Decisión nº 6445 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 6 de Octubre de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL

PARTE RECURRENTE: G.A.M.J., mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No 437.46-, con domicilio procesal en la carrera 16, entre calles 26 y 27, Edificio Estrados, Oficinas 41 y 42, de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: J.A.A.C., abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscrito en el IPSA con el No.29.566

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL, Dr. R.M. y su apoderada sustituta, Dra. A.T.P., quien es venezolana, mayor de edad y de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en el N° 38.575.

MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA NULIDAD DEL ACTO JUBILATORIO

El actor demandó el 03/10/2001 a los efectos que se anulara el acto jubilatorio, pero en realidad solicita un recalculo, sobre la base de un salario mayor y por el promedio de los últimos cuatro (04) años, lo que explanó de la forma siguiente:

...RELACIÓN DE LOS HECHOS.

Mi representado fue de la Municipalidad de Iribarren por más de Treinta y Un Año, adscrito a la Nómina de Gastos No Clasificados, como Topógrafo I de la Alcaldía de Iribarren del Estado Lara, en cuya Institución he desarrollado su actividad laboral principal, tratando de cumplir con todos los deberes y obligaciones que la normativa y la mística que tal Institución han requerido, y escalando todas las posiciones necesarias para ir ascendiendo hasta el puesta último ocupado, el de TOPOGRAFO I.

Sin que lo estuviera solicitando, la Alcaldía de Iribarren por Resolución Número 00228-01, de fecha 30 de Marzo de 2.001, emanada decidió unilateralmente la declaratoria de jubilación de su persona, hecho éste que por supuesto es un beneficio. Esta jubilación la cual, reitero, no fue solicitada por ella, pero no la rechaza por estar impedido, se hizo con fundamentó que mi persona cumplía con los presupuestos establecidos en la convención colectiva y la Ley de Estatutos de Jubilaciones y Pensiones fundamentó que mi persona cumplía con los presupuestos establecidos en la convención colectiva y la Ley de Estatutos de Jubilaciones y Pensiones. Igualmente indicó lo resolución que lo jubilación se verificaría con que el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario durante los dos (2) últimos años de servicios activo.

Evidentemente que el acto de jubilación le correspondía de conformidad con los textos normativos citados, pero lo que no estamos de acuerdo es la determinación del Salario indicado en dicha resolución como base para determinar la jubilación. En efecto la misma indica que el salario base devengado por mi persona es la suma de Bs. 297.20100, cuando en realidad mi persona devengaba un solario promedio de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTSSEIS BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 599.526,27), salario éste que es la suma de incluir todos los conceptos que le corresponde dentro de lo convención colectiva. A los efectos de acreditar lo antes indicado consigno a le presente copia de los cálculos de prestaciones sociales de mi representado de donde se acredita claramente la razón y el cómo se llega el salario preindicado. Es de resaltar que en los cuadros anexados determina tanto el salario, como el valor de las vacaciones y la bonificación de fin de año, así como se determina el salario integral del trabajador durante los últimos cuatro (4) años.

Por todas las circunstancias de hecho y de derecho expuestas UT SUPRA , es por lo que recurro ante su competente autoridad , a los fines de interponer , como en efecto lo hago , RECURSO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra el acto administrativo emanado del Municipio Iribarren del Estado Lara, contenido en la Resolución Número 00228-01, de fecha 30 de Marzo de 2.001 al violentar el misma , el Derecho a la Defensa , e incurrir en los vicias de FALSO SUPUESTO JURÍDICO Y DE HECHO, en el de INMOTIVACIÓN y el de la PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO , de conformidad con lo previsto en los artículos 19 , ordinal 4to y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo , haciendo que el acto así dictado sea nulo , lo cual solicito sea declarado al ser ello procedente , de conformidad con la Ley , por este d.T.. Reitero que estoy de acuerdo con la jubilación, por lo cual acepto la misma, por lo cual la nulidad intentada va exclusivamente contra el monto establecida como base para ella.

Señalo que mi domicilio procesal es carrera 16, entre calles 26 y 27, Edificio Estrados, Oficinas 41 y 42, de la ciudad de Barquisimeto de este Estado.

Solicito que le citación del Municipio Iribarren se practique en la persona del ciudadano Procurador Municipal Dr. R.M..

Igualmente solicito , que una vez como sea declarada la nulidad del acto de recurrido, objeto del presente recurso de nulidad , de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia , sea acordada 1) Ratificar mi jubilación la cual en forma expresa acepto, 2) Se establezca que de conformidad con el artículo 24 de la convención colectiva que el salario base para la jubilación para el día 16 de Marzo del 2001 , es la cantidad QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 599.526,27) y que la jubilación le corresponde de conformidad a ello, y le sean CANCELADAS las SUMAS dejadas de percibir por el pago parcial de la jubilación a mi mandante y no como se está cancelando…

(Sic. Negrillas del tribunal)

JURIDICIDAD PREVIA

El recurrente fundamenta su acción en la cláusula 24 de la Convención Colectiva celebrada entre el Municipio y sus empleados y obreros, siendo de observar que aún bajo la vigencia de la abrogada constitución de 1961, el régimen jubilatorio de los empleados públicos estaba reservado a la legislación nacional -en aquel caso orgánica- mientras que la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente pauta en el artículo 147 lo siguiente:

Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.

Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.

La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales. (Negrillas del tribunal)

Es decir que en materia funcionarial, conforme lo previsto en el citado artículo de la Constitución la jubilación únicamente procede por Ley Nacional y nunca por vía de Convención Colectiva, a pesar de que para la fecha de entrada en vigencia de La Ley Del Estatuto Sobre El Régimen De Jubilaciones Y Pensiones De Los Funcionarios O Empleados De La Administración Pública Nacional De Los Estados Y De Los Municipios estableció, para su fecha—1989— que se respetarían las Convenciones Colectivas que tuviesen regímenes de jubilaciones o cualquier otro régimen especial, pero la Convención Colectiva del Municipio Iribarren es de fecha 17/08/1998 y por consiguiente no entra en la categoría señalada.

Ello así, este Juzgador comparte el criterio emitido por el Fiscal Encargado de la Fiscalía Pública decimosegunda del Ministerio Público, con competencia en Materia Contencioso Administrativo, Dr. R.V., quien en opinión vertida en el expediente signado bajo el N° 6513/2003, nomenclatura de este tribunal, caso M.D.R.D. Vs. MUNICIPIO AUTÓNOMO IRIBARREN, estableció:

…En el presente caso se observa que la impugnación se dirige al propósito de que sea aplicada una cláusula de un contrato colectivo de contenido evidentemente inconstitucional, y como tal ANTIJURÍDICO. Por lo que se aprecia improcedente un pronunciamiento tendiente a favorecer que se dicten actos, como se ha dicho, contrarios a la constitución y la ley; o dicho de otra forma, que éstos se produzcan con exceso a los estrictos términos del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, soslayando que ello eventualmente pudiera comprometer alguna responsabilidad en los términos del artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De provecho se considera referir a una cita que se hiciera de la antigua Corte Federal y de Casación, en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del magistrado Antonio J. Agrisano de fecha 26106180, la cual señala que "el acto nulo por violación de la Constitución, no existe; sobre él nada útil puede levantarse. Ni este Alto Tribunal con toda la extraordinaria facultad que le reconoce la Constitución, puede dar validez alguna al acto ejecutado con violación de algún precepto constitucional…

Agrega la opinión vertida, que la jurisprudencia posterior se apartó de la histórica cita, la cual puede constituirse en instrumento válido para la obtención de la justicia, adicionando este juzgador, que en el contencioso administrativo todas las decisiones, deben ponderar los intereses en conflicto y los intereses del colectivo, que es el llamado a ser atendido prioritariamente por el sistema, previsto en el 259 constitucional.

En esta tesitura, no se observa, con relación al acto jubilatorio, ninguna justificación para generar daño patrimonial a la Hacienda Municipal a favor del recurrente, cuando existe, como en el presente caso, una usurpación del sistema de Convención Colectiva en la reserva del Poder Nacional, cual se estableció supra y así se decide.

Otro punto de juridicidad previa, viene dado por el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre El Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como fue solicitado por la representación Municipal, por lo que debe este Juzgador tomar en cuenta que por mandato expreso de las leyes referidas, se establece, cual es el salario y antigüedad a tomar en cuenta, en efecto la representante Municipal en escrito a este tribunal alegó:

…Yo, A.T., abogado en ejercicio, inscrita en el I.PS.A bajo el N° 38.575, de este domicilio, procediendo en este acto con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Iribarren del Estado del Lara, que se encuentra acredita a los autos y siendo la oportunidad legal para presentar informes en el presente caso (Exp: 6445), que corresponde al Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, intentado por el ciudadano G.A.M.J. contra el Municipio Iribarren del Estado Lara, ante usted con el debido respeto ocurro para presentar en los siguientes términos:

I

Alega el recurrente que no está de acuerdo en la determinación del salario indicado en la Resolución N° 00228 de fecha 30-03-2001, como base para determinar la jubilación, y que en efecto la misma indica que el salario base devengado por su persona es la suma de Bs. 297.201,00 cuando en realidad su persona devengaba un salario promedio de Quinientos Noventa y Nueve Mí¡ Quinientos Veintiséis Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 599.526,27), salario éste que es la suma de incluir todos los conceptos que le corresponde dentro de la convención colectiva. Igualmente manifiesta que en los cuadros anexados determina tanto el salario como el valor de las vacaciones y la bonificación de fin de año, así como el salario integral del trabajador durante los últimos cuatro (4) años.

Ese alegato es incierto, ya que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su reglamento, prevé lo siguiente:

‘A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado como sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleado’.

A su vez, establece el artículo 15 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la remuneración base para el cálculo, a saber: ‘La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.

Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se basa en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente’.

De las normas antes transcritas se desprende, que se encuentran excluidos de la base cálculo los conceptos que le corresponde dentro de la convención colectiva como lo son el valor de las vacaciones y la bonificación de fin de año, y que la remuneración que debe servir de base para el cálculo de la jubilación de los funcionarios de la Administración Pública debe incluir, además del sueldo básico mensual y la prima de antigüedad, sólo aquellos conceptos que impliquen el servicio eficiente del trabajo.

II

Señala igualmente el recurrente que se le otorgue la jubilación en un 100%.

Con respecto a este punto, es menester mencionar el mandato contenido en el artículo 9, in fine, de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de las Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de que "LA JUBILACION NO PODRA EXCEDER DEL 80% DEL SUELDO BASE".

III

Manifiesta el ciudadano G.A.M.J. en su escrito recursorio, que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 00228-01 de fecha 30-03-2001, emanado de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara es Nulo, ya que se incurrió en los vicios de falso supuesto y de inmotivación, todo ello a lo siguiente:

1.- Falso Supuesto, cuando indica como base para el pago de la Resolución un salario que no le corresponde, se aplica un concepto equivocado y se deja de aplicar una norma vinculante para la determinación del monto de la jubilación como sería la Cláusula 24 de la Contratación Colectiva.

En cuanto a este punto, la jurisprudencia de nuestro m.T., de manera constante y reiterada ha sostenido que todo lo relativo a Previsión y Seguridad Social de los Funcionarios es de estricta Reserva Legal Nacional, es decir, competencia exclusiva de la Asamblea Nacional, por establecerlo así el artículo 156.32 de nuestra Carta Magna, razón por la cual mal puede un contrato colectivo de trabajo establecer cláusulas de esta naturaleza. Así tenemos que en Sentencia de fecha 11 de mayo del año 2000 (Exp: N° 000859) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente: ‘... En el caso de autos se ha demandado la nulidad por inconstitucionalidad la "Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara", sancionada por el Presidente de la Asamblea Legislativa de dicho Estado, es decir, que el órgano legislativo estadal dictó una Ley sobre uno de los aspectos de la materia de Previsión y Seguridad Social, cuya potestad genérica de legislar corresponde de manera expresa al Poder Legislativo Nacional, tanto en la Constitución de 1961 como en la de 1999, resultando en consecuencia, que la Asamblea Legislativa del Estado Lara, invadió el ámbito de competencia del Poder Legislativo Nacional, incurriendo así en una usurpación de funciones, lo que lleva a este Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a declarar la inconstitucionalidad de la citada Ley Estadal y así se declara…

La Resolución N° 00228-01 de fecha 30-03-2001, emanado de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, es anterior a la fecha de promulgación de la reforma de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la misma no puede ser aplicada al presente caso, dado que entró en vigencia después de incoada la presente causa, en efecto, el inicio de la presente querella, data de fecha 03/10/2001, mientras que la primera reforma de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fue el 09/07/2002 y la última reforma está fechada en setiembre del mismo año, por lo que, no se podría aplicar la normativa aducida, sin violentar el principio de irretroactividad de la Ley y así se decide. En efecto, no escapa a la habitual sagacidad de Kelsen que la primera interrogante que plantea la retroactividad de la ley es el referente a su aspecto enigmático. Observa por eso que a veces Se ha afirmado que las normas jurídicas no pueden tener validez, para el pasado sino solamente para el futuro; Enseña, sin embargo, que esto no es así y con su particular léxico explica que la cuestión es debida a la incapacidad para distinguir entre la validez de una norma v la eficacia de la idea de una norma. Siendo la idea de una norma la experiencia posible de ella es decir un acto psicológico, solamente cabe que sea eficaz para el futuro, debe necesariamente preceder a la conducta conforme con la norma pues la causa debe preceder al efecto.

La norma en cuanto mera significación puede en cambio, referirse a tal conducta pasada, pues nada impide que se utilice como esquema de interpretación, como fórmula de valoración de hechos anteriores a su establecimiento. Aplicando normas muy posteriores a los hechos decimos así, que los sacrificios religiosos antiguos fueron un crimen y la esclavitud inmoral. Igualmente una norma posterior puede crear una pena para un hecho anterior a su establecimiento. 'esta norma es válida tanto para con el súbdito que debe abstenerse del delito como para el órgano que debe ejecutar la sanción. Semejante norma es, en cuanto al súbdito, válida para el pasado"

Sobre la base expuesta, este Juzgador considera que el llamado de la representación Municipal sobre la norma que no había entrado en vigencia, para la época de la (segunda) reforma de la Ley del Estatuto, es solamente para agregar un ingrediente interpretativo al artículo 15 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y nunca para su aplicación, en virtud de su invalidez temporal para la fecha del acto jubilatorio y así se decide.

Igualmente la normativa legal que rige las Jubilaciones, prevista en la Ley del Estatuto Sobre El Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios es el siguiente:

Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo.

Artículo 8.- El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo.

Artículo 9.- El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5.

La jubilación no podrá exceder del 80 por ciento del sueldo base.

Artículo 10.- La antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en organismos del sector público. La fracción mayor de ocho meses se computará como un año de servicio.

A los efectos de este artículo se tomará en cuenta el tiempo de servicio prestado como funcionario o como contratado, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo en el cual se prestó el servicio. Cuando por la naturaleza misma del servicio rija un horario especial, el organismo que otorgará el beneficio, deberá pronunciarse sobre los extremos exigidos en este artículo.

Artículo 11.- El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación.

Sin embargo, el funcionario o empleado no podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1 y 2 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.

Artículo 12.- El jubilado no podrá reingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se refiere el artículo 2, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artículo anterior.

Artículo 13.- El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.

Artículo 14.- Los funcionarios o empleados sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del 70 por ciento ni menor del 50 por ciento de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el transcurso del debate se abrió la causa a pruebas, siendo importante señalar que si bien es cierto que el acto recurrido establece la edad y los años de servicio del recurrente, a los efectos de la jubilación (68 años de edad y 31 años de servicio), lo que concuerda con lo establecido por el recurrente, no es menos cierto, que al ser cuestionada la base salarial para el cálculo de la jubilación, correspondía a la administración la prueba de la misma, sobre la base de la Teoría Dinámica de las cargas probatorias, en efecto, el autor a.M.J.L.M., en su obra conjunta con J.D.C., en la obra “EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES”, Editorial Depalma, 2000, pp.200-206, establecen lo siguiente:

…En el derecho rige el principio de verdad forense. Esto para establecer la aplicabilidad de las normas alegadas primero hay que acreditar la base o plataforma fáctica sobre la cual reposaría el edificio jurídico. En palabras llanas, para vencer hay que probar.

Desde antiguo se ha venido intentando reglar adecuadamente ese difícil tópico que es la atribución de la obligación de probar. Para el derecho tradicional constituía un principio invariable que las partes tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones, o bien, en caso contrario, de soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Se pensaba otrora que el actor tenía la carga de probar los hechos constitutivos de derecho que invocaba, y el demandado los extintivos, imperativos o modificativas que oponía a aquéllos.

Era común antaño escuchar que la carga de la prueba debía recaer sobre quien afirma y no sobre quien niega, dada la dificultad e imposibilidad de acreditar la existencia de un hecho negativo, al punto que se afirmaba, corrientemente, que era un principio pacífico en materia procesal que, a quien afirma un hecho no reconocido por el demandado, le corresponde la prueba respectiva.

En este derecho dogmático, excesivamente influido por la consideración del proceso como un combate judicial, una concepción ordálica del proceso no podía tener como correlato sino una férrea imposición del onus probandi en cabeza de quien afirmaba un hecho. No había espacio allí todavía para las nuevas ideas, para las corrientes progresistas que, finalmente, vendrían a derribar esquemas vetustos, de la mano de las doctrinas de la Corte Suprema, del exceso ritual manifiesto y de la verdad jurídica objetiva, amén de las enseñanzas de importantes autores.

Modernamente se ha sostenido que la carga de la prueba no es otra cosa que la necesidad de probar para vencer, y que se puede hablar con fundamento antes del riesgo de la prueba que de su carga, pues el precio de no probar es perder el litigio. Las dificultades que muchas veces trae aparejadas el onus probandi pueden ser apreciadas con toda evidencia en esta materia, puesto que los extremos de hecho requeridos para tornar aplicable la técnica del levantamiento del velo no son sencillos de acreditar. Por ello, esta dificultad de prueba normalmente termina en que el litigio se decide por la apreciación del juez de ciertas presunciones o indicios que la parte que pide el levantamiento de la personalidad le acerca.

Y la doctrina argentina se ha quejado, por lo general, de la excesiva mesura de los jueces al momento de valorar tales indicios o presunciones.

Nos parece que la solución al problema de la dificultad de la producción de prueba en materia de abuso de la personalidad societaria reside en la aplicación a este supuesto de las nuevas ideas en materia de onus probandi.

Como ya hemos visto, antiguamente la atribución del onus probandi era rígida y se ponía en cabeza de quien afirmaba un hecho o de quien pretendía cambiar un status jurídico mediante su pretensión. Pronto se advirtió que, necesariamente, esta carga o este esfuerzo probatorio no podía sino ser contemplado con un criterio flexible, puesto que no son las partes las únicas interesadas en arribar, por el camino del proceso, a la verdad real, a la verdad verdadera, por así decirlo.

Algunos autores, a manera de teorías superadoras de los principios tradicionales, comenzaron a exponer doctrinas, como las del activismo de los jueces o de los deberes de colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional, que en lo esencial significaban anteponer la búsqueda de la verdad real a la vigencia absoluta e incondicionada del principio dispositivo.

En ese marco progresista surge la elaboración doctrinal de las cargas probatorias dinámicas, que si bien no significa un aporte original, viene a difundir entre nosotros ideas extranjeras que databan de bastante tiempo atrás, constituyendo un mérito indudable de los profesores Peyrano y Chiappini la divulgación de la idea y su recepción por parte de la jurisprudencia.

Pretendiendo sintetizar la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en pocas ideas se puede decir, a grandes trazos, que en v.d.e.:

a) las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de su contraparte;

b) la carga de la prueba no es rígida y puede recaer en cabeza del actor o del demandado, según las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes;

c) la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino, también, de la posibilidad de producir la prueba;

d) se debe imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado;

c) la superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes, o la índole c complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quien se halla en mejores condiciones de probar.

I) La postura tradicional en la magistratura española había sostenido que al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado la prueba de los hechos modificativos y extintivos que aduzca 11) Mas así como el criterio anterior es la tesitura corriente o tradicional, también reiteradamente ha dejado sentado la Sala Civil del Tribunal Supremo de España que esta imposición clásica de la carga de la prueba no constituye un criterio inflexible y sí, al contrario, se debe adaptar a las exigencias de cada caso, atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados o rechazados por las partes, a la facilidad o dificultad de probar, etc. 'e.

En similar sentido, ha dicho el Tribunal Supremo que los principios o normas que regulan la carga de la prueba no son absolutos, pues tal carácter sería incompatible con la facultad que asiste al juzgador, en orden al examen y valoración de las pruebas practicadas a instancia de cualquiera de las partes y de la actitud sincera o evasiva que éstas adopten durante el p.T. que los principios rectores de la carga de la prueba son siempre supletorios y flexibles.

III) Empero, así como el venerable Tribunal con sede en Madrid sostiene una idea conservadora como principio general en materia de exigencia probatoria, lo cual a nivel de principio informador del ordenamiento es correcto, también desde antiguo, cuando ha hecho falta a los efectos de lograr una justicia verdadera en la causa respectiva, ha ido mucho más allá, al hacerse eco de posiciones progresistas en su jurisprudencia, sosteniendo que el onus probandi no está sujeto a reglas fijas e invariables, y que hay que tener en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el hecho que se deba acreditar, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo de él. Y bueno es reparar en que según las propias citas que efectúa el Tribunal Supremo en sus sentencias modernas, esa línea directriz data, al menos, de 1935.

IV) Lo que entre nosotros se conoce como cargas probatorias dinámicas no constituye ninguna novedad en la Madre Patria, donde el pretorio ha considerado desde antiguo que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que deben ser adaptados a cada caso, conforme a la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte

V) Con diferentes fórmulas, el Tribunal Supremo de España ha adoptado un criterio de flexibilidad del onus probandi, en virtud de la obligación de colaborar con el órgano judicial en el desentrañamiento de la verdad real que pesa sobre los litigantes. Se ha acudido a ideas como el principio de facilidad, el deber de quien tiene normalmente la posibilidad de probar, etc.

Avanzando un poco en este sentido, diremos que es una dirección jurisprudencia) consolidada en España que la prueba se debe exigir de quien la pueda tener normalmente a su disposición

VI) En suma, cada parte debe probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca en su favor; esta regla puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes, que, sin embargo, pueden ser o resultar de difícil acreditamiento para la otra.

VII) Por otro camino, el Tribunal Constitucional ha arribado a idéntico resultado al considerar que cuando las fuentes de prueba están en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso—art. 118, Constitución española- conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad.

VIII) Finalmente, respecto de las consecuencias de no probar, el Tribunal Superior de la Región de Navarra sostuvo que el principio procesal de la carga de la prueba no se refiere a cuál de las partes litigantes debe probar los hechos necesitados de prueba, sino, en el supuesto de a.d.e., a cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias de esta falta de prueba, conforme tiene declarado el T.S., al manifestar que la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba…

En la tesitura anterior, no cabe la menor duda que el salario base para el cálculo de la jubilación del recurrente debe ser el establecido por la parte actora en su recurso, esto es la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 599.526,27) y ello se infiere de los informes presentados por la representación municipal donde la abogada A.T. alega que dicho salario es la suma de todos los conceptos que le corresponden a la recurrente dentro de la Convención Colectiva (folio 54), habiendo alegado como quedó transcrito supra que ello no le correspondía de conformidad con la reforma parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre El Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, pero tal aserto, no fue objeto de la prueba respectiva y dado que para vencer es necesario probar y, considerando que admitió en dichos informes, la existencia del salario establecido por la actora, debe este juzgador condenar la nulidad parcial de la Resolución N° 00228-01 de fecha 30-03-2001, emanado de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, sólo en el punto del salario base para el cálculo de la jubilación, el cual debe ser la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 599.526,27), utilizando la misma operación matemática, de la Resolución (El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5) y en cuanto al monto porcentual de dicha jubilación, por tratarse de un empleado con más de treinta años de servicio en la administración pública municipal, considerando este juzgador que le corresponde el 80% del promedio de salarios, basado en el último arriba señalado, conforme fuera calculado, dado que ello es costumbre administrativa aparte de aplicarse por analogía, otros regímenes, tales como el docente, el de la judicatura, el militar por sólo mencionar algunos, siendo contrario a la racionalidad administrativa, que un funcionario de 68 años de edad, que prestó sus servicios durante treinta y dos años (31 años 2 meses y 29 días en el Municipio y previamente laboró tres [03] meses en el Banco obrero, todo lo cual hace un total de 31 años ocho meses y 29 días de servicio), como lo reconoce la resolución impugnada, se lo jubile con un porcentaje del 77,50% sobre el salario base que no reúne las condiciones del artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre El Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, esto es:

…La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos…

Pero es evidente que esta alteración en el monto del salario base y en el monto porcentual de la jubilación, altera lo pagado hasta la fecha, por lo que a tenor de lo establecido por el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, este tribunal debe ordenar se le cancelen al actor, las diferencias de pensión jubilatoria, entre lo pagado y lo dejado de pagar y además se sigan pagando las pensiones respectivas con el nuevo cálculo aquí ordenado, para lo cual y por aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil, se ordena que dichos cálculos sea hechos por una experticia complementaria del fallo que tome en cuenta lo aquí establecido y así se decide.

DECISIÓN

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción propuesta por G.A.M.J., mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No 437.46-, con domicilio procesal en la carrera 16, entre calles 26 y 27, Edificio Estrados, Oficinas 41 y 42, de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, quien estuvo representado judicialmente por J.A.A.C., abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscrito en el IPSA con el No.29.566 contra el MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, igualmente representado judicialmente por el SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL, Dr. R.M. y su apoderada sustituta, Dra. A.T.P., quien es venezolana, mayor de edad y de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en el N° 38.575.

Como consecuencia de lo anterior se declara LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución N° 00228-01 de fecha 30-03-2001, emanado de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, sólo en el punto del salario base para el cálculo de la jubilación, el cual debe ser la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 599.526,27), utilizando la misma operación matemática de la Resolución (El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5), y en cuanto al monto porcentual de dicha jubilación, por tratarse de un empleado con más de treinta años de servicio en la administración pública municipal, considera este juzgador que le corresponde el 80% del promedio de salarios de los últimos 24 meses, basado en el último arriba señalado, conforme fuera calculado, dado que ello es costumbre administrativa aparte de aplicarse por analogía, otros regímenes, tales como el docente, el de la judicatura, el militar por sólo mencionar algunos de ellos, siendo contrario a la racionalidad administrativa, que un funcionario de 68 años de edad, que prestó sus servicios durante treinta y dos años (31 años 2 meses y 29 días en el Municipio y previamente laboró tres [03] meses en el Banco Obrero, todo lo cual hace un total de 31 años ocho meses y 29 días de servicio), como lo reconoce la resolución impugnada, se lo jubile con un porcentaje del 77,50% sobre el salario base que no reúne las condiciones del artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, esto es:

…La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos…

Pero es evidente que esta alteración en el monto del salario base y en el monto porcentual de la jubilación, altera lo pagado hasta la fecha, por lo que a tenor de lo establecido por el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, este tribunal debe ordenar se le cancelen al actor, las diferencias de pensión jubilatoria, entre lo pagado y lo dejado de pagar y además se sigan pagando las pensiones respectivas con el nuevo cálculo aquí ordenado, para lo cual y por aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil, se ordena que dichos cálculos sea hechos por una experticia complementaria del fallo que tome en cuenta lo aquí establecido y así se decide.

Por cuanto el presente fallo fue dictado fuera de lapso, se ordena para su reanudación la aplicación del plazo de diez días hábiles, ordenado por el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 251 eiusdem, vencidos los cuales y por mandato del artículo 103 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, se otorga al SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO IRIBARREN, Dr. J.E.J.M., un lapso de ocho días hábiles, y una vez conste en autos dicha notificación comenzará a correr el lapso de apelación o de consulta obligatoria correspondiente.

Publíquese, regístrese, déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil tres. Años: 193º y 144º.

El Juez,

Dr. H.J.G.H.

La Secretaria

Abogada Lisbeth Vásquez González

Se publicó en su fecha a las 10:10 a.m.

La Secretaria