Decisión de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 21 de Junio de 2006

JUEZ PONENTE: N.H. BECERRA.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.-

DELITO: CONTRA LA PROPIEDAD.-

CAUSA N°: 1778-06.-

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: GILDA SEQUERA, Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes.-

RECURRENTE:.S.A.F.O., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.535.974, de profesión abogado, actuando en su propio nombre.-

IMPUTADO: S.A.F.O..

VICTIMA: J.M.T., de nacionalidad francés, titular de la cédula de identidad N° 24.793.184

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CUESTION PLANTEADA

Admitido como ha sido, Recurso de Apelación interpuesto en fecha veintiuno (21) de marzo de 2006, por el ciudadano Abg. S.A.F., en contra de la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la cual declaró sin lugar la excepción contemplada en el artículo 28 ordinal 4° literales c) y f) del Código Orgánico Procesal Penal opuesta por este último; la Sala siendo la oportunidad para decidir sobre la procedencia de la cuestión planteada en el caso de especie, pasa a hacerlo en los términos siguientes:

III

DE LOS HECHOS

Los hechos objeto del presente proceso según se desprende del acta de investigación policial que riela al folio nueve (09) de las presentes actuaciones son los siguientes:

[…]En horas de la tarde del día de hoy, se presentó por ante esta Oficina el ciudadano J.M.T., titular de la Cédula de identidad número V-24.793.184, informando que en las instalaciones de la empresa Maquinarias Don José, ubicada en la prolongación de la avenida J.A.P., sector Miraflores, municipio Araure Estado Portuguesa, se encuentran dos tractores, macas FORD, uno modelo 3055 y el otro 66104RM, los cuales son de su propiedad y que en fecha 31-10-2.005, su persona formuló denuncia signada con el número H-110.313, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, ante la Sub Delegación San Carlos, Estado Cojedes, por el hecho de haberle entregado en calidad de consignación para la venta de estas maquinarias, al ciudadano S.A.F.O., quién posteriormente no le dio respuesta en cuanto a entrega de dinero por concepto de venta ó evolución de las maquinas, haciéndome entrega de copia fotostática de la constancia de denuncia y de un documento cuyo contenido describe las características de los tractores.. …

IV

DE LA DECISIÓN APELADA

El fallo cuyo examen ocupa a esta sala, dispuso lo siguiente:

(Omissis) “…este Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA: En primer lugar, En cuanto a la Excepción opuesta por el Abogado S.F. y la solicitud hecha por la fiscal del ministerio de que reviste carácter penal el hecho punible y que el ciudadano J.T. si tiene la condición de víctima considera este Tribunal que es procedente la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público por cuanto según documentación presentada por el ciudadano Tanguy se observa la cualidad de propietario en consecuencia se Declara Sin Lugar las excepciones opuestas por el Abogado S.F.O.. En relación a la solicitud del Abogado S.F.O., de que sean oídos los adquirientes de los tractores, considera este Tribunal que no es la etapa procesal para evacuar a los testigos que presenta razones por la que se rechaza dicha solicitud.…”

V

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO INTERPUESTO

El recurrente S.A.F., actuando en su propio nombre en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta Alzada. Hizo entre otras las siguientes alegaciones:

5.1 “ Apelo e Impugno de conformidad con los preceptos autorizantes consagrados en los Artículos 29 y 447 Ordinales 2° del C.O.P.P., la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de fecha 16 de Marzo del 2006, que declaro sin lugar las Excepciones opuestas para oponerme a la persecución penal, por cuanto en la misma, se evidencia que en la Audiencia Especial no se me permitió la practica de la prueba ofrecida, cual era el evacuar el testimonio de los testigos que presenciaron la negociación y que fuera debidamente solicitada la practica de dicha prueba, en mi solicitud de la excepción interpuesta, por lo cual considero de que se violo el debido proceso al que tengo derecho, por cuanto y de conformidad con lo establecido Artículo 49 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Cito:

El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1° “… Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los MEDIOS ADECUADOS PARA EJERCER SU DEFENSA…”.

5.2 [Que], En efecto, el Artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebra dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y PRESENTARAN SUS PRUEBAS. Al término de la audiencia resolverá la excepción de manera razonada

.

En este caso Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el Juez Tercero de Control ha debido pues, el disponer lo necesario para la práctica de la prueba de testigos, que había sido debidamente solicitada su evacuación en la solicitud de la Excepción planteada, y la cual me fuera negada en la Audiencia Especial que declaro sin lugar mi solicitud. Razón por la cual considero que por las razones de hecho y de Derecho planteadas, se violó mi derecho constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 1° de la Constitución Nacional, referente al debido proceso, así como el Artículo 26 ejusdem que establece que:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos , a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente

.

5.3[Que], acudí pues a una Audiencia Especial en la que se me limitó el derecho constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por cuanto se me impidió el probar mediante la evacuación de la prueba testimonial solicitada, que la excepción planteada si era procedente por cuanto se trata de un asunto de naturaleza civil, y cuya jurisdicción se enmarca en el ámbito civil, por cuanto si el ciudadano J.T. pretendía desconocer la contratación que el mismo autorizó y presenció, tenía la vía civil para ejercer tal acción como era por ejemplo la de demandar la Resolución del Contrato, o una acción reivindicatoria, o lo que es el caso la intimación del cobro de bolívares en virtud de la letra de cambio que posee a su favor, y es mas, lo que ese Ciudadano JOSEHP TANGUY denuncio fue una presunta apropiación indebida, delito este de acción dependiente de instancia de parte y contemplado en el Artículo 466 del Código Penal, y cuya acción depende de una querella particular, lo que hace a la vez de que las actuaciones ordenadas y practicadas por el Ministerio Público, hayan sido sobre la base de andelito que es de acción dependiente de instancia de parte. Por lo tanto y nuevamente haciendo alusión al Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…SERAN NULAS LAS PRUEBAS OBETENIDAS MEDIANTE VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO..”. En consecuencia la imputación misma del Ministerio Público en mi contra es INCONSTITUCIONAL, así como la decisión emitida en fecha 16 de Marzo del 2006 por cuanto la misma fue emitida en contravención de los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal”.

5.4[Que], en efecto el ciudadano J.T. denuncia que fue supuestamente “víctima” de una apropiación indebida, al simular un hecho punible cuya acción es dependiente de instancia de parte, pretendiendo de esta manera desconocer la contratación que el mismo autorizó y presenció, a sabiendas de que tenía una vía civil para ejercer acción; el Ministerio Pública ordena el inicio de las investigaciones como si se tratase de un delito de Acción Pública, ordenando una serie de investigaciones y recavando pruebas en flagrante violación del Artículo 49 Ordinal 1° de la Constitución Nacional; se realiza la Audiencia Especial para resolver la excepción opuesta, la cual es declarada sin lugar, y no permitiéndoseme evacuar las pruebas que a su vez fueran solicitadas en la solicitud de Excepción”.

El recurrente ofreció como medio de pruebas las siguientes:

1. - Anexos Marcados con las letras A,B,C, y D.

2. - El Testimonio de los ciudadanos: F.D.R.P. , J.W.F., J.C.A., E.M., A.C.M. y F.C.A.E.

   Finalmente solicitó:

   sirva admitir el presente Recurso de Apelación, por estar ajustado a derecho, y en consecuencia proceda a fijar fecha de Audiencia Oral a los fines de debatir las Excepciones Planteadas, con la respectiva evacuación de las pruebas promovidas, por lo que solicito sean notificados los Testigos Nombrados para que rindan su testimonio en las misma

   VI

   DE LA NO CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   Transcurrido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que haya tenido lugar, se remitió a esta Sala, el presente cuaderno especial de actuaciones. Todo ello a los fines legales consiguientes.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la revisión exhaustiva de las actas y autos, que inextenso integran el presente cuaderno especial de actuaciones, de las alegaciones formuladas por el recurrente abogado S.A.F.O., y en específico del fallo adversado, la Sala para decidir la apelación ejercida en el caso sub-lite, observa:

1. - [Que], el 09 de enero de 2006, el abogado S.A.F.O., actuando in nomine propio y en su carácter de investigado en el expediente instruido por la fiscalía segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes (Exp. N° 49.499-05), interpuso ante el Juzgado de primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial, escrito de tres (03) folios útiles, mediante el cual opuso la Excepción de Previo y Especial Pronunciamiento, contemplada en el artículo 28, ordinal 4 letras “C” y “F”, con fundamento en las razones de hecho y de derecho que constan en el referido escrito, el cual riela a los folios 56 al 58 de las presentes actuaciones.

2. - [Que], el 16 de febrero de 2006, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de control N° 03 de este mismo Circuito Judicial, mediante auto expreso dispuso lo siguiente:

   “Visto que mediante escrito de fecha 09-01-2006, con dos (02) anexos, el ciudadano S.A.F.O., titular de la Cédula de identidad N° 9.535.974, se profesión Abogado, Inscrito en el IPSA bajo el N° 58.130, de este domicilio, actuando con el carácter de investigado en el Expediente signado con el Alfanumérico N° 49.499-05, nomenclatura interna de la fiscalía segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial procedió a interponer la “ Excepción contemplada en el artículo 28 ordinal 4° Letras “C” y “F”, del Código Orgánico Procesal Penal, para pronunciarse este Tribunal Tercero de Control observa: Primero. El prenombrado ABG. F.O., de viva voz, manifestó a la ciudadana Secretaria de este Tribunal de Control que, a posteriori, indicaría la dirección exacta del ciudadano J.T.. Segundo. En fecha 08-02-06, mediante escrito en un (01) folio útil consignado ante la Unidad de Alguacilazgo manifestó: …”Alado a la presente excepción la dirección del Ciudadano J.T. suficientemente identificado en autos a los fines de su notificación para la celebración de la respectiva. Dicha dirección es Calle Los Escorpiones, casa gris con ladrillos rojos, Tinaco estado Cojedes”. Segundo. Expresa el solicitante…” en fecha 31-10-05 el ciudadano J.T., venezolano, mayor de Edad, Titular de la Cédula de identidad N° 24.793.184, cuyo domicilio desconozco, pero que se encuentra suficientemente identificado en denuncia que interpusiera en mi contra (Exp. H-110.313) por presunta Apropiación Indebida de dos Tractores en estado de CHATARRA…”. En virtud de que la dicha excepción ha dicha propuesta durante la Fase preparatoria, por escrito debidamente fundado, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de la otra parte, se evidencia que han sido llenados los extremos de ley. Establece el artículo 49, cuarto Aparte del Código Orgánico Procesal Penal,…” En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ochos días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Por lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY de conformidad con lo establecido en el artículo 29, cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, Acuerda Convocar a todas las partes a una audiencia oral que se celebrará el día 16 de Marzo de 2006 a las 10:30 horas de la mañana”

3. - [Que] el 16 de marzo de 2006, tuvo lugar por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial, integrado por el Juez Gerardo José Torrealba y la secretaria abogada L.J.C.M., la audiencia especial para decidir sobre la Excepción opuesta por el abogado S.A.F.O., en cuyo acto, la recurrida después de oír las exposiciones de las partes intervinientes, emitió entre otros, los pronunciamientos siguientes: Primero: declaró Sin Lugar, la excepción opuesta por el abogado S.A.F.O.. Segundo: Desestimó la pretensión planteada por el mencionado abogado “ de que fuesen oídos los adquirientes de los vehículo” …(tractores) la cual formuló este último en la referida audiencia especial, tal como se desprende de manera axiomática del contenido del acta de fecha 16 de marzo de 2006, que riela a los folios 72 al 74 de las presentes actuaciones.

   En este orden, la Sala atendiendo al marco de competencia funcional que le impone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal, pasa de seguidas a examinar pormenorizadamente el fallo recurrido a fin de constatar si el mismo se encuentra a nó ajustado a derecho, examen éste que permita a la Alzada precisar, si la razón asiste o no al recurrente S.A.F.O..

   Sentado lo anterior, la Sala estima necesario formular algunas consideraciones en torno a la naturaleza del acto objeto del presente examen, en los siguientes términos:

   Dispone el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus apartes 1° Y 3° lo siguiente:

   (…) Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante…

   (…) En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ochos días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de la partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez resolverá la excepción de manera razonada…

   Del análisis meramente exegético de la norma transcrita parcialmente supra, en específico del telos que emana del contenido de los apartes1° y 2° ibidem, surge el siguiente silogismo conclusorio:

   i) [Que] para este tipo de incidencia rige sin lugar a dudas el principio de libertad de prueba, y en razón de ello no existe prohibición legal expresa, que prohíba ofertar como medio de prueba, el testimonio de terceros.

   ii) [Que], en la audiencia a la cual se refiere el tercer aparte de la norma in comento, las partes además de exponer oralmente sus alegatos deben presentar sus pruebas… Adicionalmente a ello debe precisarse, que si alguna de la partes ha promovido la prueba testimonial, corresponde a este la carga de su presentación en la audiencia respectiva, la cual será recibida por el Tribunal conforme a las reglas del juicio oral, en todo aquello que resulte pertinente.

   En adición a lo anterior, la Sala observa igualmente, que el proponente de la excepción al ofertar la prueba testimonial invocada, amen de no cumplir con su carga de presentar los testigos promovidos a la audiencia oral, ni diligenciar su citación u orden de comparecencia, se limita sólo a presentar un justificativo notarial contentivo de la declaración de los ciudadanos en el mencionados (f.f 63 al 64 y vto), sin señalar la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida , todo lo cual produce como efecto sucedáneo, que esta en criterio de esta Corte, resulte INADMISIBLE. Así se declara.

   Siendo ello así, estimando la Sala que el proponente de la excepción planteada, no cumplió con la carga de la presentación de los testigos promovidos en la audiencia oral celebrada por la recurrida en fecha 16 de marzo de 2006, resulta congruo afirmar que la razón no le asiste al recurrente, y por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho en el caso examinado es, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado S.A.F.O., en contra de la decisión proferida en fecha 16 de marzo de 2006 por la recurrida.

   En virtud de la declaratoria anterior, se CONFIRMA en los términos aquí expuesto el fallo adversado quedando el mismo incólume en todos aquellos puntos no sujetos a impugnación por parte del recurrente. Así se decide.-

   DECISIÓN:

   Por las razones expuestos en la parte motiva del presente fallo, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes actuando en la Sala Única, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación Interpuesto en fecha 21 de marzo de 2006 por el ciudadano Abg. S.A.F.O., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado, quedando incólume en todos aquellos puntos no sujetos a impugnación por parte del recurrente.

   Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-examine.-

   Regístrese, publíquese y notifíquese lo conducente a quien corresponda.

   Remítase el presente cuaderno de actuaciones, en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

   Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Única de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos a los ( 21) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

   N.H. BECERRA

   PRESIDENTE

   (PONENTE)

   H.R.B.A. VILLAVICENCIO C

   JUEZ JUEZ

   LA SECRETARIA

   MIGUELINA CAUTELA

   En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las ( ) y se hicieron las notificaciones de Ley.-

   LA SECRETARIA

   Causa N° 1778-06.-

   NHB/- arelys