Decisión nº 254 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 17 de Marzo de 2008

Se dio inicio a la presente OFERTA REAL DE PAGO, por solicitud presentada por el ciudadano A.R.F.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.467.093 y domiciliado en la ciudad de la Villa del R.M.R.d.P.d.E.Z., procediendo en este acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano G.A.F.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.497.424 y domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a favor de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 21 de Julio de 2.005, bajo el No. 48, Tomo: 52 A.

I

RELACIÓN DE LAS ACTAS

Por auto de fecha, 15 de Junio de 2.007, este Juzgado, admite la solicitud de oferta real de pago.

En fecha, 11 de Julio de 2.007, el Tribunal fija el 6° día de despacho siguiente a las diez de la mañana para llevar a efecto la Oferta Real de pago, solicitada.

En fecha, 19 de Julio de 2.007, el Tribunal se traslada para realizar la oferta real de pago, la cual no fue aceptada por el oferido.

En fecha, 14 de Agosto de 2.007, el Tribunal ordenó el depósito de la cantidad de dinero ofrecida.

En fecha, 1° de Octubre de 2.007, este juzgado ordena la citación de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, agotada la citación personal del oferido se procedió a la citación cartelaria, dejando constancia la secretaria del Tribunal en fecha 15 de Noviembre de 2.007, de haber cumplido con la última de las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha, 9 de Enero de 2.008, este Juzgado procedió a designar al abogado en ejercicio C.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 82.973, y domiciliado en esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, como defensor ad litem de la parte demandada, a quien se ordenó notificar a los efectos que compareciera al tribunal en el tercer día de despacho, a la constancia en actas de su notificación a prestar juramento de ley.

En fecha, 17 de Enero de 2.008, el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haber notificado al abogado en ejercicio C.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 82.973.

En fecha, 23 de Enero de 2.008, compareció el abogado C.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y prestó juramento de ley.

En fecha, 11 de Febrero de 2.008, el alguacil del tribunal deja constancia de haber citado al defensor ad litem de la parte demandada.

En fecha, 12 de Febrero de 2.008, el abogado en ejercicio C.D.M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 113.430, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, presenta poder judicial otorgado, con el cual se da por citado.

En fecha, 13 de Febrero de 2.008, el apoderado judicial de la parte demandada presenta escrito de consideraciones sobre la validez de la oferta y el depósito efectuados.

En fecha, 20 de Febrero de 2.008, la parte demandante presenta escrito de promoción de pruebas y en la misma fecha son agregadas y admitidas por el Tribunal.

En fecha, 26 de Febrero de 2.008, la parte demandada presenta escrito de promoción de pruebas y en la misma fecha son agregadas y admitidas por el Tribunal.

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Fundamenta su solicitud en los siguientes los hechos:

Aduce que en fecha 11 de Octubre de 2.006, ocurrió en forma personal a la empresa mercantil denominada Century 21, la cual está ubicada en la calle 72, entre avenidas 3D y 3E, Edificio Pirámide, Local 3, en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la cual se dedica a la gestión, promoción, arrendamiento, venta, captar personas a los fines de ofrecer en venta inmuebles nuevos, usados, y en edificación en planos a los fines de comprometerse en adquirir en calidad de compra un apartamento tipo “B”, ubicado en el piso 15 de Residencias Costa Esmeralda, ubicado en la avenida 2 ( El Milagro) con calle 76 por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 360.250.000,00) bajo las condiciones descritas en el plan de pago.

Indica que para todas y cada una de las operaciones el cliente G.A.F.R., autoriza suficientemente a Century 21 En concreto, para gestionar ante CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, y de este domicilio quien a los efectos del contrato se denominaría EL PROPIETARIO, la compra del mencionado inmueble conforme las condiciones antes señaladas.

Aduce que se deja expresa constancia que la presente solicitud ha sido aprobada por EL PROPIETARIO, ahora bien, alega que en ese acto el cliente anteriormente indicado, le hace entrega a CENTURY 21 EN CONCRETO, de la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) en calidad de depósito, como garantía para la operación de compraventa del inmueble antes descrito.

Señala que para el caso que no pudiera llevarse a efecto la operación de compraventa, y no se concluyeran las operaciones que a tal efecto se realizaban, por culpa o negligencia del cliente o por cualquier otra causa imputable a este, se entendería como renuncia o rescisión automática de todas y cada una de las operaciones de compraventa y en consecuencia CENTURY 21, En Concreto, quedaría en plena libertad para aceptar otras ofertas de terceros para la tramitación de la venta en cuestión, y debería cancelar a CENTURY 21 En Concreto, el equivalente al 25% del monto dado en calidad de depósito como cláusula penal y como indemnización de daños y perjuicios, y CENTURY 21 En Concreto, haría entrega al cliente, del monto dado en depósito con la respectiva deducción anteriormente señalada, en el momento en el cual el inmueble fuera vendido nuevamente, y para el caso de que no pudiese llevarse a efecto la operación de compraventa, por causas imputables al propietario el cliente estaría en el derecho de exigir la totalidad de al cantidad de dinero entregada en calidad de depósito y podría de pleno derecho y sin notificación alguna resolver y dejar sin ningún efecto jurídico el contrato de reserva.

Señala que el precio de la venta fue pactado en la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 360.250.000,00) cuyo plan de financiamiento, era el siguiente:

El pago, correspondiente a la Reserva, sería en el mes de Octubre de 2.006, por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00), los cuales serían acumulados al precio total de la inversión.

El pago, correspondiente a la promesa bilateral de compraventa, sería en el mes de Noviembre de 2.006, por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00), siendo hasta esa fecha acumulados al precio total de la inversión la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00).

El primer pago, correspondiente a la promesa bilateral de compraventa, sería en el mes de Febrero de 2.007, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 36.000.000,00), siendo hasta esa fecha acumulados al precio total de la inversión la cantidad de SETENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 76.000.000,00).

El segundo pago, correspondiente a la promesa bilateral de compraventa, sería en el mes de Mayo de 2.007, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 36.000.000,00), siendo hasta esa fecha acumulados al precio total de la inversión la cantidad de CIENTO DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 112.000.000,00).

El tercer pago, correspondiente a la promesa bilateral de compraventa, sería en el mes de Agosto de 2.007, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 36.000.000,00), siendo hasta esa fecha acumulados al precio total de la inversión la cantidad de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 148.000.000,00).

El cuarto pago, correspondiente a la promesa bilateral de compraventa, sería en el mes de Noviembre de 2.007, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 36.000.000,00), siendo hasta esa fecha acumulados al precio total de la inversión la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 184.000.000,00).

El quinto pago, correspondiente a la promesa bilateral de compraventa, sería en el mes de Febrero de 2.008, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 36.000.000,00), siendo hasta esa fecha acumulados al precio total de la inversión la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 220.000.000,00).

El sexto pago, correspondiente a la promesa bilateral de compraventa, sería en el mes de Abril de 2.008, por la cantidad de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 20.250.000,00), siendo hasta esa fecha acumulados al precio total de la inversión la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 240.250.000,00).

El pago correspondiente a la protocolización en el mes de Abril de 2.008, por la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 120.000.000,00), los cuales se le imputarían al precio total de la inversión para la cancelación del precio de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 360.250.000,00).

Indica, que con fecha 30 de Octubre de 2.006, la empresa CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, representada en ese acto por su Director Gerente, ciudadano B.A.L., ya identificado, quien en lo sucesivo denominan como la promitente vendedora por una parte y por la otra el ciudadano G.A.F.R., quien en lo sucesivo denominan el promitente comprador, convinieron en celebrar un contrato de bilateral de compraventa que se regiría por las siguientes cláusulas:

PRIMERA. EL COMPROMISO QUE SE ASUME "LA PROMITENTE VENDEDORA ", se compromete a vender y EL PROMITENTE COMPRADOR se compromete a comprar, bien por si o por intermedio de otras personas naturales o jurídicas que al efecto designe previa, autorización otorgada al efecto por la PROMITENTE VENDEDORA, por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia, todos los derechos de propiedad, dominio y posesión que le corresponden sobre un inmueble que se encuentra actualmente en construcción y que será constituido por un Apartamento que presentará una superficie cerrada aproximada de Ciento Treinta Metros Cuadrados (130 Mts2), distinguido con el Numero: 15-B, ubicado en el piso Quince (15) del Edificio COSTA ESMERALDA, el cual en lo sucesivo y a los efectos de este contrato se denominará EL INMUEBLE, que será construido sobre una superficie de terreno ubicada en la Avenida 2 (antes El Milagro) con la Calle 76 (antes San Damián), en el sector conocido como Cotorrera, distinguida con la nomenclatura Municipal No 2-41, en jurisdicción de la Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z., que presenta documentalmente una superficie aproximada de Un Mil Trescientos Diecinueve Metros Cuadrados con diecisiete decímetros cuadrados (1.319,17.Mts2), comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE, en Treinta y Ocho Metros (38 Mts) que es su frente, con la Calle 76 (antes San Damián); SUR, en Cuarenta Metros con cincuenta centímetros (40,50 Mts) con propiedad que es o fue de J.F. de Oberto, distinguida con la nomenclatura Municipal siglas 76-30; ESTE, su frente en Treinta y Tres Metros con sesenta centímetros (33,60, Mts) con la Avenida 2 (antes Milagro) y OESTE, en Treinta y Cuatro Metros (34.Mts) con propiedad que es o fue de C.d.B., distinguida con la nomenclatura Municipal siglas 2-41 propiedad de la Vendedora, aunque según consta de Plano de Mensura registrada por ante la Dirección de catastro de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, distinguido con la siglas RM-98-03-0009, el cual se acompaña apara que sea agregado al Cuaderno de Comprobantes llevados por la Oficina de Registro Inmobiliario competente se desprende que la parcela de terreno, antes aludida, presenta una superficie aproximada de Un Mil Trescientos Ochenta y Un Metros Cuadrados con sesenta y un decímetros cuadrados (1.381,61.Mts2), comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE, con la calle 75 (antes San Damián) en Cuarenta y Un Metros con cincuenta y dos centímetros (41,52.Mts); SUR, con propiedad que es o fue de J.F. de Oberto, distinguida con la nomenclatura Municipal siglas 76-30 en Cuarenta y Tres Metros con treinta y seis centímetros (43,36.Mts); ESTE, con la Avenida 2 (antes Milagro) en Treinta y Tres Metros con treinta y ocho centímetros (33,38.Mts) y OESTE, con propiedad que es o fue de C.d.B., distinguida con la nomenclatura Municipal siglas 2-41 en Treinta y Un Metros con ochenta y dos centímetros (31, 82.Mts) propiedad de la vendedora, todo según consta de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia, con fecha 28 de Julio del 2005, bajo el No 45, Tomo: 10° Protocolo primero.

SEGUNDA: PLAZO PARA EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO:

Las partes convienen en que la protocolización del respectivo documento traslativo de los derechos de propiedad, dominio y posesión que sobre el inmueble le corresponde a LA PROMITENTE VENDEDORA por ante la Oficina Subalterna de Registro respectivo, deberá realizarse dentro de un plazo máximo de treinta (30) días consecutivos contados a partir de la fecha de otorgamiento de la respectiva constancia de recepción de habitabilidad emitida por el órgano Municipal correspondiente.

TERCERO: EL PRECIO PACTADO

El por el cual LA PROMI1EN1E VENDEDORA se compromete a vender los derechos de propiedad, dominio y posesión que le corresponden sobre el inmueble ha sido convenido en la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.350.250.000,oo), suma que EL PROMI1ENTE COMPRADOR se obliga a pagar a LA PROMITENTE VENDEDORA, al momento del otorgamiento del documento definitivo traslativo de propiedad por ante el Registro Inmobiliario competente. Cabe destacar que el precio indicado en la presente Cláusula es de índole estrictamente referencial de manera que el mismo podrá ser modificado de manera unilateral por LA Promitente VENDEDORA a los fines de actualizarlo, pero para ello tomará en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) del área metropolitana de Caracas, correspondiente al rubro materiales de construcción fijados por el Banco Central de Venezuela, correspondiente al periodo comprendido desde el momento del otorgamiento de este instrumento hasta el momento de la protocolización del documento traslativo de propiedad del inmueble objeto de este negocio jurídico.

CUARTA: DEPOSITO EN GARANTÍA

EL PROMITENTE COMPRADOR entregará LA PROMITENTE VENDEDORA la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000.00) en calidad de deposito en garantía de las obligaciones que EL PROMITENTE COMPRADOR asume por el presente instrumento y se compromete a entregar la cantidad de Doscientos Millones Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs.200.250.000,00) de la manera siguiente: La suma de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 36. 000.000,00) para el día 28 de Febrero del 2007; La suma de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs.36.000.000,oo) para el día 30 de Mayo del 2007; La suma de Treinta y seis millones de bolívares (Bs. 36.000.000,00) para el 30 de Agosto de 2007; La suma de Treinta y Seis Millones de Bolívares (Bs.36.000.000,00) para el día 28 de Febrero del 2008; La suma de Veinte Millones Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs.20.250.000,00) para el día 30 de Abril del 2008, el saldo restante, es decir, la cantidad de Ciento veinte Millones de Bolívares (Bs.120.000.000,00) será entregado al momento del otorgamiento del correspondiente documento público traslativo de propiedad, según lo previsto en este instrumento, la suma entregada en este acto con el carácter de depósito en garantía podrá ser imputada al precio de venta que debe pagar EL PROMITENTE COMPRADOR . Las partes expresamente hacen constar que el precitado depósito en garantía no generará ni devengará intereses de algún tipo.

Si EL PROMITENTE COMPRADOR no cumple con cualquiera de las obligaciones asumidas de acuerdo con los términos previstos en este documento y muy especialmente con el pago puntual y oportuno del deposito en garantía anteriormente referencial, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá optar, a su solo criterio por una de cualquiera de las siguientes alternativas:

a) Exigir a EL PROMITENTE COMPRADOR el cumplimiento de las obligaciones que asume por el presente documento o

b) Considerar resuelto de pleno derecho el presente contrato, en cuyo caso LA PROMITENTE VENDEDORA retendrá para si el propiedad a título de indemnización por daños y perjuicios con carácter de Cláusula Penal lo recibido en calidad de deposito según este documento; quedando en plena libertad la PROMITENTE VENDEDORA de vender el inmueble objeto de este contrato a terceros o de disponer de él en cualquier forma material o jurídica que estime conveniente, sin que las partes nada mas tengan que reclamarse por ningún motivo.

Ahora bien si LA PROMITENTE VENDEDORA incumple con su obligación de vender el inmueble de acuerdo con lo previsto en este documento, EL PROMITENTE COMPRADOR podrá adoptar a su solo criterio, por una cualquiera de las siguientes alternativas:

a) Exigir a la PROMITENTE VENDEDORA el cumplimiento de las obligaciones que asume por el presente documento o

b) Considerar resuelto de pleno derecho el presente contrato, en cuyo caso EL PROMITENTE COMPRADOR tendrá derecho a que se le restituya el deposito el que ha entregado según lo previsto en este documento y en este caso, nada mas tendrá que reclamar EL PROMITENTE COMPRADOR a la PROMITENTE COMPRADORA por ningún otro concepto relacionado con el documento.

Arguye que como se puede observar el contrato celebrado por su representado G.A.F.R. y la empresa CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, es un contrato de opción a compraventa o un contrato bilateral de compraventa que no necesita otro tipo de contrato para su perfeccionamiento, por los siguientes motivos: a) el hecho que el contrato suscrito entre su representado con la empresa Century 21, En concreto, y autorizado por la empresa CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, antes determinada, cuando expresa lo siguiente: “Se deja expresa constancia que la presente solicitud ha sido aprobada por EL PROPIETARIO” y existe de parte de esta una concepción cierta de vender un apartamento en construcción signado con el Número Tipo B, Piso 15, signado con el No. 15 B, por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 360.250.000,00) para ser pagados según cronograma de pago planteado inicialmente por la empresa Century 21, en concreto, y autorizado por el propietario, y del cual hasta la fecha de la interposición de la demanda se habían realizado tres pagos en la forma siguiente: 1) La cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10. 000.000,00) en Cheque signado con el No 46089018 girado contra el Banco Venezolano de Crédito, como inicial de la negociación. 2) Mediante depósito signado con el No 83672003 de fecha 16 de Noviembre del 2006, a la Cuenta Corriente No. 01160101470005095034, hecho a CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000,00) y 3) Mediante depósito signado con el No 119430374 de fecha 12 de Marzo del 2007, a la Cuenta Corriente No 01160101470005095034, hecho a CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.36.000.000,00), los depósitos fueron efectuados o hechos todos por su persona, instrumentos estos los cuales fueron cobrados por la empresa CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, CA, tal cual y como se evidencia de Planillas de Depósitos.

Aduce, que igualmente se estableció todo un condicional del Contrato bilateral, donde se determinó en forma fehaciente: 1) La Duración del Contrato. 2) Formas de Pago en el tiempo y 3) Las consecuencias a que se sometían las partes en caso de incumplimiento y otros condicionales o pactos.

Señala que visto el proyecto de reforma que presenta la empresa CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, como de carácter obligatorio e impretermitiblemente a los fines de poder cristalizar la negociación relacionado con el precio, que en forma unilateral establece en la Cláusula Tercera: "El precio del Apartamento es de índole estrictamente referencial de manera que el mismo podrá ser modificado de manera unilateral por LA PROMITENTE VENDEDORA a los fines de actualizarlo, pero para ello tomará en consideración el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas, correspondiente al rubro materiales de construcción fijados por el Banco central de Venezuela, correspondiente al periodo comprendido desde el momento del otorgamiento de este instrumento hasta el momento de la protocolización del documento traslativo de propiedad del inmueble objeto de este negocio jurídico", es decir, que la empresa vendedora, somete el precio pactado por ellos y como definitivo, a un precio variable en la medida y determinación del Índice del Precio al Consumidor (IPC) en la ciudad de Caracas, no siendo tales parámetros de carácter vinculante u obligatorios para los efectos de la validez del contrato bilateral de compraventa suscrito.

Alega que el contrato suscrito entre ellos es una realidad fáctica e indiscutible desde el punto de vista legal y por supuesto económica y la posición mantenida por la empresa sumergida en el plano de una irrealidad psicológica desde el punto de vista legal y económica, en el sentido de que si el precio del apartamento no se somete a los Índices de Precio al Consumidor, será nugatorio el recibo de la(s) cantidad(es) de dinero; con el firme propósito de someter a su representado a una mora provocada y sobre segura en relación con el pago correspondiente, a los fines de poder la empresa indefectiblemente negociar el mismo apartamento con terceros y hacernos entrega de las sumas de dinero dada en calidad de adelantos, para que posteriormente se pueda renegociar con otro tipo de precio por parte de la empresa.

Por los argumentos expuestos, y virtud de que se han opuesto en forma reiterada en aceptar la suma de dinero que adeuda según el plan de pago, suscrito entre la empresa y su representada, es que viene en este acto a hacer la Oferta de Deposito, conforme a lo determinado en el Artículo 819 del Código de Procedimiento Civil y siguiente, a entregar a este Juzgado de un Cheque a favor de la empresa CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE. C.A, girado contra la Institución Bancaria BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, por la cantidad de Bs.36.000.000, 00, con fecha 14 de mayo del 2007 y correspondiente a la Cuota con vencimiento en el mes de Mayo del dos mil siete (2007), así como también la cantidad Treinta y Tres Mil Bolívares (Bs.33.000.000,00), por concepto de mora, asimismo consigna la cantidad de Doscientos Mil Bolívares (Bs.200.000,00) por concepto de "Gastos Ilíquidos”.

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada presenta escrito de consideraciones en relación a la validez de la oferta realizada, en la cual expone lo siguiente:

Riela en los folios Nos. 9,10 y 11 de las actas procesales que conforman el expediente, el contrato de reserva que fuera suscrito por el Oferente, ciudadano G.A.F.R., plenamente identificado en actas y su representada a través de la sociedad mercantil CENTURY 21, EN CONCRETO, el día 11 de Octubre de 2.006, relativo al compromiso de comprar por parte del ciudadano G.A.F.R., un (1) inmueble constituido por un apartamento tipo “b”, ubicado en el piso 15 del Edificio Residencias Costa Esmeralda, ubicado en la Avenida 2 El milagro, con calle 76, por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 360.250.000,00) bajo las condiciones de pago transcritas en el plan de pago establecido en el mismo.

Que es el caso, que del mencionado contrato de reserva antes aludido, se evidencia que el oferente entrega a CENTURY 21, En concreto, la suma de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) como de depósito como garantía, para la operación de compra del inmueble en cuestión, e igualmente, también estipula que: “para el caso que no pudiere llevarse a efecto la operación de compra venta aquí pactada, y no se concluya con las operaciones que a tal efecto se realizan, por culpa o negligencia de “EL CLIENTE”, (entiéndase el oferente); o por cualquier otra causa imputable a este, se entenderá que renuncia o rescinde automáticamente a todas y cada una de las operaciones de compraventa…”

Señala, que ante la vinculación existente entre su persona y el ciudadano G.A.F.R., la cual indudablemente se encuentra basada y reglada por el contrato suscrito el día 11 de Octubre de 2.006, que a todo evento debe ser considerado como ley entre las partes, de acuerdo a lo estatuido por el artículo 1.159 del Código Civil, de manera que la ejecución del mismo debe realizarse de conformidad con lo allí previsto, y no a elección de cualquiera de las partes involucradas.

Indica que en consideración con lo precedentemente expuesto, su representada procede a cumplir conforme a lo convenido, y suscribe y extiende un contrato de promesa bilateral de compraventa relativa al inmueble anteriormente trascrito, y es por ello que le hace entrega al oferente del mencionado contrato de compromiso recíproco de compraventa el día 30 de Octubre de 2.006, a los fines que se proceda a su otorgamiento.

No obstante, y a pesar de los múltiples esfuerzos desplegados por su mandante a los fines de lograr la materialización del contrato de reserva suscrito en fecha 11 de Octubre de 2.006, el ciudadano G.A.F.R., se niega a suscribir el contrato definitivo de promesa bilateral de compraventa previsto y acordado, por lo que en su defecto, procede a depositar en la cuenta corriente que su mandante posee en el Banco Occidental de Descuento, el día 16 de Noviembre de 2.006, la suma de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) y el día 12 de Marzo de 2.007, la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 36.000.000,00), sin que para ello haya mediado exigencia o requerimiento alguno, por parte de CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A.

Que así las cosas y ante la imposibilidad de su mandante de proseguir con la ejecución del acuerdo de reserva como consecuencia del incumplimiento del ciudadano G.A.F.R., constituido este por su resistencia de formalizar y suscribir el contrato de promesa bilateral de compraventa otorgado de manera unilateral como antes se indicara por sus mandante el día 30 de Octubre de 2.006, es por lo que CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, de conformidad con lo previsto en el citado contrato de reserva de fecha 11 de Octubre de 2.006, considera que el oferente ha renunciado a los beneficios de la mencionada convención y consecuencialmente, CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, ha quedado en libertad de aceptar otras ofertas de terceros para la venta del inmueble ya referenciado, y por lo tanto sin justificación legal alguna, e invalida la oferta a que se refiere este procedimiento, así como el depósito realizado, relativo a las sumas dinerarias consignadas en beneficio de su representada y por lo tanto rechaza de manera categórica lo ofertado por el ciudadano G.A.F.R., a través del presente procedimiento.

A todo evento para el caso que el Tribunal considere improcedentes los argumentos, de hecho y de derecho esgrimidos, alega el incumplimiento por parte del oferente ciudadano G.A.F.R., del plan de pago propuesto en el contrato de reserva de fecha 11 de Octubre de 2.006, puesto que de actas se desprende el incumplimiento de su parte con respecto a la satisfacción oportuna y cabal de la cuotas allí previstas, toda vez, que algunos de los pagos allí estipulados fueron consignados ante el Tribunal de manera tardía y extemporánea como se precisa a continuación: la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 36.000.000,00) cuya satisfacción original fuera fijada durante el mes de Febrero de 2.007 y la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 36.000.000,00), cuya satisfacción original fuera fijada durante el mes de Agosto de 2.007 y que fuera consignado ante ese Tribunal el día 17 de Octubre de 2.007, invoca a su favor el contenido del artículo 1.168 del Código Civil, que establece la exceptio non adimpleti contractus, y se niega a cumplir con las exigencias realizadas por el oferente y consecuencialmente rechaza por carecer de validez la oferta de pago a que se refiere este procedimiento por no tener ésta fundamento contractual o legal.

Por los fundamentos expuestos solicita al tribunal declare la invalidez e improcedencia de la oferta formulada, y de los depósitos realizados.

IV

PUNTO PREVIO

Habiendo transcurrido todos los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia procede este juzgador a hacerlo de conformidad con las siguientes consideraciones:

Una vez analizadas las actas procesales, se evidencia que se inició el presente procedimiento de Oferta Real de Pago, por solicitud presentada por el apoderado judicial del ciudadano G.A.F.R., en la cual ofrece la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 36.233.000,00) a favor de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, arguyendo que celebró en fecha 11 de Octubre de 2.006, un contrato de reserva, por el cual se comprometió a comprar un apartamento Tipo B, ubicado en el piso 15, de Residencias Costa Esmeralda, ubicado en la Avenida 2 El Milagro, con Calle 76, por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 360.250.000,00), contrato este que se celebró por intermedio de la sociedad mercantil CENTURY 21, En concreto, a plena satisfacción del propietario.

Ahora bien, antes de entrar a analizar el fondo de la controversia, procede este juzgador a revisar el contrato sucrito por las partes, a los fines de determinar la legitimación de las partes para sostener la presente causa.

Al respecto, se evidencia del contrato denominado de “reserva”, por las partes, el cual suscribió el ciudadano G.F., con la sociedad mercantil Century 21, En Concreto, que entre otras cosas se pactó lo siguiente:

“Yo, G.A.F.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-.-5.497.424, domiciliado en la siguiente dirección: Urbanización Canta Claro. Avenida 10. No. 52-50, Maracaibo Estado Zulia, teléfono habitación: 0261-7435576, celular 0414-3761470, Teléfono Oficina.0261-7186399, quien a los efectos de este contrato se denominará EL “CLIENTE”, por medio del presente documento declaro: Me comprometo a comprar un Apartamento tipo “B”, ubicado en el piso (15) de Residencias Costa Esmeralda, ubicado en la Avenida 2 El Milagro con calle 76, por la cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL (Bs. 360.250.000,00) bajo las condiciones de pago descritas en el plan de pago anexo.

Para todas y cada una de las operaciones “EL CLIENTE” autoriza suficientemente a CENTURY 21 En Concreto, quien es franquiciante de CENTURY 21 VENEZUELA C.A, representada por la sociedad mercantil ABF Servicios Inmobiliarios, C.A, para gestionar ante CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE C.A, y de este mismo domicilio, quien a los efectos de este contrato se denominara “EL PROPIETARIO”, la compra del mencionado inmueble conforme las condiciones antes señaladas.”

Ahora bien, del extracto del contrato antes transcrito, se evidencia que la parte oferente autoriza a la sociedad mercantil CENTURY 21, En Concreto, a gestionar la compra de un inmueble ante CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, no evidenciándose de actas que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, haya contraído directamente con el ciudadano G.F., algún tipo de obligación, y viceversa, toda vez, que como se desprende del contrato todas las gestiones relacionadas con la operación de compraventa, serían gestionadas por CENTURY 21, En Concreto.

Ello así conlleva a circunscribir el contrato suscrito por CENTURY 21, En Concreto, y el ciudadano G.F.R., dentro de lo que la doctrina denomina como contrato atípico o innominado, siendo estos los que carecen de individualización y regulación legal específica, por lo tanto se rigen por los principios generales de todo contrato y le son plenamente aplicables las máximas y reglas de la teoría general del contrato, toda vez, que el mismo no se circunscribe dentro de ninguno de los contratos típicos regulados legalmente por el ordenamiento jurídico vigente, ya que, si bien se establece el compromiso de parte del oferente de comprar el inmueble, no puede considerarse el mismo como una promesa bilateral de compraventa, debido a que se evidencia que el referido acuerdo sólo aparece suscrito por el oferente y la sociedad mercantil CENTURY 21, En Concreto, la cual no se desprende de las actas, que ostente el carácter de propietaria del mismo.

En este orden de ideas, dispone el autor A.R.M., en su obra Teoría General de los Contratos, Volumen I, p. 168, apunta lo siguiente:

El legislador venezolano, al igual que el de los demás países, ha prefijado una serie de figuras de contratos, con naturaleza y efectos propios, según los elementos esenciales que se les han atribuido. Pero ocurre, que ese catálogo legal, -llamémoslo así por dale una denominación- resulta insuficiente en virtud de dos razones fundamentales: la imposibilidad de ofrecer una variedad de tal magnitud que satisfaga las necesidades y aspiraciones de la práctica y la libertad de contratación que le permite a los interesados modificar los efectos normales de una figura contractual, mientras no se menoscaben el orden público o las buenas costumbres. De esta manera, entonces, nos encontramos frente a un triple fenómeno: a) los contratantes toman como base las figuras contractuales preestablecidas en la ley y mediante el ejercicio de su libertad contractual, les introducen modificaciones, a veces de tal magnitud, que terminan por desvirtuar la naturaleza jurídica del patrón tomado; b) acogen varias figuras contractuales y las mezclan entre sí de manera tal que pierden su individualidad, pues su entrelazamiento no permite su separación; y c) se apartan radicalmente de cualquier figura contractual preestablecida por la ley, ya que las obligaciones que contraen no encajan dentro de ninguna de ellas. Sin embargo, todas las manifestaciones o creaciones de las partes tienen un denominador común: se trata de contratos que no tienen una regulación específica en la ley.

Así conforme a lo dispone el artículo 1.140 del Código Civil:

Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este Título, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos en particular, en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales.

Como corolario, resulta palmario que el contrato mal denominado por las partes de “reserva”, es un contrato atípico, tomando como base para esta argumentación el hecho que el mismo, no está regulado por ninguna de las normas que sistematizan la existencia de los contratos en el ordenamiento jurídico, de allí, que precisado lo anterior, resulte forzoso para quien suscribe la presente decisión, entrar a dilucidar las características que describen al acuerdo celebrado.

Al respecto, se evidencia que el referido acuerdo sólo fue celebrado por el oferente ciudadano G.A.F. y la sociedad mercantil CENTURY 21, En Concreto, sin que de actas o del análisis del referido documento, se demuestre, que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A, sea signataria del referido contrato, por lo que en principio es importante señalar, que a través del indicado documento G.A.F., no ha adquirido ningún tipo de obligación frente a la empresa CONSTRUCIONES SAN GABRIELE C.A, ya que, como se deduce, el mismo sólo fue convenido entre el oferente y la empresa CENTURY 21, En Concreto, autorizando el primero a ésta última a realizar cualquier tipo de gestión tendente a concretar la operación de compraventa, incluso recibiendo la segunda, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) de parte del oferente.

En segundo término, debe enfatizarse que ante la no concreción de la operación de compraventa por razones imputables al ciudadano G.A.F., se estableció que CENTURY 21, En Concreto, quedaba en plena libertad de aceptar otras ofertas de terceros, incluso acordándose que en caso, que ocurriera el supuesto indicado, el oferente debía cancelar a CENTURY 21, En Concreto, el 25% del monto dado en calidad de depósito, por concepto de cláusula penal e indemnización de daños y perjuicios, situación ésta que lleva a determinar aún mas que el acuerdo celebrado, en nada obliga al ciudadano G.F., frente a CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE, C.A y viceversa.

Ahora bien, por tratarse la presente causa de una oferta real de pago, conviene resaltar los requisitos de validez de la oferta, regulados en el artículo 1.307 del Código Civil, debiendo ahincarnos en el requisito, señalado en el primer ordinal de dicha norma, que señala que para considerar la oferta válida, debe hacerse en la persona del acreedor que sea capaz de exigir, o a aquél que tenga facultad de recibir por él, ello así conlleva a concluir que la oferta hecha a una persona, en este caso, jurídica, que no tenga la cualidad de acreedor, lleva indefectiblemente, a declarar la invalidez de la oferta, motivo por el cual, aun cuando no ha sido opuesto, por el oferido en su defensa, y siendo que en virtud del principio iura novit curia, el juez conoce el derecho y debe aplicarlo, resulta imperativa la revisión del concepto de legitimación ad causam o cualidad, que alude a quiénes tienen derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandantes, se resuelva sobre sus pretensiones, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse.

A este respecto, el tratadista A.R.R., al referirse a la Legitimación establece lo siguiente:

La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido, en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos o pasivos de dicha relación. La Regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

La cualidad o legitimación a la causa es definida por Chiovenda como:

“un juicio de relación y no de contenido y puede ser activa o pasiva. La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito. Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción.

La Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha sido pacífica y reiterada al considerar que dentro de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, en particular de la sentencia favorable, se encuentran los presupuestos de la pretensión; a saber: a) la legitimatio ad causam; b) el interés para obrar; y c) en algunos casos, el cumplimiento de ciertos requisitos previos para que el juez pueda proveer sobre el fondo de la controversia, como podría ser, en nuestro ordenamiento procesal, algunos procedimientos especiales, tal la preparación de la vía ejecutiva.

Ahora bien, la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida.

Y así lo señala Devis Echandía en su Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I., cuando establece:

Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.

Esgrimidos como han sido los anteriores criterios doctrinales, los cuales resultan aplicables al caso sub iudice, y por cuanto del análisis de las actas se evidencia que el oferente no ha contraído ningún tipo de obligación frente a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE C.A, toda vez, que como quedó demostrado, el contrato suscrito sólo se perfeccionó entre CENTURY 21 En Concreto y el oferente, no habiendo el oferente probado su vinculación directa con, el oferido, por lo que resulta imprescindible declarar que CONSTRUCCIONES SAN GABRIELE C.A en el presente caso, no ostenta la cualidad de acreedor del ciudadano G.F., por lo que debe declararse que el mismo carece de legitimación para sostener la presente causa, y en tal sentido, debe este juzgador declarar inválida la oferta realizada. Así se establece.

V

DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confiere la Ley, declara:

1. LA FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA PARA SOSTENER EL JUICIO.

2. INVÁLIDA LA SOLICITUD DE OFERTA REAL DE PAGO, hecha por el ciudadano G.A.F.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.497.424 y domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a favor de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES SAN GABRIELLE C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 21 de Julio de 2.005, bajo el No. 48, Tomo: 52 A.

3. Se condena en COSTAS a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada de esta Sentencia por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Diecisiete (17) días del mes de Marzo de 2008. Año 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez

Abog. Adán Vivas Santaella

La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini

En la misma fecha siendo las10:00 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión.

La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini.