Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 16 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

200° y 151°

I.- Identificación de las partes.

Parte actora: Gioorman G.A.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.355.335, domiciliado en Maracay, estado Aragua.

Apoderado judicial de la parte actora: R.E.A.Y., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 65.020.

Parte demandada: Yuber J.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.539.797, domiciliado en la calle Monagas a media cuadra de la calle Marina, sector Los Cocos, cerca del Comando de la Guardia Nacional, casa s/n, punto de referencia, en la parte alta de un abasto-festejo denominado Alevic, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

Abogado asistente de la parte demandada: C.D.C.F., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.736.

II.- Breve reseña de las actas del proceso.

Mediante oficio Nº 10-295 de fecha 13-08-2010 (f. 105 y 106), el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior, el expediente Nº 10-1339, constante de ciento seis (106) folios útiles, y anexo cuaderno de medidas constante de seis (6) folios útiles, contentivo del juicio que por Resolución de Contrato de Compra Venta sigue el ciudadano Gioorman G.A.J. contra el ciudadano Yuber J.P. a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado R.E.A.Y., en su condición de apoderado judicial de la parte actora contra el fallo proferido por el juzgado de la causa en fecha 09-08-2010.

Por auto de fecha 30-09-2010 (f. 107) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente asignándole el Nº 07913/10 y de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, se fija el lapso de diez (10) días de despacho para dictar sentencia.

Mediante auto de fecha 20-10-2010 (f. 108) este tribunal deja constancia que el lapso para dictar sentencia venció en fecha 19-10-2010 y por el volumen de causas, difiere la oportunidad para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al día 20-10-2010 (inclusive), de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad legal este tribunal no dictó el fallo respectivo, por lo que pasa hacerlo ahora en los términos que a continuación se expresan:

III.- Antecedentes y fundamentos de la apelación.

La demanda

La acción por resolución de contrato de compra venta fue intentada por el abogado R.E.A.Y., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano Gioorman G.A.J. contra el ciudadano Yuber J.P., expresando lo siguiente:

Que “… Haciendo uso de las facultades otorgadas a favor su persona, derivadas del instrumento poder suscrito; suscribió una venta a plazos en fecha 18 de febrero de 2009, sobre un bien inmueble (vehículo): Marca: CHEVROLET; modelo: SUN FIRE; placa: XAC-02H; serial carrocería: 8ZIJB52481V348666; serial motor: 81V348666; año: 2001; color: BLANCO; clase: AUTOMOVIL; tipo: SEDAN de uso: PARTICULAR; el cual es absoluta propiedad de su mandante, por haberlo adquirido legalmente (…); la referida negociación de venta a plazos la pactó con el ciudadano YUBER J.P., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nº 11.539.797, de este domiciliado, todo bajo un documento signado en esa misma fecha, 18 de febrero de 2009, ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, el cual quedó anotado bajo el N° 54, Tomo 09 de los Libros respectivos. En el referido instrumento quedaron muy claras las condiciones de venta, las cuales el COMPRADOR acepto, de manera voluntaria y de mutuo disenso con quien suscribe desde el primer un primer momento, se estableció el precio de la venta con cada una de las estipulaciones y acuerdos en la cláusula SEGUNDA del instrumento suscrito, por un monto de TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,00) con una cuota inicial de DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 12.000,00) y diez (10) cuotas mensuales y consecutivas de DOS MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.300,00) cada una, respaldadas adicionalmente con unas letras de cambio, diez (10) en total, en garantía de la obligación suscrita; así mismo la cláusula TERCERA del referido documento establece taxativamente: “Ambas partes convienen que el incumplimiento de UNO (01) de los pagos mensuales por parte del COMPRADOR, faculta al VENDEDOR, a considerar resuelto el contrato de pleno derecho e igualmente, el COMPRADOR autoriza al VENDEDOR a recuperar la posesión del objeto de esta operación, sin aviso ni protesto alguno por su parte, sin notificaciones o tramites de ninguna naturaleza. En este caso, tanto la cuota inicial como cada una de las cuotas mensuales pagadas por parte del COMPRADOR, dada la naturaleza propia del bien vendido, quedarán a favor del VENDEDOR, como indemnización y/o compensación por el uso y utilización del mismo. Quedan a salvo las acciones propias del derecho común, que el VENDEDOR pudiera eventualmente ejercer en contra del COMPRADOR, por aquellos daños que este pudiera ocasionar como consecuencia distinta a la falta de pago de las cuotas correspondientes al saldo. Desde ele momento de la firma del documento de marras nada ha podido ser cumplido como se ha pactado, el ciudadano Yuber Pino, no ha cancelado ninguna de las cuotas correspondientes a la fecha indicada, incluso las cuotas correspondientes a los meses de Febrero y Marzo, no las canceló a la fecha, muy a pesar de mi insistencia en el cobro, mantuvo una actitud de burla y contumacia para el pago de estas cuotas, tanto es la situación que para poder lograr el pago de las mismas me vi en la necesidad de parar el vehículo objeto de esta negociación y es cuando él accede al pago de las mismas, el día 25 de Abril de 2009, producto de lo cual le advertí verbalmente que otro atraso no iba poder ser tolerado, advirtiéndole también de la cercanía del vencimiento del próximo pago o giro el día último de Abril, sin embargo, fundado en la supuesta amistad y considerando que el necesitaba “trabajar como taxista informal” para poder pagar el vehículo, accedió a devolvérselo en fecha 27 de Abril de 2009; el calvario se reprodujo pues paso la fecha de pago del último de Abril, paso la fecha de pago del último de Mayo y no había forma ni manera de ubicar a éste ciudadano Yuber Pino, ni de localizarlo vía telefónica, otra vez se reprodujeron las evasivas, las burlas, la contumacia, no canceló ninguno de los giros o letras correspondientes a las mensualidades del mes de Abril, Mayo, Junio y Julio, con estos giros atrasados, vencidos se comprueba perfectamente el estado de insolvencia del ciudadano Yuber J.P., en su condición de comprador y en consecuencia “DEUDOR” del contrato que hoy se demanda en resolución; todo este padecimiento transcurrió hasta el día 04 de Junio de 2009, cuando logró ubicarlo y solicitarle que le entregara el vehículo de manera voluntaria, en cumplimiento del documento que tenían suscrito a lo cual accedió, le ofreció verbalmente un plazo de una semana, para que consiguiera el monto total de la deuda más los intereses, lo cual nunca ocurrió, en lugar de eso se dirigió a mi vivienda en fecha 10 de Junio de 2009, en horas del mediodía con la finalidad de hacer espectáculos y escándalos, en los cuales incluyó amenazas en su contra y de su familia, asegurando estar siendo estafado y pretendiendo pagar la deuda que sostiene con su persona; producto de una negociación total y absolutamente licita, congruente y de la cual se encuentra sumamente consiente, de la forma que le parezca, manifestando adicionalmente que donde encuentre el carro se lo lleva, pues ese carro es de él, cosa que es total y absolutamente falsa.

Alega la parte actora en su libelo de la demanda: PRIMERO: Que celebró contrato de compra venta con el ciudadano Yuber J.P., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.539.797, domiciliado en la Calle Monagas, a media cuadra de la Calle Marina, Sector Los Cocos, cerca del comando de la Guardia Nacional, Casa S/N, Punto de referencia, en la parte alta de un Abasto festejo denominado ALEVIC, Porlamar, del Municipio Mariño, del estado Nueva Esparta. SEGUNDO: Que el bien mueble objeto del contrato de compra venta lo es un vehículo Marca CHEVROLET; Clase, AUTOMOVIL; Tipo: SEDAN; Modelo: SUNFIRE; Año, 2001; Serial Motor: 81V348666; Serial Carrocería 8Z10B52481V348666; Color BLANCO; Placa: XAC02H; Serial VIN; Uso: PARTICULAR.; TERCERO: Que el demandado incumplió con las obligaciones legales y contractuales, ya que a la fecha no ha pagado cuatro (04) giros de los acordados en el contrato de compra venta cuya resolución se demanda; a saber: los meses de abril, mayo; junio y julio de 2009.

Que en efecto las condiciones estipuladas en el contrato signado con el ciudadano Yuber J.P., vale decir el contrato de compra venta a plazos sobre ele vehículo ya identificado, y la ley Adjetiva Civil Venezolana le facultan suficientemente para ejecutar la acción de resolución de contrato que demanda formalmente, para que responda de la presente demanda y por los daños que de ella puedan derivarse, reservándose las acciones penales pertinentes; estima dicha demanda en un monto total de seiscientas dieciséis unidades tributarias (616 UT), lo que es igual a cuarenta mil cuarenta bolívares fuertes (40.040,00),

Que solicita al tribunal admita y sustancie la presente desmanda, y sea declarada con lugar en sentencia definitiva. Advierte que el vehículo se encuentra en su poder, por cuanto lo rescató de manos del deudor, quien lo entrego voluntariamente, por lo que solicita al tribunal la custodia del mismo mientras se tramite la presente demanda, para lo cual solicita formalmente medida cautelar innominada con la finalidad de tener absoluta garantía del resguardo del bien. Que por todas esta razones solicita sean estudiados contundentemente los recaudos acompañados y declare sin mayor dilación la resolución de contrato de compra venta a plazos, motivado en el manifiesto y contumaz incumplimiento del deudor.”

En fecha 02-03-2010 (f. 13), previo sorteo la causa es asignada al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

En fecha 05-03-2010 (f. 14), mediante diligencia, el apoderado Judicial de la parte actora consignó los instrumentos fundamentales de la demanda (f. 15 al 38).

Mediante auto de fecha 10-03-2010 (f. 39 y 40), el tribunal de la causa admite la demanda cuanto ha lugar en derecho de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, y ordena abrir cuaderno de medida para proveer sobre la medida cautelar innominada solicitada.

Mediante auto de fecha 10-03-2010 (f. 41), el tribunal de la causa, ordena la citación de la parte demandada, ciudadano Yuber J.P., para que comparezcan ante ese Juzgado al segundo (2do) día de despacho siguiente a que conste en autos su citación, a los fines de dar contestación a la demanda.

En fecha 15-03-2010 (f. 43), mediante diligencia, el abogado R.E.A.Y., consigna los emolumentos necesarios para que se produzcan la compulsa de Ley.

En fecha 17-03-2010 (f. 44), mediante diligencia, el abogado R.E.A.Y., consigna los emolumentos necesarios para que se practique la citación de la parte demanda.

En fecha 18-03-2010, mediante diligencia, el Alguacil del tribunal de la causa, deja constancia de haber recibido los emolumentos de ley.

En fecha 05-04-2010 (f. 47 al 63), mediante diligencia, el Alguacil del tribunal de la causa, consigna boleta de citación y compulsa, sin firmar por la parte demandada, a quien no localizó, luego de haberse dirigido en reiteradas ocasiones a la dirección aportada por la parte actora (f. 48 al 63).

En fecha 06-04-2010 (f. 64), mediante diligencia, el abogado R.E.A.Y., solicita al tribunal de la causa, acuerde la notificación por carteles, tal como lo establece la n.S.C.V..

Mediante auto de fecha 09-04-2010 (f. 65), el tribunal de la causa ordena librar cartel de citación a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14-04-2010 (f. 68), mediante diligencia, el abogado R.E.A.Y., recibe cartel de citación para su publicación.

En fecha 26-04-2010 (f. 69), mediante diligencia, el apoderado actor abogado R.E.A.Y., consigna las publicaciones de los diarios La Hora y S.d.M..

Mediante auto de fecha 26-04-2010 (f. 70), el tribunal de la causa ordena agregar las correspondientes publicaciones (f. 71 y 72).

En fecha 07-05-2010 (f. 74), mediante diligencia, la Secretaria del tribunal de la causa, deja constancia de haber fijado cartel de citación en la morada del demandado.

En fecha 03-06-2010 (f. 75), mediante diligencia, el abogado R.E.A.Y., solicita al tribunal de la causa, nombre defensor a la parte demandada.

Mediante auto de fecha 09-06-2010 (f. 76), el tribunal de la causa, nombra como defensor ad-litem de la parte demandada el abogado J.J.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.627, y ordena sui notificación.

En fecha 15-06-2010 (f. 79), mediante diligencia, el alguacil el tribunal de la causa, consigna boleta de notificación debidamente firmada por el abogado J.J.G..

En fecha 21-06-2010 (f. 82), mediante diligencia, el abogado J.J.G.A., acepta la designación de defensor ad-litem.

En fecha 23-06-2010 (f. 83), mediante diligencia, el abogado J.J.G.A., en su carácter de defensor de la parte demandada, consigna telegrama enviado a su defendido informándole sobre su designación como defensor ad-litem.

La contestación

En fecha 23-06-2010 (f. 85), mediante diligencia, el abogado J.J.G.A., defensor de la parte demandada, consigna escrito contentivo de la contestación de la demanda (f. 86 y 87), alegando lo siguiente:

Que rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho la acción intentada en contra de su defendido toda vez pro no ajustarse a la realidad de los hechos y el derecho.

Que rechaza, niega y contradice que la acción de Resolución de contrato intentado en su defendido, pro cuanto como puede evidenciarse, su defendido ha cancelado más del ochenta por ciento (80%) del monto de la venta del vehículo, por consiguiente, en todo caso, lo que correspondería sería el cobro de las letras de cambio, que faltaban por cancelar, pero en ningún momento rescindir el contrato, ya que habría un lucro o beneficio a favor del vendedor.

Que si se toma en cuenta que la venta fue realizada a plazo, realmente se efectúo la venta, y que el hecho de no cancelar las tres (3) últimas cuotas, no da derecho a que se resuelva la venta efectuada. Que por otra parte, es importante destaca, que por un lado en el contrato notariado, se habla de venta a plazo, pero en otra cláusula expresan que hasta tanto no se efectúe ele último pago, el vendedor tiene la reserva de dominio del vehículo, lo que hace presumir, que el contrato no está claro, es decir, es venta a plazo con reserva de dominio, o venta a plazo, el vehículo es de su defendido, y reitera que lo que se ha debido intentar es el cobro de las letras faltantes.

Que con respecto a las letras de cambio que consignó la parte actora, para demostrar que su defendido debía tres (3) cuotas, las letras de cambio, aparece que su valor es entendido, pero en ningún momento aparece que están causadas con el contrato de venta a plazo, por lo que no es suficiente prueba para demostrar que debe tres cuotas del contrato de venta a plazo.

Que por las razones expuestas, pide sea declarado sin lugar la acción de resolución de contrato por proceder en justicia y en derecho, con expresa condenatoria en costas y costos del proceso.”

En fecha 23-06-2010 (f. 88), mediante diligencia, la parte demandada ciudadano Yuber J.P., debidamente asistido por el abogado C.D.C.F., se da por notificado de la presente demanda, y consigna escrito de contestación de la demanda (f. 89 al 91), alegando lo siguiente:

Que estando dentro de la oportunidad legal para dar contestación a la temeraria e infundada demanda, incoada por el ciudadano R.E.A.Y., quien acciona en nombre y representación del ciudadano Gioorman G.A.J., quien a su vez posee instrumento poder que le fuera otorgado por el ciudadano A.S.M., como se evidencia de instrumento poder que fuese conferido ante la Notaria Pública Cuarta de la Ciudad de Maracay, el cual quedó autenticado en fecha 30-05-2006, bajo el N° 28, tomo 65; representación esta que posee el mencionado profesional del derecho como se evidencia de Sustitución de Poder que le fuera conferido ante la Notaria Pública Cuarta de la Ciudad de Maracay, en fecha 28-06-2006, bajo el N° 32, tomo 78.

Que promueve y opone la cuestión previa contemplada en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el ciudadano profesional del derecho R.E.A.Y., no posee cualidad para demandar en juicio, ya que el poder que le fue sustituido por el ciudadano A.S.M., en nombre de su mandante ciudadano Gioorman G.A.J., conferido ante la Notaria Pública Cuarta de la Ciudad de Maracay, en fecha 30-05-2006, bajo el N° 28, tomo 65, el cual le fuera sustituido al profesional del derecho R.E.A.Y., mediante sustitución de poder otorgado ante la Notaria Pública Cuarta de la Ciudad de Maracay, en fecha 28-06-2006, bajo el N° 32, tomo 78, los cuales corren insertos en el cuerpo de la presente demanda por resolución de contrato.

Que niega, rechaza y contradice, que desde el momento de la firma del documento de opción a compra (venta a plazos de vehículo), de fecha 18-02-2009, ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, el cual quedó anotado bajo el N° 54, Tomo 09, sobre un vehículo cuyas características son las siguientes: Marca: CHEVROLET; modelo: SUN FIRE; placa: XAC-02H; serial de carrocería: 8ZIJB52481V34 8666; serial de motor: 81V348666; año: 2001; color: BLANCO; clase: AUTOMOVIL; tipo: SEDAN, uso: PARTICULAR, que no haya cumplido como se ha pactado en el mismo, es decir no haya cancelado ninguna de las cuotas correspondientes en las fechas indicadas.

Que niega, rechaza y contradice, que no haya cancelado a la fecha las letras de cambio.

Que niega, rechaza y contradice, que el demandante ciudadano R.E.A.Y., haya insistido en el cobro de las letras de cambio, si el mismo más bien buscaba que no le cancelara para por medio de la fuerza y de sus influencias arrebatarle el vehículo.

Que niega, rechaza y contradice, que haya mantenido una actitud de burla contumacia para el pago de estas cuotas.

Que niega, rechaza y contradice, que el demandante ciudadano R.E.A.Y., no haya podido ubicarle, localizarle personalmente ni por vía telefónica.

Que niega, rechaza y contradice, que se encuentre en estado de insolvencia en su condición de comprador.

Que niega, rechaza y contradice, que el demandante ciudadano R.E.A.Y., le haya solicitado en forma pacifica que le entregara el vehículo de manera voluntaria, en cumplimiento del documento que tenían suscrito, a los cuales jamás accedió, sino que el mismo en un descuido con audacia y en forma altanera, delante de terceros se llevo el vehículo de la avenida M.d.P. en las afueras del Instituto Educativo Nueva Esparta, el cual fue escondido en las instalaciones del Hotel M.L. ubicado en el sector B.V. de esta ciudad de Porlamar.

Que niega, rechaza y contradice, que el demandante ciudadano R.E.A.Y., le haya ofrecido verbalmente un plazo de una semana.

Que niega, rechaza y contradice, que se haya dirigido a la vivienda del ciudadano R.E.A.Y., en fecha 10-06-2009, en horas del medio día, con la finalidad de hacer espectáculos y escándalos, y en los cuales haya proferido amenazas en contra de su persona y de su familia.

Que niega, rechaza y contradice, que el ciudadano R.E.A.Y., haya ofrecido sentarse a evaluar la situación civilizadamente.

Que niega, rechaza y contradice, que el ciudadano R.E.A.Y., haya ofrecido vender el vehículo a otra persona, de contado y abrir la posibilidad de que le sea devuelto algún dinero.

Que niega, rechaza y contradice, que tenga que convenir en la demanda.

Que niega, rechaza y contradice, que responder de la presente demanda, así como de los daños que de ella puedan derivarse.

Que niega, rechaza y contradice, que haya entregado voluntariamente el vehículo.

Que niega, rechaza y contradice, que haya cumplido el contrato de opción, por cuanto nuestra jurisprudencia establece, que para el caso planteado por el demandante, que dice haber recibido las cantidades de: 1-) Doce Mil Bolívares (Bs. 12.000,00), por concepto de cuota inicial de compra-venta, 2-) Seis (6) giros, a razón de Dos Mil Trescientos (Bs. 2.300,00) por concepto de pago de las letras numeradas 1/10, 2/10, 3/10, 4/10, 5/10, 6/10, las cuales arrojan la suma de Trece Mil Ochocientos (Bs. 13.800,00), las cuales presentara en su debida oportunidad; montos estos que sumados ascienden a la cantidad de Veinticinco Mil Ochocientos (Bs. 25.800,00), superan desproporcionadamente el setenta y tres por ciento (73%) del precio de venta del vehículo, establecido en documento de opción a compra venta, en la cantidad de Treinta y Cinco Mil (Bs. 35.000,00) lo que indica que estamos en presencia de una venta perfeccionada y no de un contrato de opción a compra, el pago del setenta y tres por ciento (73%), no puede considerarse como arras, sino como el pago de parte del precio de venta, no pudiendo el accionante demandar su cumplimiento o resolución, por tal razón debe ser declarado Sin Lugar la presente demanda.”

En fecha 20-07-2010 (f. 92), mediante diligencia, la parte demandada, debidamente asistido por el abogado C.D.C.F., consigna escrito de pruebas de la incidencia de Cuestiones Previas (f. 93), en los siguientes términos:

Que estando dentro de la oportunidad legal para promover y evacuar pruebas en la incidencia de cuestión previa por la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderada, contemplada en el ordinal 3ero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por su persona en el juicio incoado por R.E.A.Y., quien dice actuar en nombre y representación del ciudadano Gioorman G.A.J., Resolución de Contrato de Venta, de acuerdo y como lo establece el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, lo hace de la siguiente manera.

Que reproduce el merito favorable en todas y cada una de sus partes y que ampliamente le favorece del dicho esgrimido por el actor en su escrito de demanda presentada en fecha 26-02-2009, sobre el documento de venta a plazo o cuotas de fecha 18-02-2009 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, el cual quedó anotado bajo el N° 54, Tomo 09, y que se encuentra anexado a la presente demanda marcado con la letra “B”. Que en el referido instrumento alega la parte actora y establece en su libelo que quedaron muy claras las condiciones de venta, las cuales “El Comprador” (su persona) aceptó, de manera voluntaria y de mutuo disenso con quien suscribe desde un primer momento, se estableció el precio de la venta con cada una de sus estipulaciones y acuerdos en la cláusula Segunda del instrumento suscrito, por un monto total de Treinta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 35.000,00) con una cuota inicial de Doce Mil Bolívares (Bs. 12.000,00) y diez (10) cuotas mensuales y consecutivas de Dos Mil Trescientos Bolívares (Bs. 2.300,00) cada una, respaldadas adicionalmente con unas letras de cambio, diez (10) en total, de las cuales cancelo seis (6), por lo cual se materializa que ha cancelado mas del setenta y tres por ciento (73%) de la obligación contraída.

Que reproduce el merito favorable en todas y cada una de sus partes y que ampliamente le favorece de la inexistencia de instrumento poder alguno que faculte al actor de la presente demanda, presentada el 26-02-2010, por lo cual se consuma y se adecua a lo establecido el ordinal 3ero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de la ilegitimidad de la persona que presenta como apoderada. Así solicita sea declarado en la sentencia de la incidencia que se dicte.

Que queda demostrado de ésta manera que el ciudadano R.E.A.Y., no posee la cualidad para demandar y mucho menos sostener el presente procedimiento.

Que solicita que el presente Escrito de Pruebas de Cuestiones Previas, se a agregado a los autos y surta efectos legales.”

En fecha 14-03-2007 (f. 94 al 102) el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dicta sentencia, declarando con lugar la cuestión previa establecida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 12-08-2010 (f. 103) el apoderado judicial de la parte actora, apela de la sentencia.

Por auto de fecha 13-08-2010 (f. 104) el tribunal de la causa, oye en ambos efectos la apelación ejercida por el abogado R.E.A.Y., apoderado judicial de la parte actora, y ordena la remisión del expediente a esta alzada, con oficio N° 10-295.

Cuaderno de medidas

Por auto de fecha 10-03-2010 (f. 1) el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, abre cuaderno de medidas y a los fines de tramitar y decidir las incidencias que surjan con motivo de la medida cautelar innominada solicitada; por cuanto se encuentra con volumen de trabajo difiere el pronunciamiento correspondiente por un lapso de diez (10) días de despacho para proveer sobre la medida solicitada.

Por auto de fecha 25-03-2010 (f. 2 al 6) el tribunal de la causa, niega la solicitud de la medida cautelar innominada realizada por la parte actora en su libelo de demanda.

IV.- La decisión apelada.

En fecha 14-03-2007 (f. 94 al 102) el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dicta sentencia definitiva, en la cual expresa:

(…) Previa verificación del cumplimiento en el presente juicio de las garantías constitucionales, principalmente el debido proceso y el derecho a la defensa, y la materialización de la tutela judicial efectiva, lo cual es deber de quien juzga, como en efecto lo hizo, en cumplimiento de su deber como garante de la integridad constitucional, y el norte de nuestra República Bolivariana de Venezuela como Estado de Derecho y de Justicia, y de la valoración probatoria de las documentales a los efectos de la cuestión previa promovida por la parte accionada, queda otra posición juzgadora que la declaratoria con lugar de la presente cuestión previa, opuesta por la demandada, contenida en el ordinal 3° del artículo 346 de la Ley Adjetiva Civil, en los términos mas adelante expuestos en la dispositiva del presente fallo interlocutorio, para pronunciar la decisión al fondo, de ser el caso, una vez se hayan cumplido las etapas procesales consecuencia de la decisión que de seguidas de plasma en el presente fallo interlocutorio.

(…)

PRIMERO: CON LUGAR la cuestión previa establecida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el ciudadano YUBER J.P., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-11.539.797.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria CON LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada con fundamento en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se suspende el pronunciamiento de fondo en el presente juicio hasta que el demandante subsane voluntariamente el defecto u omisión, en el término de cinco (5) días de despacho, como se indica en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, contados a partir de la publicación de la presente.

SEXTO (sic): Se condena en costas a la parte demandante a tenor de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

UNICO

Es doctrina imperante de nuestro M.T. de la República, que el tribunal de alzada tiene la facultad de revisar los actos del tribunal inferior relacionados con la admisión de los recursos. De manera tal que, el órgano jurisdiccional llamado a conocer algún recurso tiene la potestad de revisar si el asunto sometido a su conocimiento tiene o no el recurso ejercido. Así se establece.

Ahora bien, el recurso de apelación que se somete al conocimiento de esta alzada, fue ejercido por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión emitida en fecha 9 de agosto de 2010 por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, que declaró CON LUGAR la cuestión previa establecida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el ciudadano Yuber J.P., parte demandada en el juicio que por Resolución de Contrato incoó en su contra el ciudadano Gioorman G.A.J..

Se observa que el demandado en la oportunidad de dar contestación a la demanda, opuso la cuestión previa contemplada en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que el abogado R.E.A.Y., quien actúa en la presente causa en su condición de apoderado judicial de la parte actora, no posee cualidad para demandar en juicio, ya que el poder que le fuera sustituido por el ciudadano Á.S.M., en nombre del actor Gioorman G.A.J., fue otorgado en forma insuficiente.

Sobre la tramitación de las cuestiones pruebas opuestas con fundamento en los ordinales 2° al 6°, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 350 de la misma ley destaca:

Artículo 350. Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4° 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente: (...) El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso...

Más adelante el artículo 352 de la ley adjetiva establece;

Artículo 352. Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.

Luego el artículo 354 eiusdem determina:

Artículo 354. Declarada con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez (...).

Finalmente, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil resuelve:

La decisión del Juez sobre las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346 NO TENDRÁ APELACION...

(Negritas y subrayado de la alzada).

El cúmulo de normas antes transcritas establecen el trámite de las cuestiones previas opuestas de conformidad con los ordinales 2° al 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y al haberse opuesto en el caso de autos la contemplada en el ordinal 3°, las anteriores disposiciones resultan aplicables al presente asunto. Así se declara.

Ahora bien, señala expresamente el dispositivo previsto en el artículo 357 eiusdem que la decisión del juez sobre las defensas previas a que se contraen los ordinales 2° al 8° no tendrán apelación.

Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos, entre otros el de fecha 28-07-2008 ha venido reiterando el criterio establecido por esa misma Sala en la decisión de fecha 12-11-1998 donde se asentó lo siguiente:

“Conforme a la doctrina transcrita, en toda incidencia de cuestión previa hay o pueden haber dos pronunciamientos. El primero, cuando el juez declara la procedencia o no de la cuestión previa planteada, en este supuesto no queda duda sobre la inadmisibilidad del recurso de casación, por no tener esta decisión, ya sea la que declare con lugar la cuestión previa planteada o la que la declare sin lugar, el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y; el segundo, es el que resulta posterior a la acción subsanadora de la parte actora, mediante el cual el juez declara si considera suficiente o no lo aportado por la parte para subsanar debidamente los defectos u omisiones indicados.

Del extracto jurisprudencial antes transcrito emerge que, la doctrina imperante en la materia concerniente a las cuestiones previas opuestas de conformidad con los ordinales 2° al 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es que la decisión que declare con o sin lugar estas defensas previas, no tiene recurso de apelación. De manera que erró el Juez de Municipios actuando en Primera Instancia, cuando le concedió recurso de apelación a una decisión que por mandato expreso de la ley no lo tiene permitido. Así se declara.

Con base en los anteriores señalamientos esta alzada declara inadmisible el recurso de apelación ejercido por el abogado R.E.A.Y. contra la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2010 por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta., por cuanto –como ya fue expresado- las sentencias que se dicten sobre las cuestiones previas, a que se refieren los ordinales 2° al 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no tienen recurso de apelación, por disponerlo así el artículo 357 eiusdem. Así se decide.

VII.- Decisión.

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

INADMISIBLE, el recurso de apelación ejercido por el abogado R.E.A.Y., contra la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2010 por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Segundo

No ha lugar a la condenatoria en costas, por la naturaleza del presente fallo.

Tercero

Notifíquese a las partes la presente decisión por haberse emitido la misma fuera del lapso legal establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese diarícese y déjese copia. Remítase el presente expediente en su oportunidad, al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Superior Temporal,

Abg. J.A.G.M.

La Secretaria,

Luimary Campos Caraballo

Exp. Nº 07913/10

JAGM/lcc.

Interlocutoria

En esta misma fecha (16-02-2011) siendo las 3:00 de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de todas las formalidades de ley. Conste,

La Secretaria,

Luimary Campos Caraballo