Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 30 de Julio de 2008

NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE REMOCION POR VIOLAR EL DEBIDO PROCESO PARA RETIRARLE DE LA ADMINISTRACION MUNICIPAL, POR APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 49 ENCABEZAMIENTO DE LA CONSTITUCION Y 19 ORDINAL 1° DE LA LOPA, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTICULOS 25 Y 89 ORDINAL 4° DE LA CONSTITUCION NACIONAL.

DEL VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE REMOCION, POR DESVIACION DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO Y PRESCINDENCIA TOTAL DEL PROCEDIMIENTO DE ESTABILIDAD LABORAL, POR APLICAR REMOCION ADMINISTRATIVA A UN TRABAJADOR CON ESTABILIDAD LABORAL, LO QUE CONFIGURA UNA AUSENCIA ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO LEGAL, POR APLICACIÓN DEL ARTICULO 19, ORDINAL 4° DE LA LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

Que cuando el Acalde le aplica la figura de remoción en el ámbito contencioso administrativo, desvía el debido proceso dejando de aplicarle su verdadero status personal, lo que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo de remoción por aplicación del Artículo 19, Ordinal 1° y Artículos 25 y 89, Ordinal 4° de la Constitución Nacional que declara nulo todo acto del patrono que viole un derecho constitucional, que en este caso es el de estabilidad laboral, consagrado en el Artículo 49 encabezamiento ejusdem.

VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA CONSAGRADO EN EL ARTICULO 49, ORDINAL 1° DE LA CONSTITUCION NACIONAL, EN EL ACTO ADMNISTRATIVO DE REMOCION DICTADO POR EL ALCALDE, LO QUE VICIA DE NULIDAD ABSOLUTA EL ACTO DE REMOCION, POR MANDATO DEL ARTICULO 49, ORDINAL 1° DE LA LOPA, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTICULOS 25 Y 89, ORDINALES 2° Y 4° DE LA CONSTITUCION NACIONAL.

Que cuando el Acalde le aplica el acto de remoción, y deja a un lado su condición de funcionario con estabilidad laboral, le viola el derecho a la defensa, toda vez que no tenia a su mano ninguna causal de despido, teniendo solo en su poder la figura de remoción, de ahí la conducta ilegal en ese acto de remoción que denuncia como un mal precedente de la Administración Pública.

DEL FALSO SUPUESTO DE DERECHO COMO CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE REMOCION POR APLICACION DEL ARTICULO 19, ORDINAL 4° DE LA LOPA, SEGUNDO SUPUESTO, ARTICULO 49 ENCABEZAMIENTO Y 94 DE CONSTITUCION NACIONAL.

Que la conducta del Acalde, cuando remueve a un funcionario con estabilidad está encuadrada en la figura del falso supuesto de derecho, ya que es un hecho falso de toda falsedad, que sea sujeto de remoción, en virtud de que es beneficiario de estabilidad laboral como lo ha sostenido la doctrina del Tribunal supremo de Justicia.

Finalmente alegó:

Que por todos los fundamentos expuestos ejerce formalmente Recurso Contencioso-Administrativo de Nulidad por Ilegalidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares, contra el Acto Administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Autónomo San F.d.E.A., Dr. A.A.S., contenido en resolución N° 01/2008 del 09 de enero de 2008, con orden de notificación por oficio N° DPER/01/021, de fecha 09 de Enero de 2008, que le fue notificada personalmente el 09 de enero de 2008, donde se le remueve a partir de dicha fecha, considerando el cargo de libre nombramiento y remoción, por aplicación del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia de ello la Administración Pública, representada por el Alcalde del Municipio Autónomo San F.d.E.A., reconozca o en su defecto el Tribunal declare lo siguiente:

1. - Se tenga por impugnado por vía del Recurso de Nulidad Absoluta, el acto administrativo de remoción dictado por el Alcalde, contenido en Resolución N° 01-2008, con oficio de Notificación N° DPER/01/021, del 09 de enero de 2008, notificado personalmente el 09 de enero de 2008.

2. - Que el acto administrativo de remoción está viciado de nulidad absoluta.

3. - Su reincorporación al cargo respetando así su relación laboral como trabajador con estabilidad laboral.

4. - El pago de los salarios caídos desde el 09 de enero de 2008, hasta su definitiva reincorporación.

5. - que conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se condene en costas al demandado.

6. - Que reconozca su condición de funcionario de carrera, que goza de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley el Estatuto de la Función Pública.

7. - Conforme al artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pide al Tribunal que admitida la querella solicite del Síndico Procurador Municipal, su expediente administrativo para que sea enviado en lapso perentorio a este Juzgado.

   Contestación de la Querella:

   Cumplidos los lapsos de citación y notificación ordenados en la Admisión de la querella, en la oportunidad procesal para dar contestación a la misma, la parte querellada representada por el Abogado L.M.A.P., lo hizo en los términos siguientes: “se trata ciudadana jueza de un cargo ejercido por un funcionario de libre nombramiento y remoción, en conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las funciones inherentes a dicho cargo requieren un alto grado de confidencialidad en el despacho, tanto del Director de Desarrollo Urbano o Ingeniero Municipal, como en el del Jefe del Departamento de Inspección de Obras y Construcciones, por lo que indudablemente lleva implícito un grado de confianza que se debe depositar en la persona que lo ejerza ya que involucra el manejo de expedientes referidos a construcciones debidamente autorizadas en conformidad con la Ordenanza Municipal respectiva como las ilegales que proliferan en el Municipio y cuya ilegalidad genera una sanción contra el constructor y contra el responsable de la construcción, tan severa como lo es la demolición de lo construido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de régimen Municipal”…omisis…

   Rechazó en igual forma la alegación del recurrente al explanar los hechos y contradecir que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, exponiendo: A) que los contratos en la administración pública para el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción o cargos de carrera se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y a pesar de ello el Municipio lo contrató para un cargo que debe ser tenido como cargo de carrera. Ante esto alegó que es completamente falsa esta afirmación porque lo que la ley mencionada prohíbe en su artículo 39 precisamente es que el contrato sirva de guía para ingresar a la carrera pública, puesto que la Constitución establece para ingresar a esta, el concurso de manera indubitable.

   De igual manera señaló el representante del Municipio que es falso que el recurrente haya ingresado a la Administración Municipal a ejercer un cargo de carrera, ingresó bajo contrato a ejercer un cargo de confianza, por lo que se desempeñó como un funcionario, así sea contratado, pero de libre nombramiento y remoción de la autoridad que lo contrató. No hay en consecuencia ningún ingreso simulado a la administración pública y por lo tanto no gozaba del régimen de estabilidad que solo está reservado para los funcionarios de carrera. B) Que de acuerdo a las funciones y servicios prestados en el Departamento de Ejidos (sic) del Municipio San Fernando, es un trabajador a tiempo indeterminado y fijo, rechazando lo de libre nombramiento y remoción porque según su decir, el cargo de Fiscal es un cargo indeterminado y fijo, sujeto a estabilidad laboral por la naturaleza de las funciones y del servicio que presta, agregando que es de carácter técnico profesional y subordinado y que su lugar de trabajo es la Oficina de Desarrollo urbano, siendo la última persona en la escala administrativa que solo obedece ordenes y cumple el horario de trabajo.

   Por otro lado alegó que no existe en el acto administrativo de efectos particulares dictado por el Alcalde para remover al recurrente, ningún vicio de desviación de procedimiento administrativo alguno, ya que al no tratarse de un funcionario amparado por el régimen de estabilidad, no tenía la administración municipal porque instruir otro procedimiento, por lo que rechazó que se esté en presencia de un despido injustificado. Que no hay violación al debido proceso, porque al tratarse de un funcionario que desempeña un cargo de confianza, puede ser removido libremente por la autoridad que lo designa y eso es lo que ha ocurrido; por lo tanto no hay ninguna violación constitucional que pueda afectar la nulidad del acto administrativo de remoción dictado por la máxima autoridad ejecutiva del Municipio San Fernando.

   Rechazó la alegada violación al debido proceso administrativo del artículo 49 Constitucional y el del artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalados por el recurrente, así como también indicó que no se vulneró el debido proceso, ya que el acto fue debidamente notificado, indicándole al recurrente en su oportunidad los recursos que procedían contra el mismo.

   En fecha 04 de junio de 2008, siendo la oportunidad previamente fijada por este Tribunal para que se llevara a cabo la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley y compareció el abogado en ejercicio R.A.M.J., con el carácter indicado. Se dejó constancia que la parte querellada, Municipio Autónomo San F.d.E.A., .no compareció al presente acto, ni por si, ni mediante apoderado judicial y así lo hizo constar expresamente este Juzgado Superior. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al abogado R.A.M.J., y expuso: “ratifico tanto en los hechos como en derecho todo lo expuesto en el libelo de demanda. Así mismo solicito la apertura del lapso probatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Posteriormente la Dra. M.G.S., en su condición de Juez Titular de este juzgado superior, declara trabada la litis, e igualmente ordena la apertura del lapso probatorio solicitado por la parte querellante.

   DE LA PROMOCION DE PRUEBAS:

   Siendo la oportunidad legal para promover pruebas, solo la parte actora hizo uso de ese medio procesal, a través de su apoderado judicial, abogado R.A.M.J., como se desprende de las actuaciones corrientes a los folios 27 al 47, respectivamente, por las que promovió las siguientes:

1. - Resolución N° 01-2008 del 09 de enero de 2008, con orden de notificación por oficio N° DPER/01/021, de fecha 09 de enero de 2008, cursante a los folios 07-08 del expediente, para demostrar los siguientes hechos:

   a.- Que su representado ingresó en la Administración Municipal para el ejercicio de un cargo de carrera en fecha 01 de febrero de 2005.

   b.- Que por el hecho de haber ingresado su representado a la Administración Municipal para el ejercicio de un cargo de carrera a través de contrato de trabajo, ese hecho es lo que jurisprudencialmente se reconoce como un ingreso simulado, por lo tanto su representado es beneficiario de la estabilidad al ser revestido de funcionario contratado que goza de los privilegios de un funcionario de estabilidad laboral.

   c.- Que estando prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, los contratos para cargos de carrera y habiendo declarado el Municipio que el ingreso se hizo a través de contrato de trabajo, tal hecho constituye un ingreso a la administración simulado, por lo que su representado se hace beneficiario de la estabilidad al ser revestido de la cualidad de funcionario contratado, pero que goza de los privilegios de un funcionario con estabilidad laboral.

   d.- Que el acto administrativo impugnado no señala cuales son los elementos para considerar el cargo de Fiscal adscrito a la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.A., como de libre nombramiento y remoción, por ende no existe fundamentación alguna del acto administrativo impugnado.

   e.- Que al no señalarse en el acto administrativo impugnado cuales son los elementos para considerar el cargo de Fiscal adscrito a la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.A., como de libre nombramiento y remoción, es por lo que su representado, es un funcionario con estabilidad laboral y no de libre nombramiento y remoción.

   CAPITULO II;

   Documental marcada “A”, como hecho notorio judicial, sentencia de fecha 10 de junio de 2006, dictada en el expediente N° 1638, nomenclatura de este Tribunal, a fin de demostrar los siguientes hechos:

   a.- Que este Tribunal al pronunciarse sobre la condición funcionarial del recurrente como empleado contratado, lo hizo en los siguientes términos:

   … por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración Municipal para el ejercicio de un cargo de carrera en septiembre de 2003, y habiéndose declarado que el ingreso se hizo a través del CONTRATO DE TRABAJO, lo que la jurisprudencia reconoce como un ingreso a la administración simulado por la celebración del contrato reiterado, en consecuencia, el recurrente se hace beneficiario de estabilidad al ser revestido de la cualidad de funcionario contratado, pero que goza de los privilegios de un funcionario con estabilidad laboral…

   b.- Que su representado como funcionario contratado, goza de los privilegios de un funcionario con estabilidad laboral.

   c.- Que por gozar su representado de estabilidad laboral, el acto impugnado le violó el debido proceso, hubo desviación de procedimiento, se le violó el derecho a la defensa y existió falso supuesto.

   En fecha 12 de junio de 2008, se admitieron las anteriores pruebas, salvo su apreciación en la definitiva.

   En fecha 04 de julio de 2008, siendo la oportunidad previamente fijada por este Tribunal para que se llevara a cabo la audiencia definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley, y compareció el abogado en ejercicio R.A.M.J., con el carácter indicado. Se dejó constancia que la parte querellada, Municipio Autónomo San F.d.E.A., no compareció al presente acto, ni por si, ni mediante apoderado judicial y así lo hizo constar expresamente este Juzgado Superior. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al abogado R.A.M.J., y expuso:“ratifico tanto en los hechos como en derecho todo lo expuesto en el libelo de demanda, y en virtud de ello solicito se declare con lugar la presente querella”. Posteriormente toma la palabra la Dra. M.G.S., en su condición de Juez Titular de este juzgado superior y se reserva el lapso previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para emitir el correspondiente fallo.

   En fecha 14 de julio de 2008, estando dentro del lapso de Ley para dictar el dispositivo del fallo, tal como lo establece el artículo 107 ejusdem, este Juzgado Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Nulidad por Ilegalidad, interpuesto por el ciudadano G.Z.L., plenamente identificado en autos, debidamente Representado por el abogado en ejercicio R.A.M.J., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.642, mediante el cual solicita la nulidad de la Resolución N° 01-2008 del 09/01/2008, dictada por el Alcalde del MUNICIPIO AUTONOMO SAN F.D.E.A..

   Motivos de la Decisión

   De la competencia de este Tribunal

   De la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que el recurrente sostuvo una relación de empleo público con el Municipio San F.d.E.A. desde el 1º de febrero de 2005. En consecuencia y de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal actuando en sede Contencioso Administrativa se declara COMPETENTE para conocer del presente asunto.

   Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial del recurrente debe señalar lo siguiente:

   Como se dijo, en la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa:

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

   Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen, es prohibido por la Ley, y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de esta Juzgadora, tener un régimen bajo regulación legal.

   Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

   El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

   Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos.

   Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo.

   Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente:

   1. No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato.

   2. Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo determinado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial.

   3. Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la ley del estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo), puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera.

   4. La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública.

   5. Finalmente, quiere señalar esta sentenciadora, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario.

   El caso de autos trata de una contratación a la cual se le aplica la regla de competencia que observa esta Sentenciadora en la Ley del Estatuto de la Función Pública, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, además de ser constantemente renovados, de establecerse un horario de ocho horas diarias y prestación se servicios como funcionario de carrera, como quedó establecido anteriormente y que aún si hubiese perdido esa condición, caso que considera el Tribunal, no era posible, existía una legislación bajo cuya vigencia la Jurisprudencia permitió que se entendiera la existencia de un ingreso simulado, como lo expresara el contenido de la sentencia antes citada, debe concluir este Tribunal que es competente para conocer de la presente causa y así se decide.

   La recurrida dio contestación a la demanda en la oportunidad de ley alegando: “que es un cargo ejercido por un funcionario de libre nombramiento y remoción, en conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las funciones inherentes a dicho cargo requieren un alto grado de confidencialidad en el despacho, tanto del Director de Desarrollo Urbano o Ingeniero Municipal, como en el del Jefe del Departamento de Inspección de Obras y Construcciones, por lo que indudablemente lleva implícito un grado de confianza que se debe depositar en la persona que lo ejerza ya que involucra el manejo de expedientes referidos a construcciones debidamente autorizadas en conformidad con la Ordenanza Municipal respectiva .

   De igual manera señaló que es falso que el recurrente haya ingresado a la Administración Municipal a ejercer un cargo de carrera, ingresó bajo contrato a ejercer un cargo de confianza, por lo que se desempeñó como un funcionario, así sea contratado, pero de libre nombramiento y remoción de la autoridad que lo contrató; que no hay en consecuencia ningún ingreso simulado a la administración pública y por lo tanto no gozaba del régimen de estabilidad que solo está reservado para los funcionarios de carrera

   Rechazó en igual forma la alegación del recurrente al explanar los hechos y contradecir que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción

   Adujo que no existe en el acto administrativo de efectos particulares dictado por el Alcalde para remover al recurrente, ningún vicio de desviación de procedimiento administrativo alguno, ya que al no tratarse de un funcionario amparado por el régimen de estabilidad, no tenía la administración municipal porque instruir otro procedimiento, por lo que rechazó que se esté en presencia de un despido injustificado. Que no hay violación al debido proceso, porque al tratarse de un funcionario que desempeña un cargo de confianza, puede ser removido libremente por la autoridad que lo designa y eso es lo que ha ocurrido; por lo tanto no hay ninguna violación constitucional que pueda afectar la nulidad del acto administrativo de remoción dictado por la máxima autoridad ejecutiva del Municipio San Fernando.

   Por otro lado rechazó la alegada violación al debido proceso administrativo del artículo 49 Constitucional y el del artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalados por el recurrente, así como también indicó que no se vulneró el debido proceso, ya que el acto fue debidamente notificado, indicándole al recurrente en su oportunidad los recursos que procedían contra el mismo”.

   De la determinación de la condición funcionarial del recurrente

   Anteriormente se hizo referencia de alguna forma al hecho de que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

   Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

   Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones y así mismo se permitió el ingreso, como quedó demostrado en el particular anterior, cuando existían repetidos contratos para el ejercicio de un cargo de los de carrera, con horario completo, que surtía a la luz de la jurisprudencia conteste de esos años, un ingreso simulado a la administración y que culminaba con el reconocimiento de la condición funcionarial de carrera para ese funcionario.

   Como ya se dejó establecido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

   Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. (El Subrayado es del tribunal)

   Es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera.

   Quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y además la interpretación reiterada que a la misma le dieron los Tribunales de lo Contencioso Funcionarial, que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, se consideraba ratificado el nombramiento o el ingreso, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución y Ley de Carrera Administrativa, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales Contenciosos administrativos lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración Municipal para el ejercicio de un cargo de carrera en febrero de 2003, y habiéndose declarado que el ingreso se hizo a través del CONTRATO DE TRABAJO, lo que la jurisprudencia reconoce como un ingreso a la administración simulado por la celebración del contrato reiterado, en consecuencia, el recurrente se hace beneficiario de estabilidad al ser revestido de la cualidad de funcionario contratado, pero que goza de los privilegios de un funcionario con estabilidad laboral.

   Del acto impugnado

   Determinado pues que el recurrente era un funcionario que adquirió la condición de funcionario con estabilidad laboral y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para “destituirlo” de sus funciones era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al efecto señala:

   El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república en C.d.M., por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

   Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

   Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles.

   Ahora bien, observa esta Juzgadora que en la comunicación de fecha 09 de enero de 2.008, mediante la cual se pretendió “removerlo del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba mediante contrato”, no señala por cuáles de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5), se produce la remoción del recurrente.

   Así mismo se observa de lo anteriormente transcrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

   Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano G.Z.L., el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza.

   Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

   De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Fiscal, sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, debe este Tribunal declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.

   Por otra parte, el acto en sí mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, sin la elaboración de un expediente previo (sobre la remoción) que haga concluir en las razones y motivos en los cuales se fundamentó la administración para remover al recurrente del cargo que desempeñaba dentro de la administración municipal.

   Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales del recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, con mas de un (01) año de servicio continuo en la Administración Pública Municipal, fue “removido” sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho. Así se decide.

   Decisión

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

parcialmente con lugar la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada el ciudadano G.Z.L., debidamente representado por el abogado R.A.M.J., en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución N° 01-2008 de fecha 09 de enero de 2008, con orden de notificación por oficio N° DPER/01/021 de la misma fecha, por medio de la cual se removió al recurrente del cargo de Fiscal por ser de libre nombramiento y remoción, adscrito a la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Autónomo San F.d.E.A..

nula, la mencionada resolución y el acto que pretende contener y ordena al Municipio San F.d.E.A., la reincorporación inmediata del identificado recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual jerarquía y remuneración y condena al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporado, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 09 de enero de 2008, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador Municipal de San F.d.E.A..

Regístrese, publíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en San F.d.A. a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza Superior Titular,

Dra. M.G.S.

La Secretaria,

I.V.F.

Seguidamente, siendo las 09:15 am., se publico y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

I.V.F.

Exp. N° 3037.-

MGS/ivf/nisz.-