Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Septiembre de 2004

.. el auto del cual apelamos carece de motivación suficiente… Nuestro defendido se ve afectado, por cuanto se encuentra privado de su libertad y está amenazada constantemente su salud, protegida en el Artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El auto del cual apelamos, no buscó proteger en este sentido a nuestro defendido, por cuanto no se señaló expresamente, su traslado periódico a un centro asistencial para sus respectivas curas...

El Auto del cual Apelamos, es dictado en vista de la obligatoriedad legal que posee el Ministerio Público de presentar nuestro defendido, ante el Juez de Control, en un lapso no mayor de CUARENTA Y OCHO HORAS, fijada la Audiencia para las Once de la Mañana, e iniciada esta a las 1:30 Pm, de una simple Operación Matemática, puede evidenciarse que la Privación Judicial de Libertad, fue dictada en contravención a lo dispuesto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: "La libertad personal es inviolable…

solicitamos se decrete de Oficio la Nulidad de las Actas de Entrevistas, colectadas por los funcionarios policiales, fuera de sus atribuciones legales conferidas en el Artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas...

Señala el auto del cual apelamos: que aunado al peligro de fuga, u obstaculización, por cuanto los mismos tampoco residen en la zona… Es de hacer notar... que fue consignada en audiencia, constancia de residencia de nuestro defendido...

Otro de los fundamentos de la negativa de acordar la Medida Cautelar… “La identificación y el domicilio del imputado, aún no han sido suficientemente determinados el mismo no presentó su cedula, aunado a la gravedad del delito, por lo que declara improcedente dicha solicitud"… No puede obviarse... nuestro defendido manifestó que los funcionarios Policiales lo despojaron de su identificación Personal...

es de señalar, que el estado de Libertad, es lo que dignamente solicitamos para nuestro defendido, una vez demostrada la inconstitucionalidad de la violación del Artículo 44 de nuestra carta magna, en concordancia con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal." Por último solicitaron se declarado con lugar el recurso, se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones policiales, de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, concordándolo con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicitaron se le decrete la libertad plena a su defendido y de no producirse las nulidades solicitadas, le sea decretada una medida cautelar sustitutiva.

CAPÍTULO SEGUNDO

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se desprende de autos que el Representante del Ministerio Público, previo emplazamiento, no dio contestación al Recurso de Apelación Interpuesto, ni promovió prueba alguna.

CAPÍTULO TERCERO

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

El auto motivado de fecha 09 de Mayo de 2004, emanado el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, del cual se recurre plasma:

… Vista en Audiencia Oral , celebrada el día, Sábado Ocho de M. deD.M. Cuatro… Interpuesta por el Fiscal… donde solicita se Decrete la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los mencionados imputados… por la presunta comisión del Delito de ROBO AGRAVADO… tomando en consideración la aplicación del artículo 251 Ejusdem, por existir Peligro de Obstaculización y Fuga en razón de la Pena que pudiera llegar a imponerse, y que continúen las investigaciones por el Procedimiento Ordinario… la Defensa… "Se evidencia una mala praxis en cuanto a la investigación judicial, debiendo existir un verdadero Control Judicial en cuanto a la calificación del presunto delito, por lo que no existe contra mi Defendido suficientes elementos de convicción para estimar su autoría en el presente Asunto y por consiguiente su detención, a mi Defendido no le fue incautado ningún armamento y no existen testigos en su detención, de igual forma consigna folios Prensa local así como C. deR. de su Defendido, en razón de lo cual, solicito la L.P. de mi Defendido o en su defecto se le Decrete una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 Ejusdem mientras continúan las investigaciones, Ofrece dos personas solventes moral y económicamente para que se le otorge una medida de conformidad con el 258 COPP, señalando además la violación de los artículos 253, 215 y 250 del Codito Orgánico, así como el 60 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela… Al contrastar estos dichos con el contenido de las actas policiales se refleja que los imputados no portaban documentación para ese momento de la aprehensión. Lo que determina que no esta clara su identificación… comparte esta juzgadora la precalificación dada por el Ministerio Publico... se encuentran llenos lo extremos exigidos en el Articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal… En cuanto a los descargos formulados po el Abg. Defensor del Ciudadano G.J.R.Q. no comparte la calificación Fiscal… considera esta Juzgadora que se esta en una etapa incipiente y lo que aporta el Ministerio Publico es una Precalificación de los hechos… En cuanto a la solicitud… del ofrecimiento de dos personas a los fine de una caución considera quien hoy decide que la misma no es procedente bajo el amparo del articulo 257 ejusden en su primer numeral la identificación y el domicilio del imputado aun no han sido suficientemente determinados el mismo no presento su cedula aunado a la gravedad del delito por lo que lo declara improcedente dicha solicitud… se declara procedente la solicitud Fiscal… Este Tribunal… considera ajustado a Derecho… Decretar Medida Preventiva de Privación de Libertad…

CAPÍTULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber revisado detenidamente las actas procesales, hace las siguientes consideraciones:

En su primera denuncia exponen los RECURRENTES que de las actuaciones se desprende que al decretar la Medida Preventiva de Privación de libertad, se obvió el control judicial según lo previsto en el artículo 282 del texto adjetivo penal, en relación a la aprehensión en flagrancia.

Al efecto, es importante acotar,el tema de la flagrancia es tratado en el Libro "Temas Actuales de Derecho Procesal Penal" Sextas Jornadas, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2003, "Algunos Problemas Prácticos de la Flagrancia" por la Dra B.R.M. deL., quien refiere:

La Sala Constitucional trata de definir la flagrancia, de acuerdo a cuatro momentos o situaciones:

1. El que se está cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata, a través de sus sentidos.

   Señala la Sala que las actitudes humanas permiten reconocer la ocurrencia del delito y que crean la certeza o la presunción vehemente de que se está cometiendo, y ello justifica que pueda ingresarse a una morada o en establecimiento comercial de dependencias cerradas o en recinto habitado sin orden judicial escrita de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (art 210 COPP/2001)

   Dice la Sala que en los casos de delitos que se caracterizan por la simulación de la situación, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Que el artículo 248 del COPP refiere al "sospechosos", (reforma del artículo 257, a partir del año 2000) y que si la sola sospecha permite aprehender al perseguido a quien no se le vió cometer el delito, con mayor razón (dice la Sala) la sola sospecha de que se está perpetrando el delito califica de flagrante la situación.

2. El que acaba de cometerse: el momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito.

3. Cuando el "sospechoso" se vea perseguido por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor público.

4. Cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del mismo, con armas, instrumentos u otros objetos que lo relacionen con el hecho.

   La Sala Constitucional determinó en este caso, que las autoridades públicas privaron de la libertad a un individuo, en virtud de su actitud nerviosa que les produjo "sospecha" de que aquél transportaba sustancias estupefacinetes dentro de su organismo, que los funcionarios percibieron la situación que implicaba un delito flagrante caracterizado por el ocultamiento y "como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente en un centro médico asistencial, se comprueba que el individuo transportaba dentro de su organismo dediles contentivos de droga y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida"

   De la lectura de la decisión objeto del presente recurso, existe una relación entre el momento en el cual se produce el hecho y la aprehensión de los ciudadanos imputados, y la misma se desprende del contenido del Acta Policial de fecha 6 de mayo de 2004, suscrita por el Inspector R.S. y el Cabo Segundo F.B. donde señalan los hechos de la siguiente manera:

   "...que en horas de la tarde desplazándose en la patrulla por la avenida Bolivar reciben llamada telefónica del Sargento J.T. informa que en la avenida Táchira, adyacente al Semáforo de la Polar se suscitaba un intercambio de disparos entre varios ciudadanos por lo que dirigen al mencionado lugar se entrevistan con el Sargento Talavera, según información de transeúnte "varios ciudadanos que se desplazaban en un vehículo marca Renaut,(Sic) Año 2004, color plateado, placas GBR-040, con una calcomanía de la empresa CONTECA, desbordaron dicho vehículo y abrieron fuego con el otro vehículo suscitándose intercambio de disparo (Sic) y el vehículo que abrió fuego huye con dirección Oeste Este y los ocupantes del vehículo Renaut, año 2004, se dió (sic) a la fuga por el sector cujicana desplegándose el dispositivo de seguridad, una vez en el referido sector, ante una aglomeración de personas indican el callejón donde se habían introducido dos ciudadanos logrando su aprehensión, procediendo de conformidad con el artículo 205 del COPP, determinaron sus características fisonómicas, le practicaron revisión personal no encontrándole nada adherido a su cuerpo de interés criminalístico, al ser indetificados manifestaron no poseer documentación, señalando que responden a los nombres de SANTIAGO BATISTA E.E. y G.J.R.G., procediendo a leerle sus derechos como imputados y quedando, posteriormente un ciudadano el cual no quiso identificarse por temor a represalias, le hace entrega a los funcionarios de una (sic) arma de fuego, tipo pistola, marca Walter, serial N° 308021, calibre 9mm, Pavón negro, serial de cañon 021, no contenía cartucho a legando que los ciudadanos detenidos la habían arrojado aen ele (sic) pavimento frente al autolavado adyacente al lugar de la detención, fueron traladado (sic) los detenidos al hospital Calles Sierra, donde el médico de guardia le aprecio traumatismo por arma de fuego en mano izquierda no complicada en la rodilla derecha, traumatismo en cuero cabelludo posteriormente el procedimiento, es entregado en la Oficina del Dipe, el Sargento F.M., fue comisionado para trasladarse a la Policlinica Paraguaná, en el sector Caja de Agua con el Medico de guardia informa que en la puerta de la clinica habían dejado a un ciudadano con una herida por arma de fuego a nivel de la traquea con orificio de entreda y sin salida el cual falleció minutos despues, no portaba documentación personal el cual presuntamente guarda relación con el hecho ocurrido en la avenida Táchira" (negrilla y subrayado de la Sala)

   De la transcripción anterior se evidencia que la aprehensión de los referidos ciudadanos se realizó poco despúes de cometerse el hecho, cerca del lugar donde se cometió, y es señalado en el Acta Policial levantada en fecha 6 de mayo de 2004, cuando, en dicha acta se lee:

   "...y los ocupantes del vehículo Renaut (Sic), año 2004, se dió (sic) a la fuga por el sector Cujicana desplegándose el dispositivo de seguridad, una vez en el referido sector, ante una aglomeración de personas indican el callejón donde se habían introducido dos ciudadanos logrando su aprehensión, procediendo de conformidad con el artículo 205 del COPP,".

   La norma contenida en el artículo 248 del texto adjetivo penal, preve qué se entiende por delito flagrante:

   "aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor"

   Dicho esto, es necesario hacer resaltar, el profesor TAMAYO RODRIGUEZ , J.L. en su Obra "Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal" Editorial Mara, expresa:

   "La flagrancia deja de ser, por tanto, una figura determinante para el mantenimiento de la detención del aprehendido (como generalmente ocurría), y recobra su verdadera finalidad, consistente en servir, simplemente, de mero elemento rector para determinar el procedimiento (ordinario o abreviado) que debe instaurarse contra el imputado. Nada más." (Pag 11)

   En consecuencia, considera este Tribunal, que efectivamente quedó demostrada la flagrancia, las circunstancias de modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, la aprehensión de los presuntos autores o partícipes del hecho, todo debidamente plasmado en el Acta levantada por los funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, Zona N° 2, de fecha 6 de mayo de 2004, siendo que en el procedimiento levantado se deja contancia de que las personas aglomeradas indican por donde huyeron los autores del hecho, señalando además la marca del vehículo donde se trasladaban, debiendo acotar esta Alzada que de las actuaciones solicitadas y remitidas por el Ad Quo, consta Acta Policial de fecha 6 de Mayo de 2004, donde se señala que en hora 1: 30 de la tarde cuando es recibida la información a través del Funcionario Policial FAP P.G., informando lo ocurrido ante esa Delegación, y con posterioridad el acta policial de fecha 6 de mayo de 204, a las 3:30 horas de la tarde, rendida por el Inspector A.J.N. y H.L., quienes se trasladaron al Hospital Calles Sierra y lograron identificar a los Ciudadanos S.E.E. Y R.G.G.J..

   Lo anterior lleva a la convicción de quienes acá examinan el presente asunto que la presente infracción denunciada por los RECURRENTES carece de fundamento y así debe ser declarada por este Tribunal.

   En segundo lugar, manifiestan los RECURRENTES en su segunda denuncia, que los funcionarios actuantes no indican la hora de detención de sus defendidos, y no puede tomarse como elemento de convicción que existe flagrancia en el presente caso, no señalándose elementos de convicción y porque tampoco se le incautaron armas, instrumentos u objetos).

   Respecto de esta denuncia, considera necesario este Tribunal Colegiado establecer que el Código Orgánico Procesal Penal consagra en el artículo 195, en su segundo aparte, que no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad e incluso, el mismo artículo prevé la forma de cómo determinar ese perjuicio y es así como establece: "Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento". Y por último señala: "El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones".

   Pues bien, con base en la disposición anterior, debe esta Alzada verificar si la denuncia efectuada por la Defensa tiene sustento en las actas procesales y es así como se observa que los mismos denuncian que los funcionarios actuantes no dejaron constancia de la hora de detención de sus defendidos y de las actas se verifica lo siguiente:

   Del acta Policial de fecha 06-05-04 el Inspector R.S., adscrito a la Zona Policial N° 2, dejó constancia de la diligencia policial efectuada en el presente asunto y es así como se lee:

   "... Siendo aproximadamente las 01:15 horas de la tarde... en momentos en que me encontraba realizando labores de Supervisión... desplazándome en la Unidad radio Patrullera... que en la Avenida Táchira, adyacente al semáforo de la empresa POLAR, que se estaba suscitando un intercambio de disparos entre varios ciudadanos... y que el vehículo del cual habrían abierto fuego emprendiendo una veloz huida con dirección Oeste-Este y que los ocupantes del vehículo... se dieron a la fuga... en momento en que me desplazo por la calle Talavera del referido sector una aglomeración de personas que se encontraban en el lugar nos indican que dos ciudadanos se habían introducido en un callejón... y con las precauciones del caso nos introducimos en el callejón dándole la voz de alto e identificándonos como funcionarios policiales, visualizando a dos ciudadanos que salieron detrás de unos matorrales... por lo que pedimos su identificación alegando estos no poseerla pero dijeron ser y llamarse... SANTIAGO BASTIDAS E.E.... G.J.R.G.... por lo que trasladamos a los detenidos hasta el Hospital R.C.S....

   De manera que del acta policial parcialmente trascrita se observa que el procedimiento policial se efectuó en la hora indicada, esto es, siendo las 1:15 horas de la tarde, por lo que insiste este Tribunal en que, no se observa la infracción denunciada y de las actas procesales se constata que el procedimiento practicado fue en flagrancia, independientemente de que el Fiscal haya solicitado la aplicación del procedimiento ordinario; por lo que, tal y como lo señala el Profesor Tamayo R.J.L., "la flagrancia... es un mero elemento rector para determinar el procedimiento a instaurarse en contra del imputado, ordinario o abreviado; y esto es así, porque para acordar la medida de coerción personal relativa a la Privación judicial preventiva de libertad, deben analizarse los extremos del artículo 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal. En consecuencia la denuncia de esta infracción, es inconsistente y asi debe declararse.

   En tercer lugar denuncian los RECURRENTES, que no existe ninguna motivación por parte del tribunal que dictó la Medida de Privación de libertad en la audiencia de presentación, a su juicio carece de motivación suficiente conforme al artículo 246 del texto adjetivo penal, aduciendo además que se encuentra privado de su libertad y está amenazada constantemente su salud, protegida en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En este sentido, nuestro M.T. se ha pronunciado sobre la falta de Motivación, y es así que ha establecido:

   "Al denunciarse... que la sentencia adolece de falta de motivación, no es suficiente la sola indicación, en el escrito de interposición, del artículo que se considera infringido, sino que es necesario que se señale en que consiste esa falta de motivación, en que parte del fallo se materiliza y como elvicio afecta el resultado del proceso..." (Sentencia N° 193. 08-02-2000. Ponente Dr A.A.F.)

   "Se considera inmotivada la sentencia que no analizó las pruebas "...y por ende no determinó las circunstancias de hecho y de derecho que el tribunal estimó acreditados, en relación al delito y a la culpabilidad de los acusados" (Sentencia 117 01-04-2003 Magistrada Ponente: B.R.M. deL.)

   De la lectura de la recurrida, observa este Tribunal que la Juzgadora, mediante auto de fecha 9 de mayo de 2004, se pronuncia con base a la declaración de los imputados de autos: E.E.S.B., venezolano, portador de la cédula de identidad N° 12.205.275, y G.J.R.G., venezolano, cédula de identidad N° 12.037.231; con el análisis del contenido del acta policial de fecha 6 de mayo de 2004, suscrita por el Inspector R.S. y el Cabo Segundo F.B.; del contenido del Acta Policial de fecha 6 de mayo de 2004, suscrita por el Distinguido Coronel Joris Jose y el Agente J.R.; la Denuncia N° 289 de fecha 6 de mayo de 2004, rendida por la Ciudadana E.J.F.S.; Acta de entrevista de esa misma fecha del Ciudadano E.G. y Horalis Coromoto Viegas Jimenez las actas policiales. En ese sentido la juzgadora, expresó en el aparte correspondiente a los fundamentos de Derecho:

   "Oídas las exposiciones de las partes, así como la declaración de los imputados, con análisis del contenido de las actas policiales que conforman el presente Asunto, este Tribunal pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

   Conforman la solicitud Fiscal Auto de Apertura de la Investigación, suscrita por el Representante del Ministerio Público, Acta Policial de fecha 06/05/04, suscrita por el Inspector R.S. y el Cabo Segundo F.B., donde señalan los hecho (Sic) de la siguiente manera: "... que en horas de la tarde, desplazándose en la Patrulla por la la Avenida Bolívar reciben llamada telefónica del Sargento J.T. informa que en la Avenida Táchira, adyacente al Semáforo de la Polar se suscitaba un intercambio de disparos entre varios ciudadanos que se desplazaban en un vehículo marca Raneut (Sic), Año 2004, color plateado, placas GBR-040, con una calcomanía de la Empresa CONTECA, desbordaron dicho vehículo y abrieron fuego con el otro vehículo suscitándose intercambio de disparo (Sic) y el vehículo que abrió fuego huye con dirección Oeste-Este y los ocupantes del vehículo Renaut (Sic) año 2004, se dio a la fuga por el Sector Cujicana desplegándose el dispositivo de seguridad, una vez en el referido sector ante una aglomeración de personas indican el Callejón donde se habían introducido dos ciudadanos logrando su aprehensión, procediendo de conformidad con el artículo 205 del COPP, determinaron sus características fisonómicas, le practicaron revisión personal no encontrándose nada adherido a su cuerpo de interés criminalístico, al ser identificados manifestaron no poseer la documentación, señalando que responden a los nombres de SANTIAGO BATISTA E.E. y G.J.R.G., procediendo a leerles sus derechos como imputados... Del Acta Policial de fecha 06/05/04 suscrita por el Distinguido Coronel Joris José y el Agente J.R., comisionados para trasladarse hasta el Hospital Calles Sierra a verificar ingreso por herido de Arma de Fuego, se verificó el ingreso del ciudadano C.A.G., el Médico de guardia le apreció herida por arma de fuego en la región pre-auricular con orificio de entrada y salida en la región nasal, el mencionado ciudadano fue llevado por el ciudadano J.E.G., debidamente identificado en actas, el cual una vez que los funcionarios policiales que los Funcionarios Policiales de conformidad con el artículo 205 del COPP le realizaran revisión personal le incautan (1) un arma de fuego tipo pistola, marca PRIETO BERRETA, Una (1) Arma de fuego, tipo pistola Marca Taurus de su propiedad y un arma de fuego tipo pistola, Marca Berza, la misma presentaba manchas de color pardo rojizo, manifestando que la misma había sido abandonada por uno de los sujetos que intentó atracarlo en la Av. Táchira... Consta denuncia N° 289 de la fecha 06/05/04 rendidas por ante las Fuerzas Armadas Policiales, la ciudadana E.J.F.D.Z., quien al referirse alos hechos señaló "Ese mismo día a la 1:00 pm aproximadamente cuando se desplazaba por la Abvenida Táchira... de la Empresa Transporte Romero... en compañía de la ciudadana Orláis Veigas... C.G. y J.G., escoltas de la Empresa, veníamos de retirar un dinero del banco Banesco, cuando nos detuvimos en el Semáforo de la Empresa POLAR se estaciona un carro al lado de nosotros y se baja un tipo con una pistola en la mano derecha disparando hacia el vehículo, uno de los muchachos me lanza la cabeza contra el piso del carro y no vi nada pero sentía muchos disparos. La otra muchacha estaba sentada al lado, cuando levantó la cabeza y vio que los antisociales se enfrentaban a tiros con los que nos acompañaban y nos grita que arranquemos, llamamos al señor de la Empresa y los dos muchachos quedaron en el sitio y llegamos a la oficina... Fuimos al Hospital calles Sierra, me entero que Carlos había sido herido en la cara... Actas de entrevista DE ESA MISMA FECHA DEL CIUDADANO J.E.G. y Horalis Coromoto Viegas Jiménez... empleados de la empresa Transporte Romero, coincidentes en cuanto al día hora y lugar de los hechos, el vehículo y las personas que se desplazaban en el mismos... Se observa además que que los hoy imputados suscribieron acta de haber sido impuestos de los derechos del imputado... Observa esta Juzgadora que en cuanto a los hechos narrados por los imputados se evidencia contradicciones ... Al contrastar estos dichos con el contenido de las actas policiales se refleja que los imputados no portaban documentación para ese momento de la aprehensión. Lo que determina que no está clara su identificación.

   De tales hechos señalados por los funcionarios policiales actuantes, así como la denuncia y las actas de entrevista que realizaren las víctimas ante los organismos policiales, así como los señalamientos de los objetos incautados consistentes en las armas de fuego, indican las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su comisión, aún cuando se está en una etapa incipiente de la investigación son circunstancias que determinan la existencia cierta de la comisón de un hecho punible, comparte esta juzgadora la precalificación dada por el Ministerio üblico, tales hechos se subsumen en el tipo penal establecido en el artículo 460 del Código Penal, se evidencia la violencia contra las personas, así como la amenaza con armas dado por el enfrentamiento que presuntamente se suscitó, hecho punible que merece pena privativa de libertad consistente en pena de presidio de ocho a dieciseis años., cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data su comisión, estas circunstancias y elementos satisfacen las exigencias del artículo 250, numeral primero del Código Orgánico procesal Penal, en cuanto al segundo numeral de la norma ut supra, la sospecha posible o probable de culpabilidad es decir fundados elementos de convicción que permitan estimar razonablemente que los imputados son autor o partícipes del hecho objeto de proceso, la inmediatez de su detención a través del dispositivo de seguridad desplegado hace presumir que son los presuntos autores o participes del hecho. Con relación al tercer y último numeral de la norma en análisis la apreciación de las circunstancias del caso particular y concreto del peligro de fuga o de obstaculización en la busqueda de la verdad, concatenados con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal inherente al peligro de fuga se observa en este caso particular que no hay una seguridad de la información dada en cuanto a los datos filiatorios de los imputados y sus residentes en otra localidad, la pena que puede llegar a imponerse en este caso supera en su limite máximo a los diez años y la magnitud del daño causado la amenaza y la violencia a la vida a la que estuvieron sometidos las víctimas en el momento de los hechos configuran los supuestos de peligro de fuga y como consecuencia los impuatydos pueden sustraerse a la acción de la justicia. En consecuencia se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal."

   Como se observa, el auto objeto del recurso si aparece debidamente fundamentado, conforme a la exigencia del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, al describir cada uno de los elementos de convicción que llevaron al Ad Quo a estimar que los imputados de autos son autores o partícipes en los hechos que les imputa el Ministerio Público, por lo que, con fuerza en lo anteriormente transcrito considera este Tribunal que la Juzgadora no incurrió en el vicio denunciado, lo que desvirtúa este motivo del recurso, por cuanto el Ad Quo si efectúo un análisis concatenado de los elementos de convicción presentados con ocasión de la celebración de la Audiencia de Presentación y en consecuencia la misma debe ser desestimada por infundada.

   En relación a la falta de señalamiento del traslado periódico del imputado a un Centro asistencial, considera este Tribunal, que si bien es cierto dicha situación debió preveerla el Tribunal de Instancia, el mismo puede ser solicitado por el Imputado, o por su defensor las veces que sea necesario y en este sentido las autoridades encargadas del Centro de Reclusión, en los casos de emergencia, proceden dada la gravedad del caso, pues el derecho a la Salud es un derecho inviolable y corresponde al Estado garantizarlo, tal y como lo prevé el artículo 83 del texto Constitucional y asi se decide.

   En cuarto lugar, denuncian los RECURRENTES que el Ministerio Público está obligado a presentar a sus defendidos ante el juez de Control, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas. Asimismo que la audiencia fue fijada para las 11:00 am, e iniciada a la 1:30 p.m., alegando que, por ello, la Medida Preventiva Judicial de Libertad fue dictada en contravención a lo preceptuado en el artículo 44 del Texto Constitucional.

   De la revisión de las actuaciones solicitadas por esta Corte de Apelaciones en fecha 11 de agosto de 2004 y remitidas por el Ad Quo a este Tribunal Colegiado en fecha 30 de agosto de 2004, se constata que el Representante del Ministerio Público, dirigió al Tribunal de Guardia de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, en fecha 07 de mayo de 2004, escrito de presentación conforme al artículo 373 del texto adjetivo penal, de los imputados SANTIAGO BASTIDAS E.E. Y G.J.R.G., manifestando:

   "...quienes fueron puestos a la orden de esta Fiscalía en fecha siete (07) de mayo de dos mil cuatro (2004), por efectivos de las Fuerzas Armadas Policiales, Zona N° 02, Destacamento 21, Punto fijo, Estado Falcón, sindicándole haber sido capturados en la comisión del delito contemplado en el artículo 460 del Código Penal, referido al Robo a mano armada el cual en este acto se les imputa, reservándome el derecho para la audiencia oral que se fije, de solicitar el procedimiento abreviado u ordinario y la medida de coerción personal más pertinente, de acuerdo con la fundamentación del hecho y de derecho que oralmente se expresará en la referida audiencia.

   Es justicia que espero en la ciudad de Punto Fijo, a los siete (7) días del mes de mayo de dos mil cuatro (2004)" (subrayado de la Sala).

   Se evidencia de lo anteriormente transcrito que el Ministerio Público presentó escrito conforme a lo pautado en el artículo 373, en fecha 7 de mayo de 2004, recibido por ante el Aguacilazgo del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo a las 6:10 p.m. de la tarde de ese mismo día y de las actas que conforman las presentes actuaciones, se constata : que los funcionarios policiales refieren que a esa hora 1:15 de la tarde, recibieron la llamada vía radial sobre el hecho suscitado en la Avenida Táchira, y del acta levantada durante la celebración de la audiencia de presentación para oír a los imputados, se constata que la misma se inició a la una y treinta de la tarde (1:30 pm) dejando establecido el Tribunal "previo lapso de espera para la total comparecencia de las partes", siendo que la defensa denuncia que el acto se efectuó diez minutos después del lapso establecido por nuestra carta magna. En tal sentido, es evidente que la demora en la celebración de la audiencia de presentación por un lapso de diez minutos lo fue por lo establecido en el auto. ""previo lapso de espera para la total comparecencia de las partes", aunado al hecho de que aun cuando ello fue así "el acto, no obstante la irregularidad , alcanzó su finalidad", que era la de oír a los imputados y de que el Tribunal se pronunciara sobre la petición Fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 3°

   De lo expuesto queda absolutamente claro que en el caso bajo estudio no existe violación del artículo 44 del Texto Constitucional, por cuanto la exactitud de la hora fijada en el acta policial está referida al momento en el cual fueron informados del hecho, trasladándose de inmediato al sitio del suceso y procediendo conforme a la información recabada a la aprehensión de los imputados de autos, a poco de haberse cometido el hecho.

   Asimismo, conforme a la norma Constitucional prevista en el artículo 257, "...No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales."

   Manifestaron los RECURRENTES, que de haber sido detenidos en flagrancia sus defendidos el Ministerio Público no hubiese solicitado continuar con el procedimiento ordinario, en este sentido este Tribunal hace valer lo expuesto en la resolución de la segunda denuncia, en cuánto a que la flagrancia, tal y como lo señala el Profesor Tamayo Rodriguez, J.L., "es un mero elemento rector para determinar el procedimiento a instaurarse en contra del imputado, ordinario o abreviado;" y asi se decide.

   En quinto lugar, Invocan los RECURRENTES, la Tutela Judicial efectiva en cuanto a que este Tribunal de Alzada garantice el debido proceso y no se convalide los que hasta la presente fecha representa a su juicio una usurpación de los Orgános de Apoyo de Investigación de las funciones que le son propias al Orgáno Principal de Investigación, especificamente los artículos 4 y 5 de la Ley de los Organos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Administración de Justicia en perjuicio de sus defendidos.

   Al respecto como lo señala el autor HUMBERTO E.T. BELLO TABARES y DORGI D. J.R., en su Obra "TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y OTRAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROCESALES", Ediciones Paredes, comenta:

   "La tutela judicial efectiva es un derecho de amplio contenido, que involucra algo más que el acceso a la justicia y al derecho a obtener una decisión razonada y justa, como lo es un proceso con las mínimas garantías constitucionales procesales, que encuentran su ubicación en el artículo 49 Constitucional, lo que se traduce, que tutela judicial efectiva es la suma de los elementos o garantías mínimas que deben existir en el proceso, garantías éstas que como señalamos, están contenidas en el citado artículo 49 Constitucional."

   Ahora bien, el RECURRENTE, solicita se decrete la nulidad de las Actas de Entrevista colectadas por los funcionarios policiales fuera de sus atribuciones legales.

   Al efecto de la revisión de las actas de entrevista constata este Tribunal Colegiado, que efectivamente se desprende de las actuaciones que rielan a los folios , que el Ciudadano J.E.G., titular de la cédula de identidad N° 18.305632, compareció por ante la División de Investigación de las Fuerzas Armadas Policiales, Zona N° 02, en fecha 6 de mayo de 2004, siendo las 02:40 minutos de la tarde fue y entrevistado por ante ese Organismo Policial.

   De igual forma se evidencia de las actuaciones que en fecha 6 de mayo de 2004, siendo las 2:26 minutos de la tarde, compareció por ante la División de Investigaciones Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales, la Ciudadana HORILIS COROMOTO VIEGAS JIMENEZ, titular de la cédula de identidad N° 11.770.644, quien también rindió declaración ante ese Organismo Policial, facultad esta propia del Organo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, lo que sin duda transgredió y vulneró principios y garantías de Constitucionales, en cuanto a que dicha facultad es propia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que procede la declaratoria de nulidad de las referidas actuaciones, conforme a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

   No obstante, de la revisión de las actuaciones se evidencia que los Ciudadanos mencionados anteriormente: VIEGAS J.H.C., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 11.770.644, rindió declaración por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de Punto Fijo, en fecha 6 de mayo de 2004, siendo las 5:20 minutos de la tarde; igualmente en esa misma fecha 6 de mayo de 2004, siendo las 6:10 de la tarde compareció el Ciudadano G.J.E., titular de la cédula de identidad N° 18.305.632, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de Punto Fijo, por lo que se constata que el acto defectuoso e irregular fue saneado o rectificado por los funcionarios encargados de la investigación, tal como lo consagra el artículo 192 del texto adjetivo penal, que preve:

   "Los actos defectuosos, deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado."

   Cuando la Constitución en sus dos artículos 26 y 257 dice que no se sacrificará la justicia por el incumplimiento de formalidades inútiles, lo que quiere decir es que cuando se vaya a declarar una nulidad se atienda a la esencia de las instituciones procesales, que no se vaya a dictar una decisión en sacrificio de la justicia por cuestiones meramente formales y que no tengan trascendencia. Por eso hay que distinguir en el proceso las formalidades esenciales de las formalidades no esenciales y ello no siempre resulta fácil. ¿Cuándo puede decir uno que una formalidad es esencial? Cuando sin su cumplimiento se viola la esencia, la médula del derecho que a través de ese acto se pretende hacer valer; el derecho que mediante ese acto esta cobrando vida. Entonces si el incumplimiento de una formalidad hace que el acto no cumpla la función para la cual está destinado ese acto es nulo, si por el contrario se omitió una formalidad que en modo alguno quita a ese acto su esencia ese acto no debe ser considerado nulo.

   En el presente caso, el acto defectuoso fue debidamente cumplido conforme a la ley y los Ciudadanos G.J.E. y VIEGAS J.H.C., a pesar de haber acudido ante el Organismo Policial donde fueron entrevistados, acudieron por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales, Cientificas y Criminalísticas y rindieron su declaración sobre la ocurrencia de los hechos, lo que comporta la declaratoria de nulidad de estas entrevistas ante las Fuerzas Armadas Policiales y el saneamiento o rectificación de las rendidas ante el Organismo competente, esto es, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Así se decide.

   De igual forma los RECURRENTES denuncian que no existe un auto de apertura de Investigación, sin embargo constata este Tribunal que de las actuaciones remitidas a esta Alzada, en fecha 6 de mayo de 2004, en horas 1:30 p.m., existe diligencia suscrita por Detective H.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la comparecencia del Inspector de las Fuerzas Armadas Policiales P.G., quien informó sobre la ocurrencia del hecho y motivado a esa información se dió inicio a la causa N° G-699-826 por la comisión de los delitos contra la propiedad y las personas, por lo que se considera infundada esta denuncia y asi debe declararse.

   En sexto lugar, refieren los RECURRENTES, que el auto apelado señala que: "aunado al peligro de fuga, u obstaculización, por cuanto los mismos tampoco residen en la zona"

   En este sentido, el artículo 251 del texto adjetivo penal, prevé circunstancias que deben ser valoradas por el juzgador, la cual debe hacerse de manera conjunta y no de forma aislada y separada. De la denuncia se evidencia que el RECURRENTE hace mención exclusivamente al "arraigo en el país..." olvidando otras de las circunstancias que deben prelar en el juzgador al momento de analizar el caso particular, y son: " la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior y la conducta predelictual."

   Con base a lo anterior, se constata de la decisión recurrida que la Jueza apreció en el caso concreto las circunstancias relacionadas con sus datos filiatorios, su residencia fuera de la localidad, la pena que puede llegar a imponerse, que en este caso supera en su límite máximo a los diez años, la magnitud del daño causado representado en la amenaza y la violencia a la vida a la cual estuvieron sometidos las víctimas, lo que sin duda llevo a la convicción del Juzgador de decretar la Media Privativa de Libertad con especial atención de que los mismos se pudieran abstraer de la aplicación de la justicia. Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que lo prudente es desestimar la misma por carecer de fundamento y asi se decide.

   En séptimo lugar, en cuanto a esta denuncia, alegan los defensores que el imputado tiene derecho a ser oído en cualquier clase de proceso. De la revisión de las actuaciones que rielan a la presente causa, se constató que el tribunal de Instancia le concedió el derecho a ser oído y asistidos de su Defensor en el desarrollo de la audiencia de presentación, lo que se traduce en que no hubo menoscabo en el ejercicio de tal derecho. Sin embargo, se desprende de la lectura del Acta Policial, la cual riela al folio ____ que en el momento en que fueron aprehendidos los ciudadanos imputados a poco de haberse cometido el hecho, manifestaron no poseer documentación, sin embargo se identificaron como SANTIAGO BASTIDAS E.E. Y G.J.R.G.. De modo que a juicio de este Tribunal no existe tal infracción y en consecuencia debe desetimarse por infundada y asi se decide.

   En cuanto al particular octavo del escrito de apelación donde se alega la violación del artículo 44 del Texto Constitucional, considera este Tribunal que no existe violación al contenido del artículo 44 del texto Constitucional, tal como se analizó en la segunda denuncia y en consecuencia la misma de be ser declarada sin lugar y asi debe decidirse.

   CAPÍTULO QUINTO

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por los defensores Privados del imputado G.J.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.037.231, de 30 años de edad, nacido en fecha 06-10-73, de estado civil concubino, de profesión u oficio Técnico Medio en quimica, hijo de M.G. deR. y O.R., natural de Valencia y residenciado en la Vivienda Popular Los Guayos, Primera Etapa, Sector 3, Vereda 18, Casa N° 03, V.E.C., detrás de la Iglesia por la avenida principal. SE CONFIRMA el auto dictado por el Juzgado Primero de Control de la Extensión Punto Fijo que acordó privar de sus libertades a los imputados arriba mencionados. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

   Publíquese, regístrese.

   Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de las Corte de Apelaciones, a los 20 días del mes de septiembre del año 2004.

   Años: 194° de la Independencia y 145°de la Federación.

   POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCON

   LA JUEZA PRESIDENTE

   ABOGADO G.O.R.

   MAGISTRADO TITULAR

   ABOGADO M.M. DE PEROZO

   MAGISTRADA TITULAR Y PONENTE

   ABOGADO NAGGY RICHANI SELMAN

   MAGISTRADO SUPLENTE

   A.M. PETIT GARCES

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado

   La Secretaria.