene que cotejarse con los asientos, y tal confrontación, que es una operación que puede involucrar expertos, tampoco es una inspección judicial, por lo tanto considera la Sala que tal prueba de inspección ocular o judicial era como tal violatoria del artículo 49 constitucional, ya que el debido proceso fue infringido al realizarse en una materia protegida por la confidencialidad (artículo 60 constitucional) un medio de prueba (la inspección judicial) que contrariaba la probanza especial destinada a compulsar los asientos contables, o la pericia (auditoría total o parcial) que necesita cotejar los asientos con sus comprobantes para tener eficacia probatoria, tal como lo exige el artículo 201 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Expuesto lo anterior, la Sala señala que no es la inspección judicial el medio de prueba conducente para probar los hechos contenidos en la contabilidad específica del comerciante, ya que la Ley prevé un medio de prueba concreto para probar hechos que interesen a las partes, mediante la exhibición, examen y compulsa de los libros, así que no es posible decretar y practicar una inspección judicial, en casos como éste.

En el caso bajo análisis la accionante, sobre cuyos libros de comercio recayó la admisión y evacuación de la prueba de inspección judicial, en un proceso donde no es parte, se le amenaza con violarle el principio del secreto de los libros del comerciante, mediante un medio de prueba, que en el supuesto analizado resulta ilegal, ante tal infracción cometida por el Tribunal de la causa, que le cercena el derecho a la defensa, la acción de amparo es la vía más idónea para restablecer su situación jurídica, de manera tal que la presente acción de amparo constitucional debía ser admitida tal como lo hizo el a quo, y así se declara.

Por otra parte, considera esta Sala que el a quo erróneamente declaró parcialmente con lugar la acción de amparo interpuesta, ya que luego del análisis, al considerar que los autos impugnados eran violatorios al derecho a la defensa, al debido proceso y a la inviolabilidad del domicilio, señaló que no eran violatorios del derecho a la libre empresa y los declaró nulos, cuando en realidad dicha acción de amparo luego del análisis realizado debió ser declarada con lugar.

En consecuencia, esta Sala, por las razones anteriormente expuestas, al constatar la inconstitucionalidad del auto dictado el 6 de junio de 2005, ratificado el 28 de junio del mismo año, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara sin lugar la apelación interpuesta, modifica el fallo apelado y declara con lugar la acción de amparo interpuesta y, en virtud de dicho pronunciamiento, declara nulos los autos referidos. Así se decide.”

De donde se desprende, que en la prueba de examen general de los libros de comercio, conforme a lo estatuido en los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, la Ley mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales, quiebra y atraso.

Que se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde la contabilidad –incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser examinada.

Que es un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 de dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante.

Pero que, el artículo 41 antes citado, no impide que la contabilidad de personas extrañas a una causa pueda ser objeto de prueba, en los juicios a que se refiere esa norma, ya que en casos de sucesión universal o comunidad de bienes, muchos de los haberes partibles podrían estar en posesión de terceros, o ser el resultado de negocios con terceros y la única forma que tendrían las partes del juicio sucesoral o de partición, para que sean reconocidas sus acreencias, podría ser acudir a la contabilidad general de esos terceros. Una situación similar surge cuando se liquidan sociedades legales (como la conyugal o la concubinaria) o convencionales, ya que los bienes a partir pueden estar en poder de terceros, o ser el resultado de operaciones globales o continuadas realizadas con terceros, a veces difícil de ubicar.

Pues se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde toda una contabilidad –incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser examinada, y que establece no solo la copia de un asiento o una página, sino al examen general que acepte la ciencia contable. Ello se hace previa manifestación: exhibición que hace de sus libros el sujeto objeto de la prueba. Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido, tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros.” (Resaltado de la Sala)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/RC.00760-131108-2008-07-907.html)

De la doctrina de la Sala de Casación Civil, en concordancia con el criterio de la Sala Constitucional transcrito, aflora la prohibición legal que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales, quiebras y atraso, tal como lo indican los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, observando que se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde la contabilidad puede ser examinada.

Ahora bien, el artículo 42 del Código de Comercio, consagra un medio de prueba típico del Derecho Mercantil, que es único para consultar libros de comercio, que el examen y compulsa, quedando prohibido que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante. En el caso de autos, esta Alzada considera que la experticia técnica contable no es el medio de prueba para probar los hechos contenidos en la contabilidad específica del comerciante, ya que la Ley prevé un medio de prueba concreto para probar hechos que interesen a las partes, mediante la exhibición, examen y compulsa de los libros, así que no es posible decretar y practicar una inspección contable, en casos como este y al haber admitido el a quo la prueba de experticia contable, incurrió en una infracción que acarrea su revocatoria por ilegalidad, constituyéndose además una violación a la intimidad económica y al debido proceso. Así se determina.

Respecto a que si hay o no violación al principio constitucional del derecho a la defensa, esta Alzada considera que en este caso no se dan los supuestos, por haber ejercido la parte interesada su defensa, a través del recurso que establece el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, que indica el ejercicio del recurso de apelación contra el auto que niega o admite una prueba, estableciéndose de forma expresa que si el Tribunal de Alzada niega la admisión de una prueba que hubiere sido evacuada, esta no será apreciada al momento de dictar la sentencia definitiva, cuestión que es perfectamente aplicable en este caso. Así se precisa.

Consecuencia de todo lo anterior, se declara con lugar la apelación y se modifica el auto dictado en fecha diecisiete (17) de junio de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el sentido que se declara inadmisible por ilegal la prueba de experticia contable solicitada en el numeral cuarto del escrito de promoción de pruebas consignado por el abogado F.R.N., con el carácter de apoderado de la parte demandada. Así se decide.

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación propuesta en fecha veintidós (22) de abril de 2009, por el co-apoderado de la parte demandante abogado W.J.M.G., contra el auto dictado en fecha diecisiete (17) de abril de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE MODIFICA el auto dictado en fecha diecisiete (17) de abril de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, así: “se declara inadmisible por ilegal la prueba de experticia contable solicitada en el numeral cuarto del escrito de promoción de pruebas consignado por el abogado F.R.N., con el carácter de apoderado de la parte demandada”.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA en costas procesales por la naturaleza del fallo.

Queda MODIFICADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 10:05 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.09-3305