Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 19 de Julio de 2010

“Ua presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación”

En este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad, a tenor de lo preceptuado de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos de peligro de fuga y del peligro de obstaculización.

En la presente causa, este Juzgador considera que la libertad del imputado S.G.S.G., se traduce en un obstáculo para el desarrollo de la investigación en la búsqueda de la verdad formalizada, por verificarse el “Peligro (sic) de Obstaclización (sic)” determinado por los supuestos del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

Teniendo como presupuesto que el delito presuntamente cometido por el ciudadano abarca una dosimetría de 02 a 06 años de prisión, se presume que el mismo podría imposibilitar, en virtud del bien jurídico tutelado que ha sido presuntamente lesionado, el cumplimiento de lo exigido por la ley y que por lo tanto el imputado procuraría separarse del proceso, quedando frustrada la culminación de forma efectiva del proceso, dándose pues a una inevitable fuga.

De no llegarse a aplicar como medida de aseguramiento más eficaz ante las demás la medida privativa de libertad a razones de personal interés y en procura de buscar una salvación a la situación jurídica se presume que el ciudadano optará por todos los medios necesarios para seguir manteniendo su principio de inocencia en los demás actos del proceso y una vez fortalecido el mismo, se tendrá mayor dificultad para llegar a la verdad tan necesaria a objeto de administrar con eficacia la mejor justicia aspirada.

Descrito como ha sido los presupuestos para un aseguramiento del justiciable a través de la medida cautelar privativa de libertad es por lo que la misma se reafirma para garantizar la reparación del bien jurídico tutelado que nos ocupa.

En consecuencia este juzgador considera que la presente causa se encuentra en los actuales momentos en la etapa de investigación y estando el referido imputado en libertad estos podrían incidir en forma contraria a la averiguación de la verdad.

En lo referente al “Peligro (sic) de Fuga (sic)”, se evidencia la comisión de un hecho punible cuya pena es mayor de tres años de prisión, que merece Pena (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 prime aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., en perjuicio de la niña I.A.R.M, tal como se evidencia de las actas que conforman la presente causa, aunado a la magnitud del daño causado este juzgador considera que dicho (sic) se encuentra latente en el caso en estudio.

En consecuencia, este Tribunal (sic) impone al imputado S.G.S.G., LA (sic) PRIVACION (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Así mismo, constan en las actuaciones elementos que llevan a este juzgador a estimar que el imputado S.G.S.G., es el autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público. En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), y en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic), observa este Juzgador que existe una presunción de fuga vista la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de los 3 años, existiendo una presunción legal de peligro de fuga a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la magnitud del daño causado, en consecuencia acuerda MANTENER (sic) LA (sic) MEDIDA (sic) DE (sic) PRIVACION (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic), decretada por este despacho, en día de hoy 03 de junio de 2010, por vía telefónica a las 12:30 horas del Medio (sic) Día (sic), todo de conformidad con el (sic) establecido en el artículo 250, parágrafo primero del artículo 251 y sus ordinales (sic) 2°, 3°, en contra del imputado S.G.S.G.… el cual encuadra en al tipificación penal del DELITO (sic) DE (sic) ACTOS (sic) LASCIVOS (sic) AGRAVADOS (sic), previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña I.A.R.M, de conformidad con los artículos 250, 251 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del delito y por el daño causado. En consecuencia se MANTIENE (sic) la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) que fuere dictada por este Juzgado 8sic) el día 03 de junio del presente año en contra del mismo. Y así se decide.

Mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de junio de 2010, el abogado Lionell N.C.N., interpuso recurso de apelación, alegando entre otras cosas que la decisión recurrida fue realizada al margen de la constitucionalidad y legalidad; que resultó extremadamente desproporcional al haber solicitado la aprehensión de su representado, mediante el empleo del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que tiene un carácter excepcionalísimo y su detención jurisdiccional fue atentatoria del derecho a la libertad.

Considera el recurrente que muy a pesar de la extrema necesidad y urgencia, el Juez debe evaluar y ponderar la excepcionalidad, para no lesionar el orden constitucional y legal que tutela y ampara a la regla con respecto al estado de libertad; que en el presente caso se trató de una mera denuncia de un supuesto hecho punible, resultando a su entender incongruente, incoherente e inconsecuente, que el Fiscal del Ministerio Público solicitara la aplicación del último aparte del artículo 250, pues si estaba convencido de la comisión del hecho punible y de la autoría o participación del justiciable S.G.S.G., no requería de dar inicio a investigación alguna, como en efecto dictó resolución.

Refiere el recurrente, que su representado es un venezolano, con 18 años ininterrumpidos de servicio en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; con una jerarquía media de supervisión, con suficiente arraigo en el país, habida cuenta del domicilio que ostenta, de carácter personal, familiar, profesional, académicos y perfectamente ubicable, por lo que a su entender, no debió nunca la representación fiscal solicitar la aprehensión por necesidad y urgencia y el tribunal de control acordarla, pues el tipo penal endilgado no excede en su límite máximo de diez (10) años.

Alega la defensa, que aparecen en las actuaciones el resultado de unas pesquisas policiales, consistentes en actas de investigación que no concuerdan entre sus actuantes, por cuanto fueron unos los funcionarios que estuvieron en la casa la tarde del miércoles 02 de junio del presente año y otros los que suscriben esas actas; que al folio 6, corre inserta acta de investigación penal, referida a la llamada telefónica que le hace la funcionaria L.N., a la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, notificándole del procedimiento que estaban practicando, siendo el caso, que esta última abogada en vista que ya había transcurrido el tiempo necesario para estar en presencia de una flagrancia, decidió llevar la investigación por la vía ordinaria, motivo por el cual le libró boleta de citación a su defendido y por ende su libertad el 02 de junio de 2010; que no existen en las actuaciones oficio de remisión a la medicatura forense de la víctima y sin embargo, aparece un informe de dicha medicatura, referido a la evaluación médica forense practicada a la víctima, siendo que a su entender, el resultado de dicho informe no se encuentra en las actas y cuyos oficios no concuerdan con lo solicitado al médico forense, por lo que considera que los resultados no se corresponden con la verdad, por lo que solicita la declaratoria de nulidad absoluta.

Considera la defensa, que el Juez a quo no motivó la decisión, aunado al hecho que no existen suficientes elementos para considerar la existencia del punible que la representación fiscal pretende endilgar a su representado, y menos aún la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe y mucho menos que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Señala el recurrente, que la decisión dictada por el tribunal de control sientan precedentes nocivos a una justa y recta administración de justicia, generando un paradigma, que habilidosos, astutos y diestros denunciadores de oficio, tendrían como asidero jurídico, para lograr cometidos y fines inconfesables, causando daño a proyectos de vida, máxime cuando se ha decretado una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Finalmente la defensa solicita la nulidad de las actuaciones practicadas, la revocatoria de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad o en su defecto, que la misma, sea sustituida por cualquiera de las modalidades de posible cumplimiento.

En fecha 17 de junio de 2010, la abogada Maythen Pineda Morales, con el carácter de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, consignó ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito de contestación al recurso de apelación alegando que en las actuaciones existe una experticia médico legal que evidencia lesiones en parte de los órganos genitales de la niña; que existe además la entrevista de la niña, señalando directamente al ciudadano S.S. como el autor de dichas lesiones; que consta la inspección del sitio donde ocurrió el hecho, en el cual funciona una guardería infantil, dirigida por la cónyuge del imputado y lugar donde reside éste, así como la denuncia de la madre que se entera de lo ocurrido por cuanto la propia niña así se lo contó; que teniendo varios elementos de convicción el juzgador decretó la privación extraordinaria al considerar el bien jurídico lesionado, la gravedad del hecho, la posible participación del imputado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como el interés superior de los otros niños que son atendidos en la guardería, el cual a su entender se vería lesionado al permitir que el imputado permanezca en contacto con éstos e influya en los padres y sus hijos.

Considera la representación fiscal, que no se violentó de manera alguna norma constitucional vigente, pues la aprehensión fue realizada ajustada a lo señalado en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en cumplimiento de los trámites allí preceptuados; que la recurrida no adolece del vicio de inmotivación pues a su entender el auto motivo las razones por las cuales decidió mantener la medida acordada, haciendo una determinación precisa y circunstanciada de los hechos, que el tribunal estimó acreditados y una exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, apreciando las actas presentadas según los criterios establecidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A.l.f. establecidos por el juez a-quo, así como los alegatos de la parte recurrente y el escrito de contestación de la representación fiscal, se observa lo siguiente:

El thema decidendum, lo constituye la inconformidad de la defensa con las decisiones del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, por extrema necesidad y urgencia ordenó la aprehensión del ciudadano S.G.S.G., y la decisión que mantuvo la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano mencionado, por la presunta comisión del delito de actos lascivos agravados, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña de 6 años I.A.R.M (identidad omitida por disposición legal).

Señala como punto previo la defensa, que se han violentado derechos constitucionales fundamentales en esta actuación judicial y jurisdiccional que acarrean nulidad absoluta, ya que a su juicio, en primer lugar, aparecen en las actuaciones el resultado de unas pesquisas policiales, consistentes en actas de investigación que no concuerdan entre sus actuantes, por cuanto uno fueron los funcionarios que estuvieron en la casa que funge como hogar de cuidado de niños, el día 02 de junio de 2010, quienes lo trasladaron hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalisticas, y otros los que suscriben dichas actas; asimismo, la defensa señala, que aparece reflejada en acta policial una llamada telefónica que le hace la funcionaria L.N. a la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, notificándole del procedimiento que estaban practicando, y la fiscal le indicó que ya había transcurrido el tiempo necesario para estar en presencia de una flagrancia, por lo que la investigación se llevaría por la vía ordinaria; de igual forma refiere el recurrente que en las actuaciones no existe oficio de remisión a la medicatura forense de la víctima, y sin embargo, aparece un informe con la evaluación practicada a la víctima, presumiendo que tal resultado no se corresponde con la verdad.

Sobre este último particular, la Sala debe precisar, que por mandato constitucional, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes.

De igual forma, debe precisarse, que si es la autoridad policial la que recibe la denuncia, ésta comunicará al Ministerio Público y se practicarán las diligencias necesarias y urgentes, las cuales están dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal y como lo establece el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa, se observa, que efectivamente, tal y como lo afirma el recurrente corre inserta al folio 6 de las actuaciones originales, acta de investigación penal, de fecha 02 de junio de 2010, realizada por el Agente Carrero Reyes, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, en la cual deja constancia, que se trasladó en compañía de la funcionaria Inspector Jefe L.S. y la ciudadana denunciante Mattey P.Y., hasta la vivienda que funge como hogar de cuidado de niños, a fin de ubicar al ciudadano presunto imputado S.G.S.G., quien fue trasladado hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Asimismo señala, dicha acta policial, que fue practicada inspección técnica, en el interior de la vivienda y que fue realizada llamada telefónica a la representación fiscal, en la persona de la abogada Maythen Pineda, a fin de notificarle del procedimiento que se estaba efectuando, quien indicó, que la investigación se llevaría por la vía ordinaria, en vista del tiempo transcurrido, librándole boleta de citación al mencionado ciudadano a los fines de su comparecencia a dicho ente policial, el día 03 de junio de 2010, a fin de ser impuesto de los hechos que se investigan, permitiéndole retirarse del despacho.

De igual forma, evidencia esta alzada, que al folio 10 de las actuaciones, corre inserto reconocimiento ginecológico, suscrito por el médico forense J.R., practicado a la menor ISANGEL A.R.M., concluyendo dicho informe en: “No desfloración reciente (virgen); Nota: se aprecia traumatismo en región vulvar y labial mayor; No hay lesiones de traumatismo en región anal”.

Ahora bien, por cuanto tal y como se indicó ut supra, el recurrente solicita la nulidad de tales actuaciones, es preciso señalar que, en toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título VI, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

. En: www.tsj.gov.ve.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 69, 79, 167, 169, 173 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 190 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 192 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 194 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 191 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados, víctimas y demás partes.

La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

La nulidad es el remedio procesal para lograr la efectiva reparación de una violación a derechos y garantías constitucionales. Ahora bien, en nuestro derecho penal adjetivo tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia, en la que se destaca la sentencia N° 3021 de fecha 14-10-2005, el régimen de las nulidades sólo podrá ser interpretado y aplicado restrictivamente en beneficio de las partes, y específicamente, en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso de éstos, toda vez que aquéllas se encuentran previstas para la salvaguarda de las garantías procesales de dicho justiciable.

Sentado lo anterior, y al ser revisada el acta policial corriente al folio 6 de las actuaciones, se observa, que si bien es cierto, las firmas de los funcionarios que la suscribieron, son ilegibles, no es menos cierto, que el recurrente en ningún momento acreditó lo afirmado, en relación a que los funcionarios que estuvieron presentes en la casa hogar y trasladaron a su defendido hasta el despacho del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no son los mismos que suscribieron dicha acta, teniendo el recurrente, la carga de la prueba, es decir, debió demostrar que efectivamente los funcionarios que encabezan el acta no son los mismos que las suscriben, pues de una simple apreciación, esta Corte no puede determinar este hecho ya que como se indicó ut supra, todas las firmas que se encuentran en el dorso del acta son ilegibles, considerando entonces la Sala que el procedimiento no fue alterado, así formalmente se declara.

En cuanto al otro planteamiento hecho por el recurrente, relacionado con la llamada telefónica hecha por la funcionaria Inspectora L.N., a la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, para informarle sobre el procedimiento que se estaba realizando, siendo informados por ésta, que la investigación se llevaría por la vía ordinaria, en virtud del tiempo transcurrido para decretar una flagrancia, esta alzada considera, que tal actuación fue realizada cumpliendo con el debido proceso, pues se desprende del acta policial corriente al folio 6 de las actuaciones originales, que el día dos de junio de 2010, a las cinco (05:00) de la tarde, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, recibió denuncia por parte de la ciudadana Y.M.P., madre de la presunta víctima, y a las seis y treinta horas (06:30) de ese mismo día, fue que se trasladaron hasta la casa hogar de cuidado de niños, donde se entrevistaron con el presunto imputado, evidenciándose entonces que tal y como quedó plasmado en dicha acta, que no se estaba en presencia de un presunto delito que se acaba de cometer, o que el sospechoso se viera perseguido por una autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o sorprendido a poco tiempo de haberse cometido el hecho, tal y como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la representación fiscal a criterio de esta alzada, acertó con tal pronunciamiento, y así también formalmente se declara.

En relación con lo señalado por el recurrente, referido a que no le da credibilidad al informe médico practicado a la víctima, por cuanto en las actuaciones no aparece oficio de remisión de la misma para la medicatura forense, existiendo en las actuaciones es una solicitud de evaluación médica a nombre de una niña que no aparece en la investigación, esta alzada observa, que efectivamente, tal y como lo señala el recurrente, no aparece en las actuaciones comunicación alguna, sin embargo, considera esta alzada, que tal actuación es una formalidad que si no es cumplida, en ningún momento afecta el debido proceso, ni es óbice para considerar que el procedimiento fue alterado y así también se decide.

En cuanto al otro punto impugnado por la defensa, referido a que por extrema necesidad y urgencia, el a quo ordenó la aprehensión del ciudadano S.G.S.G., manteniendo la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de actos lascivos agravados, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña de 6 años I.A.R.M (identidad omitida por disposición legal), alegando que resultó extremadamente desproporcional el haber solicitado la aprehensión de su representado, mediante el empleo del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que tiene un carácter excepcionalísimo y su detención jurisdiccional fue atentatoria del derecho a la libertad; que su representado es un venezolano, con 18 años ininterrumpidos de servicio en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, con suficiente arraigo en el país, habida cuenta del domicilio que ostenta, de carácter personal, familiar, profesional, académicos y perfectamente ubicable, por lo que a su entender, no debió nunca la representación fiscal solicitar la aprehensión por necesidad y urgencia y el tribunal de control acordarla, pues el tipo penal endilgado no excede en su límite máximo de diez (10) años; que el Juez a quo no motivó la decisión, aunado al hecho que no existen suficientes elementos para considerar la existencia del punible que la representación fiscal pretende endilgar a su representado, y menos aún la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe y mucho menos que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Ahora bien, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este mismo sentido el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En este sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Asimismo, la mencionada norma adjetiva penal, prevé en su último aparte que en caso de extrema necesidad y urgencia, siempre que concurran los supuestos antes mencionados (resaltado de la Sala), el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, puede autorizar por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado, debiendo ser ratificada por auto fundado (resaltado de la Corte) dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, así como la orden de aprehensión excepcional por necesidad y urgencia, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

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De allí que, la excepcionalidad para decretar una medida de coerción personal conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no radica en el incumplimiento “excepcional” de los supuestos establecidos en los tres numerales que establece la referida norma; sólo que la excepcionalidad gira en torno a la vía de comunicabilidad de la decisión dictada, que ante la urgencia y necesidad, es imposible esperar el trámite ordinario establecido por la norma. Por ello, el juzgador con base al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá comunicar el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, por vía telefónica, radiofónica, fax, entre otros, todo lo cual deberá dejar constancia descriptiva de lo realizado. Asimismo, deberá justificar las razones por las cuales estimó la existencia de necesidad y urgencia, lo cual evita la desnaturalización de este cauce procesal excepcional

Ahora bien, toda decisión enmarcada dentro de un proceso debido y en franco respeto y garantía a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del justiciable, deberá expresar las razones fácticas y jurídicas por las cuales acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y además, en el caso concreto deberá exteriorizar las razones que motivaron la necesidad y urgencia, lo cual exige un esfuerzo intelectual de juzgamiento bajo el correcto raciocinio humano, como transparencia a la garantía de motivación que debe contener todo pronunciamiento judicial, lo que excluye radicalmente la simple enunciación o parafraseo de los requisitos legalmente establecidos, sobre lo cual pretende legitimarse la restricción a la libertad personal.

En efecto, la motivación de una decisión judicial no se limita a la cita de disposiciones legales o a la retórica de afirmaciones doctrinarias, pues si bien estos constituyen el soporte documental del silogismo judicial para acreditar una afirmación de contenido jurídico, resulta insoslayable que el juzgador establezca y valore conforme a la sana crítica las diligencias de investigación practicadas, para así poder establecer la existencia o inexistencia de un hecho, luego, si es punible y merece pena privativa de libertad cuya acción no está prescrita. Así mismo, deberá establecer la existencia o inexistencia de los fundados elementos de convicción que determinará la autoría o participación del imputado en el hecho atribuido, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

En este mismo orden de ideas debe acuñarse, que este razonamiento judicial subyace en el contexto del principio universal del debido proceso, al propender la exteriorización de la motivación fáctica y jurídica sostenida por el juez, para afectar un derecho constitucional como es la libertad personal, lo cual permite el efectivo ejercicio al derecho de defensa del justiciable, mediante el debido control de la argumentación que limita los derechos o garantías constitucionales.

No escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Asimismo, si es por necesidad y urgencia, deberá explicar razonadamente los motivos que subyacen a tales circunstancias y cuales lo habilitan para obrar por vía de este supuesto excepcional.

Con base al anterior señalamiento, esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la decisión judicial, no sólo constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte por el hecho criminoso.

Por ello, una decisión inmotivada en lo absoluto, sea que perjudique o favorezca, además de allanar el camino de la impunidad, frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común, poniendo en peligro la credibilidad del sistema de justicia, ante la ineficacia que ofrece el acto jurisdiccional viciado de inmotivación. Una decisión que se aparte de estos extremos normativos, además de irracional es arbitraria, debiendo censurarse jurisdiccionalmente en razón del agravio constitucional causado.

Al a.e.c.s. y revisado el cuaderno de apelación, consta al folio 26, acta de fecha 03-06-2010, donde se deja constancia de la autorización para la detención con fundamento en la necesidad y urgencia, señalando el juzgador de primera instancia lo siguiente:

Visto (sic) la solicitud hecha por la ciudadana Fiscal Décima Sexta del Ministerio (sic) Abg. Maythen Pineda, vía telefónica siendo las once horas de la mañana del día de hoy, conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se ordene aprehensión personal por vía excepcional del ciudadano S.G.S.G.…de quien surgen fundados elementos de convicción para determinar que las (sic) misma (sic) es autor o partícipe en la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña I.A.R.M.

Este Tribunal aprecia que estamos en presencia de unos (sic) hechos (sic) punibles (sic) que merecen pena privativa de libertad cuya acción no está evidentemente prescrita, ante la existencia de fundados elementos de convicción para presumir la autoría o participación del imputado en tales tipos penales, de la magnitud del daño social causado, ya que un delito de acción pública que atenta contra la vida de las personas y en virtud de la pena que podría llegar a imponerse la cual en su límite máximo supera los diez años de donde se deriva que puede haber peligro de fuga; además de ello el ultimo (sic) aparte del Código Orgánico Procesal Penal se interpreta que el señalamiento hecho por el mismo, es para aquellos casos no flagrantes en relación con el momento de la comisión del delito que se impute, y es por ello que la medida de aprehensión lo que contiene es una finalidad del aseguramiento de la comparecencia de la imputada a la audiencia en la cual dichos justiciables será (sic) presentado ante el Juez de Control para la audiencia correspondiente indicada por la ley; es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la aprehensión de la (sic) ciudadana (sic) S.G.S.G.…de quien surgen fundados elemento (sic) de convicción para determinar que el mismo es autor o partícipe en la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 prime aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña I.A.R.M…

Igualmente, en los folios 33 al 44 corre inserta decisión de fecha 03-06- 2010, dictada por el Tribunal en Funciones de Control Nº 3, donde se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en la misma fecha al ciudadano S.G.S.R.C.; en esta decisión el mencionado Tribunal para fundamentar el mantenimiento de la medida de coerción personal señaló:

(…)

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad es necesario que ineludiblemente concurran las siguientes circunstancias

:

PRIMERO: La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita. En el caso sub iudice, el hecho imputado al ciudadano S.G.S.G., por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, pevisto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña I.A.R.M.

Se evidencia la existencia de unos ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS y de ello se desprende como se encuentran descritos los hechos y el informe médico forense de tipo ginecológico; es decir se produjo la acción lasciva en el físico de una niña de 6 años de edad, específicamente en sus partes genitales, lo cual queda evidenciado en el contenido de la denuncia hecha por su señora madre, lo cual coincide con la declaración rendida por la misma víctima (la niña I.A.R.M), lo cual es corroborado en el resultado ginecológico suscrito por el Médico Forense J.R., realizado a la misma en donde se dieron los siguientes resultados: 1.- no desfloración (virgen). 2.- se aprecia traumatismo en región vulvar y labial mayor. 3.- no hay lesiones de traumatismos en región anal.

En cuadrando entre las características de tal hecho tenemos la imposibilidad de una prescripción pues tempranamente según las actas procesales el hecho ocurrió el 01 de junio de 2010 lo cual es expresado en respuesta del justiciable en su declaración diciendo que e “el día martes esta niña la llevaron por primera vez a mi casa”, además de que lo mismo ha sido expresado por la niña y por su madre, la denunciante.

Por contemplarse una precalificación de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña I.A.R.M, el cual nos presenta una disimetría (sic) penal de 02 a 06 años de prisión, sobrepasando el límite de los tres años según su término superior, de donde se deriva que no puede existir ora medida más eficaz que de la medida cautelar privativa de libertad por tenerse en cuenta que situaciones como esta responden perfectamente a los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son, los peligros de fuga y el peligro de obstaculización de las investigación.

SEGUNDO: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible.” Tal y como se evidencia del Acta (sic) de Solicitud (sic) de de (sic) Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic) por Vía Excepcional (sic), de fecha 03-06-2010, presentada en contra del imputado S.G.S.G., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña I.A.R.M, mediante la cual sustentan los Representantes (sic) Fiscales (sic) dicha calificación jurídica, en las siguientes diligencias investigativas:

1. Acta de denuncia, realizada en fecha 02 de junio de 2010. En la cual la ciudadana Y.A.M.P.…madre de la niña víctima, en donde narra los hechos acontecidos, describiendo que su hija le contó que el señor del lugar en donde la señora la cuida la tocó en sus partes íntimas “mucho y duro”, constatando esto la propia madre de la víctima ya que a simple vista se observaba la lesión.

2. Acta de entrevista, realizada en fecha 02 de junio de 2010 a la niña I.A.R.M, en donde expresa “…cuando un señor me llamó para un cuarto, el señor es flaco, alto, viejo, tenía pelo gris con negro, ese señor me comenzó a tocar la totona mucho y duro…”

3.- Acta de entrevista, realizada en fecha 03 de junio de 2010 a la ciudadana O.C.P.D.S., en donde narra que su esposo el ciudadano S.G.S.G. le colabora en su hogar de cuidado diario llamado “Los Pollitos de la Tía Olga”; asimismo afirmando que el día 1 de junio de 2010 ella había recibido a la niña I.A.R.M de 6 años de edad para cuidarla desde la 1:30 horas de la tarde, hasta las 06:30 horas de la tarde, para luego haber sido recogida en el hogar de cuidado diario por su padre.

4.- Acta de Examen Ginecológico, realizada en fecha 02 de junio de 2010, suscrito por el médico J.A.R., adscrito al servicio médico forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas; en donde se deja constancia del reconocimiento médico practicado a la niña I.A.R.M de 6 años de edad; en donde se apreció: Genitales de aspecto y configuración normal para su edad. Himen intacto, se aprecia edema vulvar excoriación en labio mayores y hematoma en región labial mayor derecho. Ano rectal; Pliegues presentes esfínter tónico. CONCLUSION: 1.- No desfloración reciente (virgen) 2.- Nota, se aprecia traumatismo en región vulvar y labial mayor. 3.- No hay lesiones de traumatismos en región anal.

Además del conjunto de elementos insertos en el expediente de la presente causa encontramos una conexidad de todo el contenido de las actas cada una de ellas representadas por sus dígitos correspondientes, que en la audiencia de ratificación de Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic), a solicitud fiscal por motivos de necesidad y urgencia, se llegó a la conclusión por declaraciones, que en fecha 01 de junio del presente año, la niña I.A.R.M de 6 años de edad, ha sido víctima del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.

Aun cuando se tenga la presunción de inocencia, no es menos cierto que hasta este momento los elementos contemplados que rodean el caso apuntan como presunto autor al ciudadano S.G.S.G., con la presencia a la vez de indicios, hechos presumidos y un nexo de los hechos con el ordenamiento jurídico, ajustándose la conducta desplegada en este momento y a posterioridad puede ser atribuida al ciudadano S.G.S.G., S.G.S.G.S.G.S.G., hasta tanto no sea desvirtuada la precalificación fiscal, lo cual se podrá dar a lo largo del desarrollo de la investigación, mientras tanto, deben darse las correspondientes medidas de aseguramiento para la consecución de las resultas del proceso, por lo cual se cree ajustado a derecho y conveniente decretar una Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic).

Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgador (sic) considera que existe suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado S.G.S.G. es el presunto perpetrado o partícipe del hecho investigado.

TERCERO: “Ua presunción rzonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación”

En este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad, a tenor de lo preceptuado de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos de peligro de fuga y del peligro de obstaculización.

En la presente causa, este Juzgador considera que la libertad del imputado S.G.S.G., se traduce en un obstáculo para el desarrollo de la investigación en la búsqueda de la verdad formalizada, por verificarse el “Peligro (sic) de Obstaclización (sic)” determinado por los supuestos del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

Teniendo como presupuesto que el delito presuntamente cometido por el ciudadano abarca una dosimetría de 02 a 06 años de prisión, se presume que el mismo podría imposibilitar, en virtud del bien jurídico tutelado que ha sido presuntamente lesionado, el cumplimiento de lo exigido por la ley y que por lo tanto el imputado procuraría separarse del proceso, quedando frustrada la culminación de forma efectiva del proceso, dándose pues a una inevitable fuga.

De no llegarse a aplicar como medida de aseguramiento más eficaz ante las demás la medida privativa de libertad a razones de personal interés y en procura de buscar una salvación a la situación jurídica se presume que el ciudadano optará por todos los medios necesarios para seguir manteniendo su principio de inocencia en los demás actos del proceso y una vez fortalecido el mismo, se tendrá mayor dificultad para llegar a la verdad tan necesaria a objeto de administrar con eficacia la mejor justicia aspirada.

Descrito como ha sido los presupuestos para un aseguramiento del justiciable a través de la medida cautelar privativa de libertad es por lo que la misma se reafirma para garantizar la reparación del bien jurídico tutelado que nos ocupa.

En consecuencia este juzgador considera que la presente causa se encuentra en los actuales momentos en la etapa de investigación y estando el referido imputado en libertad estos podrían incidir en forma contraria a la averiguación de la verdad.

En lo referente al “Peligro (sic) de Fuga (sic)”, se evidencia la comisión de un hecho punible cuya pena es mayor de tres años de prisión, que merece Pena (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 prime aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., en perjuicio de la niña I.A.R.M, tal como se evidencia de las actas que conforman la presente causa, aunado a la magnitud del daño causado este juzgador considera que dicho (sic) se encuentra latente en el caso en estudio.

En consecuencia, este Tribunal (sic) impone al imputado S.G.S.G., LA (sic) PRIVACION (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Así mismo, constan en las actuaciones elementos que llevan a este juzgador a estimar que el imputado S.G.S.G., es el autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público. En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), y en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic), observa este Juzgador que existe una presunción de fuga vista la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de los 3 años, existiendo una presunción legal de peligro de fuga a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la magnitud del daño causado, en consecuencia acuerda MANTENER (sic) LA (sic) MEDIDA (sic) DE (sic) PRIVACION (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic), decretada por este despacho, en día de hoy 03 de junio de 2010, por vía telefónica a las 12:30 horas del Medio (sic) Día (sic), todo de conformidad con el (sic) establecido en el artículo 250, parágrafo primero del artículo 251 y sus ordinales (sic) 2°, 3°, en contra del imputado S.G.S.G.… el cual encuadra en al tipificación penal del DELITO (sic) DE (sic) ACTOS (sic) LASCIVOS (sic) AGRAVADOS (sic), previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña I.A.R.M, de conformidad con los artículos 250, 251 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del delito y por el daño causado. En consecuencia se MANTIENE (sic) la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) que fuere dictada por este Juzgado 8sic) el día 03 de junio del presente año en contra del mismo. Y así se decide.

De las decisiones antes transcritas, se infiere que el Juzgador cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente ratificar la medida privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la presunta comisión del hecho punible, referido a actos lascivos agravados, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte del Código Penal, en perjuicio de la niña I.A.R.M (identidad omitida por disposición legal), no habiendo transcurrido el lapso de prescripción.

En segundo lugar, la decisión recurrida dejó establecida la existencia de suficientes elementos de convicción en contra de S.G.S.G., señalando lo siguiente:

1.- Acta de denuncia, realizada en fecha 02 de junio de 2010. En la cual la ciudadana Y.A.M.P., titular de la cédula de identidad N° V- 14.386.652, madre de la niña victima, en donde narra los hechos acontecidos, describiendo que su hija contó que el señor del lugar en donde la señora la cuida la toco en sus partes mas intimas “mucho y duro”, constatando esto la propia madre de la victima ya que a simple vista se observa la lesión.

2.- Acta de entrevista, realizada en fecha 02 de unio de 2010 a la niña I.A.R.M. en donde expresa “… cuando un señor me llamo para un cuarto, el señor es flaco alto, viejo, tenia pelo gris con negro ese señor me comenzó a tocar la totona mucho y duro…”

3.- Acta de entrevista realizada en fecha 03 de junio de 2010 a la ciudadana O.C.P.D.S., en donde narra que su esposo el ciudadano S.G.S.G. le colabora en su hogar de cuidado diario llamado “ Los Pollitos de Tía Olga; “ asimismo afirmaba que el día 1 de junio de 2010, ella había recibido a la niña I.A.R.M, de 6 años de edad, para cuidarla desde la 1:30 horas de la tarde, hasta las 06:30 horas de la tarde, para luego haber sido recogida en el hogar de cuidado diario por su padre.

4.- Acta de examen ginecológico, realizada en fecha 02 de junio de 2010 suscrito por el médico Jesús A Rivero, adscrito al servicio medido forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas; Penales y Criminalísticas; en donde se deja constancia del reconocimientos médico practicado a la niña I.A.R.M. de 6 años de edad; en donde se aprecio: Genitales de aspecto y configuración normal para su edad. Himen Intacto, se aprecia edema vulvar, excoriación en labio (sic) mayores y hematoma en región labial mayor derecho Ano rectal: Pliegues presentes esfínter tónico CONCLUSION: 1.- No desfloración reciente (virgen). 2- Nota, se aprecia traumatismo en región vulvar y labial mayor. 3.- no hay lesiones de traumatismos en región anal.

En tercer lugar, valoró que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando como presupuesto que el delito endilgado contempla una pena mayor de tres (03) años de prisión.

De lo plasmado anteriormente, se evidencia que en efecto, el a quo, realizó el análisis fáctico y jurídico, dejando acreditada la existencia del delito de actos lascivos agravados, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña de 6 años I.A.R.M (identidad omitida por disposición legal).

Aunado a lo antes señalado, es preciso indicar, que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra referido al derecho constitucional y a la tutela judicial efectiva, desarrollándose principios como la eficacia y la celeridad.

La eficacia debe ser entendida, como el deber del Juez de garantizar el derecho objetivo, mediante la resolución de los conflictos de interés que surjan entres los particulares y de estos con el Estado.

La celeridad, como bien lo explana el Profesor R.R. en su libro “Nulidades Procesales Penales y Civiles”: “El proceso debe desarrollarse debida y libremente en forma rápida y ágil, en donde no se interpongan obstáculos para alcanzar el fin del mismo” (pag 53).

De acuerdo al análisis precedente, esta Corte considera, que al ordenar la aprehensión por necesidad y urgencia del ciudadano S.G.S.G., aplicando el último aparte del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez ad quo lo que procuró fue garantizar la eficacia y celeridad procesal en la aplicación del derecho y por ende una tutela judicial efectiva, debido a la presunción razonable y bien fundada de peligro de fuga, debido a la gravedad del delito presuntamente cometido por el mencionado imputado, siendo la victima una niña de seis (6) años, buscando entonces, el aseguramiento del imputado a someterse al proceso y garantizando el interés superior de la menor.

Como se ha indicado ut supra, si bien es cierto, que el derecho a la libertad es un derecho fundamental que sólo debe ser precedido por el derecho a la vida, y que toda persona a quien se le imputa la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad personal durante el proceso, no es menos cierto, que existen excepciones a este principio y tales excepciones son las razones determinadas por la ley y aplicadas por el juez a cada caso concreto, tales razones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de su voluntad de no someterse a persecución penal.

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Sala única de la Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión, que no le asiste la razón al recurrente, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y consecuencialmente confirmar la decisión impugnada y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Lionell N.C., contra la decisión dictada en fecha 03 de junio de 2010, por el abogado R.H.C., Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual ordenó la aprehensión por necesidad y urgencia, y luego acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano S.G.S.G., por la presunta comisión del delito de actos lascivos agravados, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña I.A.R.M (identidad omitida por disposición legal).

Confirma en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecinueve (19) días del mes de julio de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte

E.F.D.L.T.

Presidente

G.A.N.L.P.R.

Juez Jueza Ponente

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-4188/LPR/Neyda