Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 27 de abril de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la presente querella interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por la ciudadana A.L.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 5.432.907, asistida por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., Inpreabogado Nros. 18.205 y 32.535, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND).

En fecha 28 de abril de 2011, este Tribunal admitió la presente querella y citó al Presidente del Instituto Nacional de Deportes para que le diera contestación a la querella, asimismo se ordenó al mencionado Instituto que remitiera el expediente administrativo de la querellante, concediéndole un término de quince (15) días. Igualmente se ordenó notificar a la Procuradora General de la República.

En fecha 18 de mayo de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de fecha 28 de abril de 2011. Asimismo se dejó constancia que no se pudo abrir cuaderno separado por cuanto no fueron consignadas las copias requeridas para tal fin.

En fecha 31 de mayo de 2011 la abogada L.G.Y., Inpreabogado Nº 18.205 (apoderada judicial de la querellante) consignó las copias requeridas para la apertura del cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada. En fecha 03 de junio de 2011 se abrió el respectivo cuaderno separado.

I

DE LA QUERELLA

Narra la querellante que fue desincorporada de la nómina de pago del personal activo del Instituto Nacional de Deportes en ausencia total de acto administrativo y de notificación alguna, conforme a los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aun cuando se encontraba de reposo médico desde el 22 de marzo de 2010 y en p.d.I.L. por ante el Instituto Venezolano de Seguros Sociales. Que, en fecha 01 de abril de 2011 comprobó que fue suspendida ilegalmente del goce de su sueldo y los demás beneficios laborales.

Que, aun cuando tenía al día todos sus reposos médicos, debidamente convalidados y presentados oportunamente, la Institución procedió a despojarla de la Inamovilidad Temporal que gozaba al estar de reposo, pues tal como se evidencia de autos, padece de espalda fallida por Discopatía Degenerativa Lumbar, que conforme a dictámenes médicos amerita incapacidad total.

Que, “aun y cuando el cargo por ella desempeñado, de Directora General, es de Dirección, gozaba del derecho de obtener un acto administrativo formal contentivo de la voluntad de la administración de poner fin a la relación formal, que en el peor de los casos igualmente debía esperar que cesara la situación de reposo temporal y en consecuencia, inamovilidad temporal emanada de la enfermedad que estaba padeciendo con el agravante que la misma debía gozar del lapso de disponibilidad que le correspondía. Además, dicho acto administrativo debía ser igualmente notificado, a fin de la publicidad del acto y garantizar el debido proceso”.

Que, procedió a comunicarse de forma telefónica con las autoridades del Instituto, quienes le informaron que había sido suspendida de su cargo y que ya había sido nombrado otro Director en su cargo, verificándose esta situación en la Gaceta Oficial Nro. 39.642, de fecha 25 de marzo de 2011, en la que se designa al ciudadano M.E.B., titular de la cédula de identidad Nº 14.547.149 como Director General.

Fundamenta la presente querella en los artículos 3, 29, 84, 86, 87, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1, 11, 59, 60, 60 y 131 de la Ley Orgánica del Trabajo; 1, 3, 9 y 161, 92 y siguientes de la Ley Estatuto de la Función Pública.

Alega que “contin(úa) de reposo médico tal y como quedó demostrado con la presentación ante la Institución de los reposos médicos respectivos y de la emisión y entrega de la Forma 14-08, para la tramitación de (su) incapacidad”. Y que en virtud de su incapacidad, independientemente del cargo que ejerza, un funcionario “no puede ser removido ni retirado. Hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida” y así lo han establecido las Cortes en varias de sus decisiones.

Que, en virtud de lo señalado anteriormente la exclusión de la nómina de pago, sin que mediare acto administrativo, ni otorgamiento de la pensión de incapacidad son nulos de nulidad absoluta, pues tal como se señaló anteriormente, la querellante se encontraba de reposo, y aún continua en tal situación, comenzando el proceso de incapacidad.

Que, “por cuanto la Administración procedió a llevar a cabo un acto no contemplado en ninguna ley como forma de separación del cargo en la Administración pública y, de igual manera hay ausencia absoluta del procedimiento previo que debía anteceder a cualquier acto tomado por la Administración, estamos en presencia de una clara vía de hecho, por parte de la Institución demandada, aunado al hecho de que, tal situación se encuentra contemplada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su Artículo 19, numerales 1 y 4 como causales de Nulidad Absoluta de cualquier acto de la Administración, en concordancia con el artículo 125 de la Constitución que prevé las causales de nulidad cuando se violenta cualquier derecho protegido constitucionalmente, y así debe ser declarado.”

Asimismo alega que el Instituto querellado con su actuación “violent(a) el Derecho al debido proceso, y consecuentemente el derecho a la defensa, el derecho a ser oído con las garantías de la Ley, y el derecho a probar, garantías éstas de orden Constitucional (SIC)que conllevan la nulidad de actuación desplegada por las autoridades del Instituto Nacional de Deportes, con la directa violación al Principio a la Inocencia, pues para ser sujeto de una sanción debe demostrarse la existencia de la violación de una norma de carácter disciplinario y, así debe ser declarado”.

II

DEL AMAPARO CAUTELAR

Aduce la querellante que en el presente caso se encuentra constituida la acción de amparo “por el acto administrativo de su exclusión de la nómina del personal activo del Instituto Nacional de Deporte, que violentan flagrantemente y amenazan el goce efectivo de un derecho constitucional como es el contenido en el artículo 86, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que su pretensión de amparo cautelar, tiene naturaleza instrumental, por lo que, “no se solicita que el Tribunal avance opinión alguna a la materia de fondo del proceso,(…) ya que ello resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad, lo cual no es permisible en nuestro Estado de Derecho”.

Alega que le fue lesionado el derecho a la salud previsto en el artículo 86 de texto constitucional. Y que “a los fines de precisar la existencia de los hechos lesivos atribuidos al presunto ente agraviante, con el objeto de determinar la violación de los referidos derechos constitucionales (SIC), señal(a) que: Conocía la Dirección de Recursos Humanos que la querellante se encontraba en muy mal estado de salud desde el 22 de marzo de 2010, ver anexos marcados ‘B’, con lo cual se materializa la violación al artículo 86 de la Constitución”.

Que, a la querellante le fue otorgado por la Ministra del Poder Popular para el Deporte, y Presidenta del Instituto Nacional de Deportes, un permiso remunerado por tres (03) meses, dada su condición de invalidez. Y que sin embargo, a partir del 24 de mayo de 2010, la agraviada comenzó a gozar de reposos médicos debidamente convalidados por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, reposos que fueron igualmente entregados a la Dirección de Recursos Humanos de la Institución.

Que, la querellante gozaba de Incapacidad Temporal para Laborar, y así se constata de los Certificados de Incapacidad emanados del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, “de los cuales tenemos que la misma gozaba de Incapacidad temporal para laborar, hecho éste conocido ampliamente por las autoridades del Instituto, lo cual demuestra que la misma estaba en pleno conocimiento de la incapacidad temporal por enfermedad que conllevó a la evaluación por parte del Instituto Venezolano de Seguros Sociales a determinar una incapacidad total.”

Que la referida conducta “afecta y concreta la violación del derecho a la salud, contemplado en el artículo 86 del texto constitucional, en el entendido que su actual estado de salud, la imposibilita para obtener un nuevo empleo, a raíz de haber sido Incapacitada temporalmente mediante el reposo legalmente expedido y el proceso iniciado de incapacidad total, plenamente conocido por la Institución, encontrándose en el trámite el acto mismo de la incapacidad como tal”

Que, “el derecho a la salud es un derecho fundamental, que debe ser protegido por encontrarse en franca conexión con el primigenio derecho a la vida y a la dignidad humana, lo cual no significa solamente el derecho a acometer acciones para eliminar la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida, así como, diversos certificados de incapacidad, a nombre de la accionante, debidamente certificados por centros hospitalarios adscritos al Instituto Venezolano de Seguros Sociales.”

Que de lo expuesto anteriormente se podrá concluir que la accionante se encontraba de reposo, y que era un hecho conocido por el ente presuntamente agraviante, evidenciándose así de los reposos recibidos y anexos a la presente causa, al igual que de la Planilla mediante la cual “quedaban sujetos al mandamiento de las estipulaciones que rigen la materia, en el sentido que, la demandante no podía salir de la Institución por ninguna otra vía sino mediante su decreto de Pensión por Incapacidad, calculada conforme a las normas legales del Porcentaje que a la misma se le hubiese determinado.”

Que, en mérito de lo expuesto anteriormente, se colige la existencia del fumus boni iuris en relación a la violación del derecho constitucional a la salud, toda vez que la querellante, era funcionaria activa y se encontraba en situación de reposo para la fecha en que fue excluida de la nómina de pago, “existiendo así la presunción grave de violación del referido derecho por parte del ente accionado, quien además poseía reposo continuo a los efectos de lograr su recuperación, con el agravante que el Instituto especializado para ello, diagnosticó incapacidad del 100%”.

Que, se verifica la existencia del periculum in mora, del hecho que la accionante “según la referida constancia y evaluación médica antes indicada, detenta una incapacidad y permanente, lo cual le impide trabajar y en consecuencia obtener los ingresos necesarios para su manutención y la protección de su salud, y, visto que de los autos se desprende presunción grave de violación del derecho a la salud por parte del ente accionado, desde el momento que procedió a sacarla de la nómina de pago sin la existencia de acto administrativo ni justificación legal posible, menos aún notificación alguna, estando la Organización en pleno conocimiento de que se encontraba de reposo y operada, situación ésta que la privó de percibir su sueldo como funcionaria activa en situación de reposo, así como, acceder a los servicios de salud con el que cuenta el ente querellado para todos sus funcionarios activos, lo que pudiera generar el riesgo de que los efectos de dicha actuación generase un agravante más al ya delicado estado de salud, pues (la querellante) debe realizarse fisioterapia y controles rutinarios, a fin de evitar el avance en su enfermedad y el deterioro mayor de su salud, ya bastante disminuida en la actualidad, por lo que consideramos que se verifica la existencia de un riesgo inminente que de no ser preservada la situación de la accionante el avance en el deterioro de su salud que pudiera ser irreversible por lo que en aras de proteger el derecho constitucional a la salud de la accionante y de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, ante el riesgo inminente de causarle un perjuicio irreparable en la definitiva, ya que podría desmejorar su estado de salud, lo que colocaría no solo en riesgo su salud física, sino psicológica, debido al cuadro de stress y dolor físico en el cual la colocan al no tener medios económicos para continuar sus tratamientos, al no poder preservarla por no contar con los ingresos necesarios para ello (…)”.

Por último solicita sea declarado procedente la solicitud de amparo cautelar por violación del derecho a la salud y, en consecuencia, se ordene que mientras dure el juicio y sea dictada la sentencia de fondo, se mantenga a la querellante en situación de reposo, como funcionaria perteneciente al ente querellado, con goce de sueldo y demás beneficios otorgados por Ley; y que igualmente se ordene, que se continuidad el trámite legal de la Incapacidad, en razón de haber consignado los documentos necesarios para ello ante el ente querellado, por lo que éste, en consecuencia tiene obligaciones derivadas de dicha situación, que no pueden ser desconocidas arbitrariamente.

IV

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa:

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era, que para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debe observarse lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.

En tal sentido, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida cautelar traer a los autos en esta etapa procesal los elementos probatorios demostrativos de esas presuntas violaciones directas a los derechos constitucionales que alegan. Así las cosas, en el presente caso observa el Tribunal que no se desprende de los autos (para este momento) una presunción grave de violación del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual la parte solicitante fundamenta su solicitud de amparo cautelar, esto es, la presunta violación del Derecho a la Salud, de allí que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, considera este Juzgador que no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 ejusdem, esto es, presunción de buen derecho y perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva.

En conclusión, analizados y determinados los requisitos establecidos por la jurisprudencia y por la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa observa este Tribunal, que de los alegatos realizados por la parte querellante al momento de fundamentar la acción de amparo cautelar, señala principalmente la violación del derecho a la salud previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tal como se señaló anteriormente para que proceda la pretensión de amparo cautelar, se hace necesario la presunta violación directa del derecho constitucional denunciado, y en criterio de este Juzgador, de los elementos probatorios traídos a los autos por la parte accionante, no se desprende una violación o al menos no de forma directa del derecho a la salud, toda vez que, si bien es cierto, de las actas que rielan a los autos se puede constatar del folio quince (15), que el Instituto querellado le otorgó a la hoy querellante un permiso remunerado por un periodo de tres meses en ocasión a su intervención quirúrgica, y se puede evidenciar que a la querellante le fueron otorgados ciertos periodos de reposo por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (folio 14 al 40), en los cuales se inició el procedimiento para su incapacitación permanente, no menos cierto es que, para la procedencia de la medida cautelar solicitada se hace necesario revisar si en el presente caso existió realmente una Vía de Hecho, o si por el contrario existió alguna Resolución mediante la cual fue removida la querellante, y además verificar si ésta surtió efectos mientras la querellante se encontraba de reposo; examen éste que no es posible realizar en esta etapa del proceso, ya que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, así como el análisis de normas infraconstitucionales, por tal razón se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de de amparo cautelar por la ciudadana A.L.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 5.432.907, asistida por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., Inpreabogado Nros. 18.205 y 32.535, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND).

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 10 de junio de 2011, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

Exp: 11-2901/A.S