Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 1 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 01 de Abril de 2008

197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2008-000065

ASUNTO: BP01-R-2008-000016

PONENTE: DRA. G.C.M.C..

Se recibió Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados A.J.R.P. y K.L.S., en su carácter de Fiscales del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada por el Dr. SALIM ABOUD NASSER, en su carácter de Juez Primero con Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante auto de fecha 16 de enero de 2008, en la causa signada con el N° BP01-P-2008-000065, seguida en contra de los ciudadanos L.G. y B.T., donde figura como victima la Empresa LUBVENCA ORIENTE C.A y EL ESTADO VENEZOLANO.

Dándosele entrada en fecha 25 de Febrero de 2008, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. G.C.M.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“ Nosotros, A.J.R.P. Y K.L.S., Fiscal (A) Tercera del Ministerio Público del Estado Anzoátegui…conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 285, numerales 3 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 34 numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el artículo 108 numeral 13, en el artículo 251, PARAGRAFO PRIMERO y en el artículo 447 numerales 4,5 y 7 todos del Código Orgánico Procesal Penal…interpongo formalmente recurso de apelación contra la decisión dictada por el…Juez Primero con funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante auto de fecha 16-01-2008, en la causa signada por ese despacho judicial bajo el N° BP01-P-2008 000065, seguida en contra de los ciudadanos L.G. Y B.T., donde figura como victima la Empresa LUBVENCA ORIENTE C.A Y EL ESTADO VENEZOLANO.

PUNTO PREVIO

DEL LAPSO PARA INTERPONER EL RECURSO:

Ahora bien, el fallo recurrido es de fecha 16-01-2008, si bien es cierto que el artículo 448 establece…No es menos cierto que, el Tribunal A quo, conoce del caso de marras por encontrarse de guardia para la fecha supra señalada, no obstante. En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia ya se ha pronunciado al respecto en decisión de fecha 05-08-2005…esta representación Fiscal interpuso solicitud de copias certificadas de la decisión recurrida en fecha 17 de Enero de los corrientes, luego de que una vez revisado como fue el sistema JURIS 2000, se percató que ya había sido dictada la decisión, con LO CUAL SE DBA POR NOTIFICADA DE LA MISMA, tal como puede evidenciarse de revisar la causa.

PRIMER PUNTO

DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO.

El presente recurso de apelación lo interpongo de conformidad con lo dispuesto en los primer aparte y 447, numerales 4.5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juez Primero en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, por cuanto en fecha 16 de enero de 2008…Por todas estas consideraciones el presente recurso debe ser declarado ADMISIBLE y así lo solicito formalmente, al CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE.

SEGUNDO PUNTO:

FUNDAMENTO JURIDICO

(DENUNCIA DEL GRAVAMEN IRREPARABLE)

Ciudadanos Magistrados, con la decisión transcrita el ad-quo causa un gravamen irreparable al Ministerio Público y a la VICTIMA, por cuanto, al no basar su decisión en el ARTICULO 588, parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, está dejando en completa orfandad jurídica, ES DECIR SIN POSIBILIDAD ALGUNA, que en la definitiva de que este proceso penal, en el caso que sea procedente, se garanticen sus derechos patrimoniales, vulnerados según el argumento de la victima, por parte de los investigados…lo cual es objeto de nuestra investigación, y por lo cual como garantes de los DERECHOS DE LA VICTIMA, estamos y estaremos obligados a PROTEGER, de forma ética y decididamente, sin temores de malos entendidos, porque el Ministerio Público, tiene una facultades y sus representantes deben ejercerlos.

De que le serviría a la victima, un proceso en el cual en la definitiva se determinará la existencia de un FRAUDE PROCESAL, con FRAUDE A LA LEY, y que ello es la materialización de un FRAUDE DE LOS PREVISTOS EN EL CODIGO PENAL VIGENTE Y EN LA LEY DEL PODER JUDICIAL, lo cual acarrea responsabilidad penal, y consecuencialmente el DERECHO A LA VICTIMA DE SER REPARADA O INDEMNIZADA EN EL DAÑO COMETIDO EN OCASIÓN DEL DELITO, y como PODRIAMOS REPARAR O INDEMNIZAR TAL DAÑO?...sobre este particular, la SALA CONSTITUCIONAL de nuestro máximo Tribunal, han dejado claro, la procedencia de nuestra solicitud hecha al Tribunal ad-quo, dejando que son procedentes decretar dichas medidas, a favor de los derechos de la victima, siempre que sea A SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO…estima el Ministerio Público como organo garante de los derechos que asisten a la victima de un delito, en este caso la empresa LUBVENCA ORIENTE C.A Y EL ESTADO VENEZOLANO, ya que no se perjudica solamente el patrimonio de un particular sino también del Estado, específicamente a un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela en el caso de que se llegase a verificar la comisión del Delito de Estafa Procesal, el decreto de embargo y el Remate de los bienes propiedad de la Empresa “ LUBVENCA ORIENTE C.A”…observa esta Representación del Ministerio Público que mediante la transcrita se declara la improcedencia de la aplicación de medidas cautelares Innominadas de aseguramiento de bienes, ya que a criterio de ese Tribunal el Ministerio Público no consignó la documentación que acredite las circunstancias que motivaron la solicitud, para evidenciar la existencia de un litigio y el procedimiento ejecutivo…del análisis de la decisión se observa que el a quo no revisó las actuaciones consignadas, ya que es totalmente FALSO, que la solicitud hecha por el Ministerio Público no fuese acompañada de la documentación y las actuaciones penales relacionadas con el caso de marras, ya con percatársele la apariencia física es evidente que la solicitud se acompañó de todo lo necesario para formarse criterio de lo que evidencia que el a quo no se tomó la molestia de leer la causa consignada de lo invocado. Ciudadanos magistrados, llama poderosamente la atención del Ministerio Público el hecho que en fecha 27-11-2007 (BP01-P-2007-004896) del Tribunal Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró improcedente la misma medida solicitada por esta Representación Fiscal por los mismos motivos que el Tribunal recurrido, por lo que se procede a solicitarse nuevamente, subsanando el error y acogiendo el criterio del Tribunal y del Fiscal General de la República, sin embargo el Tribunal a quo, fundamente su decisión de forma IDENTICA, a la del Tribunal de Control N° 7, es decir que el Juez fundamenta su decisión en motivos inexistentes, por lo que esta apelación debe declararse CON LUGAR, y así lo solicito.

PETITORIO:

…solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones LO ADMITA Y DECLARE CON LUGAR, anulando en consecuencia fallo que así se recurre y ACORDANDO DE MANERA CAUTELAR QUE SE ORDENA AL TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN Y MEDIACIÓN Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, PARALICE EL REMATE DE LOS BIENES YA EMBARGO Y LA CONTINUACION DE NUEVOS EMBARGOS, EN LA CAUSA NOMENCLATURA BP02-L-2007-000139, HASTA TANTO CULMINE LA PRESENTE INVESTIGACION QUE CURSA POR ANTE ESTA FISCALIA CON LA NOMENCLATURA 03-F3-1457-07…

CONTESTACION DEL RECURSO

Los ciudadanos L.G. y B.T., una vez emplazados del recurso interpuesto por el Ministerio Público, los mismos no dieron contestación al presente.

Por su parte los ciudadanos N.A.A. y E.M.G., en su carácter de Presidente y Director Gerente de la Sociedad Mercantil LUBVENCA ORIENTE, C.A, (víctima) introdujeron escrito a fin de adherirse al recurso ejercido por la Vindicta Pública, el cual expresa entre otras cosas lo siguiente:

…Acudimos a este digno Tribunal…para adherirnos a LA APELACION, interpuesta por la Fiscal Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y solicitar el decreto de Medida Cautelar innominada, que suspensa los efectos del embargo ejecutivo decretado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación del Trabajo del Estado Anzoátegui…No obstante, los referidos presupuestos para decretar una medida cautelar innominada, de las previstas en el parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, se requiera además de los extremos antes mencionados, el hecho de que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…respecto del “perriculum in damni, la doctrina ha mantenido que tal requisito extraña la probabilidad seria…en tal sentido lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida…adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem…ahora bien ciudadana Juez, en el caso subjudice, acudimos ante su competente autoridad a los fines de solicitar medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui…en virtud de la medida cautelar ejecutada mi representada, no solamente está ante una situación desventajosa, si no que simplemente podría ocasionarle la quiebra; si ciudadana Juez la quiebra de una Sociedad Mercantil, de la cual los ciudadanos L.G. Y B.T., son propietarios del cuarenta y nueve por ciento (49%) de las acciones…las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito…de todas maneras, será la orden de un Juez de Control dirigida a otro Juez, que al igual que él ejerce la jurisdicción, la que podría dentro de una posible inmovilización de activos, suspender el ejercicio de un derecho…Ahora bien, ciudadano Juez, en virtud de lo expresado por la Sala Constitucional se ratifica la competencia de su autoridad para que el caso sub. judice tome las medidas conducentes y a través del decreto de la medida solicitada se evite la consumación y fin último delito de fraude procesal que se investiga…en virtud que nuestra empresa se encuentra parcialmente paralizada, y por ello en riesgo manifiesto, tanto nuestro intereses como los de todos los trabajadores y sus familias, en virtud de la ejecución de la referida medida cautelar de embargo ejecutivo decretada por el Juzgado Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los efectos de garantizar cualquier presunto daño, mi representada podría ocasionarle a los demandados…”

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguientes:

…Se desprende de la solicitud hecha por el Ministerio Publico, que ha invocado una Medida Cautelar Innominada, consistentes en la paralización de la ejecución de una medida de carácter ejecutivo dictadas por un Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de esta Jurisdicción, desconociéndose el fallo cuya ejecución se pretende paralizar, siendo que las medidas innominadas son de carácter preventivo, previstas para la fase de conocimiento y no para la fase ejecutiva. Al obrar así, se subvertiría el orden procesal y por tanto el debido proceso.

El poder cautelar especial responde a una previsión del legislador por la cual se fijan, de manera expresa en primer lugar, el contenido de la medida que puede decretar el juez y, en segundo lugar, fija el procedimiento dentro del cual las medidas pueden operar. Se trata de una “especialidad” y una “tipicidad” que responde a la voluntad del legislador y en el cual no opera la “analogía” y su interpretación es restringida. Tales son los casos de las medidas civiles previstas en los tres ordinales del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tales como: Embargo, Secuestro y Prohibición de Enajenar y Gravar;

El poder cautelar general constituye una poderosa herramienta de tutela judicial efectiva por el cual el juez dicta medidas cautelares ad hoc, y se caracterizan por: a) generalidad del contenido por el cual pueden recaer sobre infinitas posibilidades dependiendo de la necesidad de prevención del solicitante; y b) generalidad de procedimiento por el cual resultan aplicables a cualquier procedimiento. Son medidas que están dirigidas a la “efectividad” del proceso y se manifiestan como un verdadero amparo en el proceso cuando una de las partes amenace seriamente con infringir daños en los derechos de la otra parte (Periculum in damni). Esta tutela cautelar innominada está regulada en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil.

Para verificar este vicio en la pretensión cautelar se hace necesario advierte que las medidas cautelares son parte esencial del Derecho a la tutela Judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas siempre que se cumplan los dos requisitos esenciales del PERICULUM IN MORA y del FUMUS B.I., para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia. En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como la del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria, la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el Ordenamiento, las señaladas presunciones y en este sentido al no configurarse alguno de estos requisitos, no procedería la medida cautelar solicitada y tales presunciones

Quien aquí decide observa que el Ministerio Publico basa su pretensión de Medidas Cautelares Innominadas, en el hecho de haber dado inicio a una investigación penal en virtud de que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, admitió demanda por Fraude Procesal interpuesta por los representantes de la Empresa LUBVENCA ORIENTE C.A. en contra de los ciudadanos B.T. y L.G., con respecto a un convencimiento de pago que se efectuó en el proceso laboral, en el concluyo en el dictamen de una sentencia condenatoria en contra de la referida firma mercantil, contra la cual obra en los actuales momentos un procedimiento o ejecución de embargo y remate de bienes pertenecientes a esta; sin que para dicho pedimento la representante fiscal haya efectuado la consignación a los autos de la documentación que acredite tales circunstancias, no solo en cuanto a la existencia de un litigio y el procedimiento ejecutivo que en apariencia lesiona derechos de las partes, sino además las actas relacionadas con la investigación penal, que permitan determinar la existencia de un hecho punible y de un presunto autor o responsable del mismo.

De los escritos consignados por el Ministerio Público no surge la existencia de una presunción de peligro de daño en perjuicio de la víctima, emergente de las decisiones que ordenan medidas ejecutivas sobre los bienes mencionados, pues se trata en uno y otro caso, de medidas ejecutivas, dictadas como resultado de procesos de naturaleza laboral que fueron resueltos en sus respectivas sentencias de fondo, y que, al hallarse firmes, generan el derecho a su ejecución, por aplicación de la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 Constitucional.

No se puede hacer derivar de la ejecución de medidas ejecutivas, que como tales sirven de medios para el cumplimiento de lo decidido en un fallo definitivo, la posibilidad de causar daños de difícil reparación al derecho de la otra, pues no se trata estrictu sensu de una actuación de parte, sino de la del tribunal, que está Constitucional y Legalmente investido de autoridad para resolver los procesos judiciales instados por las partes, estando además, obligado a hacer cumplir lo resuelto (res iudicata); todo ello, en salvaguarda de la debida y necesaria garantía de acceso a la justicia y seguridad jurídica.

Cabe destacar que los fallos judiciales deben presumirse ajustados a Derecho y adecuados a la resolución de los conflictos sometidos a la consideración del Juez. La parte que se considere afectada por la sentencia, tiene a su disposición los medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico venezolano. De modo pues, que el contenido de las sentencias de fondo pasadas en autoridad de cosa juzgada no pueden reputarse como una lesión ilegítima a los derechos de las personas. Si bien pueden aparejar restricciones o limitación a los derechos de las partes, han de tenerse como el resultado de una actividad jurisdiccional que corona con una sentencia definitiva.

Estima el Tribunal, que si bien, por mandato de los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los jueces penales les está atribuida la competencia para el dictado de medidas cautelares nominadas e innominadas, en uno u otro caso, debe procederse con suma cautela, evitando así excesos que pudieran afectar la ejecutividad de lo resuelto en procesos jurisdiccionales de otro orden (civil, mercantil, administrativo, laboral, etc.).

En el presenta caso, fueron solicitadas medidas cautelares innominadas consistentes en la paralización de la ejecución de una medida de carácter ejecutivo dictadas por un Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de esta Jurisdicción, desconociéndose el fallo cuya ejecución se pretende paralizar, siendo que las medidas innominadas son de carácter preventivo, previstas para la fase de conocimiento y no para la fase ejecutiva. Al obrar así, se subvertiría el orden procesal y por tanto el debido proceso.

Los argumentos y citas expresados y copiadas precedentemente, confluyen en determinar la improcedencia de las medidas solicitadas al caso bajo examen; pues si lo que se quiere es dejar sin efecto lo resuelto de manera firme en un proceso laboral, la vía penal no es idónea para tal propósito. En virtud de los razonamientos ya expuestos este juzgado de control estima procedente negar las medidas cautelares innominadas solicitada por la abogada en su carácter de Fiscal del Ministerio Público actuante. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la solicitud hecha por la Dra. K.L.S., en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de la aplicación de MEDIDAS CAUTELARES INONMINADAS, de conformidad con lo establecido en el Articulo 256 Ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la Empresa Mercantil “LUBVENCA ORIENTE C.A.”, a los fines de paralizar cualquier Procedimiento o Ejecución de Embargo y Remate de los bienes pertenecientes a esta empresa, por cuanto no cumple con los requisitos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el Articulo 551 del Código Orgánico Procesal Penal. …”.- (Sic).

LA DECISION DE LA CORTE DE APELACION

Ocurre ante esta Alzada la Representación de la Fiscalía 3° del Ministerio Público de este Estado, solicitando la revocatoria del auto de fecha 16 de enero del año que discurre, proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual se declaró Sin Lugar la solicitud hecha por la mencionada representación de decretar Medidas Cautelares Innominadas a favor de la empresa Mercantil LUBVENCA Oriente C.A, al considerar la Vindicta Pública que la recurrida le causa un gravamen irreparable al Estado, así como a la víctima.

Ahora bien, en el marco de nuestra competencia entraremos a conocer el presente recurso de apelación, entendiéndose que el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal establece la extensión jurisdiccional, que se refiere a que los Tribunales penales están facultados para examinar las cuestiones civiles que se presenten con motivo de los hechos investigados.

Así pues, se destaca que la procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito contribuye la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Respecto de los requisitos de las medidas cautelares caben las siguientes precisiones de doctrina procesal. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de conocimiento, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

La definición de las Medidas Cautelares según el Diccionario Jurídico Venezolano, viene dada como cualquier medida adoptada en un juicio o proceso a instancia de parte o de oficio, para prevenir que la resolución del mismo pueda ser eficaz o ejecutada.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional, a través de la Sentencia N° 2733 del 30 de noviembre 2004, señaló lo siguiente:

“…uno de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva.

Como ya se indicó ut supra, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 585 toma como definición, que las medidas cautelares sólo se dictan, ante el riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por ello señala el legislador que:

las medidas preventivas las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo

En este mismo sentido, la Sala Constitucional, a través de la Sentencia N° 440 del 25 de marzo 2008, señaló lo siguiente:

…de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin de lograr el cese de la violación de los derechos denunciados, por el acto de efectos generales recurrido, mientras se dicta la sentencia definitiva que decida el recurso interpuesto.

…como fundamento a la protección cautelar solicitada que “…En relación con el fumus boni iuris, esa Sala deberá estimar si las denuncias sobre la inconstitucionalidad de la Ley son los suficientemente sólidas como para aparentar sin mayor análisis de fondo el derecho que se reclama…resulta evidente el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debido a la espera en la emanación del fallo definitivo…

En este orden de ideas, pasa la Sala a realizar el análisis del fumus boni iuris y del periculum in mora como requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada:

En cuanto al fumus boni iuris (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum.

En sentencia número 523 dictada el 08 de junio de 2000…

se asentó que la procedencia frente a una solicitud de medida cautelar, depende fundamentalmente de que se verifiquen Constitucional ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho fumus boni iuris, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora- y que, adicionalmente, se ponderen los intereses en conflicto…”

Decisión sustentada en jurisprudencia de la Sala Constitucional, de fecha 14-03-01, Expediente N° 00-2420, sentencia 333, ponente Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señala lo siguiente

…Entiende la Sala, que en casos como el de autos, al no poder obrar como tercerista, el Ministerio Público tal vez podría intervenir con el fin de impedir la consumación de un delito. En otros fallos de esta Sala (ver, sentencia del 24-3-2000, recaída en el caso FIRMECA 123), se ha considerado que a esos fines (impedir el delito) una ejecución puede detenerse,…como lo reconoció la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia en fallo de 10 de noviembre de 1999, pero que la orden de suspensión tiene que emanar de un juez penal que decreta una medida de aseguramiento de bienes, previo cumplimiento de determinados requisitos. Este no es el caso de autos, ya que ningún juez penal decretó medida alguna que fuera notificada al juez civil de la causa, sino que el Ministerio Público, y el juez civil le recibió la petición y decretó una suspensión general no prevista ni en el artículo 532, ni el 376, ambos del Código de Procedimiento Civil, y sin atender a un pedimento de un juez penal, como parte de la asistencia judicial recíproca.

…Dado lo discutido en esta causa, se hace necesario para esta Sala, analizar así sea someramente, las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el proceso penal….

…La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal…

…Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal;…

…Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público... Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles…

…Pero, a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares…

…Con autorización judicial del juez de control (artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede recolectar o recoger en los lugares cuya inspección le autorizó dicho juez: recoger y conservar los efectos materiales de utilidad para la investigación o la individualización de los participantes en el delito; e igualmente puede incautar correspondencia, documentos, títulos, valores y dinero (artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal)…

…Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem)…

… ¿será imposible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre los objetos pasivos del delito, como lo podrían ser prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considera parte de un fraude, etc.?.

…Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal)…

…Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala admitió como legal, una medida preventiva innominada que paralizaba la ejecución de una sentencia para impedir un fraude aun no declarado en sentencia firme (Caso FIRMECA 123. Sentencia del 24-3-2000), considerando que es un deber del Estado impedir el delito y que el juez penal podía decretar medidas innominadas, debido a la remisión que el Código de Enjuiciamiento Criminal hacía al Código de Procedimiento Civil; pero tal posibilidad no emerge diáfanamente en el actual Código Orgánico Procesal Penal, aunque varias instituciones destinadas a impedir el delito (artículos 225: allanamiento o 257: flagrancia), podrían permitir que el juez penal pueda detener, mediante medidas diferentes a las previstas expresamente para el aseguramiento, la consumación o expansión del delito…

…De todas maneras, será la orden de un juez de control, dirigida a otro juez, que al igual que él ejerce la jurisdicción, la que podría, dentro una posible inmovilización de activos, suspender el ejercicio de un derecho, orden que acataría el otro juez por el principio de asistencia judicial recíproca, siempre que esté claro que la suspensión tiene lugar para enervar los efectos o la consumación de un delito, y siempre que se señale un plazo para ello. No es del fondo de esta causa, ni de lo tratado en este fallo dilucidar si la posibilidad señalada es generalmente viable o no, pero lo que si es cierto, y quiere resaltar la Sala, es que de ser ello posible, sólo por orden del juez penal que conoce la causa, procedería tal inmovilización, o una medida similar general, pero nunca ella podría emerger por orden de un juez que no conoce de procesos penales (civiles, fiscales, etc)…

Es cierto que el Ministerio Público como titular de la acción penal, una vez tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, debe disponer que se practiquen las diligencias necesarias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, incluyendo el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del presunto delito. Tal obligación como bien lo define el legislador, va dirigida sobre objetos activos y pasivos del delito; en el caso que se plantea, se trata de asegurar bienes pertenecientes a L.G. y B.T., a fin de garantizar los derechos patrimoniales presuntamente vulnerados a la víctima Empresa LUBVENCA ORIENTE C.A.

Como se puede observar, tiene que existir por lo tanto en primer lugar un proceso y en materia penal, ese proceso evidentemente, debe tener identificado un autor o sea unos partícipes.

Los recurrentes señalan en su escrito que existe una averiguación penal, en la cual ya están citados los arriba nombrados para el acto formal de imputación, por estar presuntamente incursos en el delito denominado doctrinaria y jurisprudencialmente como Fraude Procesal previsto y sancionado en el Código Penal vigente, esto quiere decir que ya los posibles autores del hecho punible investigado por la Vindicta Pública ya están identificados aun cuando no se haya presentado un acto conclusivo, lo cual no impide, que se solicite la medida cautelar innominada.

Por su parte establecen los artículos 106 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 106 del COPP, Composición y atribuciones. “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control”

Artículo 282. COPP, Control judicial. “A los jueces de (CONTROL) en esta fase (preparatoria) les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus ocho ordinales, desarrolla una serie de principios y garantías judiciales, entre las cuales resultan ser esenciales el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica en todo estado y grado de la investigación y a ser notificado personalmente de los cargos por los cuales se le investiga; por lo que en el presente caso no se evidencia que se hayan pasado por alto tales derecho procesales ya que como se refirió anteriormente, según lo dicho por la Representación Fiscal, los investigados ya han sido citados para el acto formal de imputación. En cuanto esto como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que:

… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal, a través de la Sentencia N° 226 del 23 de mayo 2006, señaló lo siguiente:

… el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…

.

La Corte advierte, que la imputación fiscal, que como ya se dijo, es una actividad propia del Ministerio Público, en la que sólo se informa a la persona el objeto de la investigación y los delitos que se le están imputando, además de los derechos que le otorga la ley en la condición de imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que para la realización de este acto, deberá estar debidamente asistido por su abogado. Por tanto, es una función garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano en ese acto, conocer los hechos por los que se le investiga, acceder a la investigación y, ejercer su derecho a ser oído, por el órgano encargado de la persecución penal, en el marco de la fase de investigación del proceso penal, por lo que debe presumirse que los investigados deben estar asistidos por un profesional del derecho de su entera confianza, no pudiéndose ver como un acto de violación a derecho a garantía Constitucional alguna y puede fácilmente el Ministerio Público solicitar las medidas cautelares innominadas, toda vez que existe la presunción de la comisión de un hecho punible y los presuntos autores se encuentran individualizados, al estar fijado el tantas veces nombrado acto de imputación formal.

Siguiendo con lo que no atañe, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha admitido la existencia de medidas cautelares o la cautela judicial, en materia penal, sólo con la finalidad de obtener pruebas, de tal manera que con las medidas asegurativas se aprehenden bienes (mueble o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal, de tal manera que la solicitud que ha sido formulada por el Ministerio Público ante el Órgano de Primera Instancia, para pedir una Medida Cautelar Innominada al Juez de Control, resulta en criterio de quienes aquí decidimos, procedente y ajustada a la Constitución y a las leyes penales adjetivas vigentes, ya que es evidente el riesgo manifiesto de que quede ilusoria el resarcimiento del presunto daño causado a la víctima; asimismo aprecia la Corte que, en el caso bajo examen, los hechos y argumentos expuestos por los recurrentes son suficientes para llenar los requerimientos de los artículos 585, en orden al otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada. Al efecto se observa, que dada la naturaleza de este proceso, mientras se cumpla todo su trámite y se llegue a la decisión definitiva del acto conclusivo, daría lugar a graves perjuicios de difícil reparación, a los derechos de la victima Empresa LUBVENCA C.A y al Ministerio Público en representación del Estado venezolano y que fungen como recurrente en esta causa. En tal sentido, debe el Juez de Control analizar todos y cada uno de los supuestos establecidos en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para determinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada por el ministerio Público, tal como lo establece el encabezamiento y ordinal 9º del articulo 256 ejusdem, situación esta que obvio el Juez de Primera Instancia en Función de Control, en su decisión por lo que a criterio de quienes aquí decidimos la decisión carece de motivación, pues negó tal solicitud sin analizar los fundamentos de hecho y derecho que esgrimió la representación fiscal en su solicitud, así pues que lo correcto y ajustado a derecho es declara CON LUGAR el presente acto de impugnación y revocar la decisión proferida por el mentado juzgado en fecha 16 de enero de año que discurre.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados A.J.R.P. y K.L.S., en su carácter de Fiscales del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, contra la decisión dictada por el Juez Primero con Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 16 de enero de 2008, en base a las consideraciones precedentemente expuestas. Queda REVOCADA totalmente la decisión dictada por el Tribunal a quo en virtud de los fundamentos explanados en la parte motiva del presente fallo.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad al Tribunal de Origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES,

LA JUEZA PRESIDENTA y (PONENTE)

Dra. G.C.M.C.

EL JUEZ SUPERIOR, LA JUEZ SUPERIOR,

Dr. C.F.R.R. Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA,

Abg. R.B.