Decisión nº 0250 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 6 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

196º y 147º

Puerto Ordaz, 06 de Octubre de 2008

Asunto Nº: FP11-R-2008-000255

Tres (03) Piezas

SENTENCIA DE ALZADA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: A.K.D.G.L. y Y.J.T.C., venezolanas, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nº 12.715.800 y 6.974.581, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: WILKER GOMEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 98.844.

PARTE DEMANDADA: ASERCA AIRLINES, C.A., inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de marzo de 1.968, bajo el Nº 746, sufriendo sus estatutos posteriores modificaciones siendo la última de ellas la inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial Estado Carabobo, en fecha 22 de junio de 2005, bajo el Nº 35, Tomo 55-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.D.P.L., MINELVIS MARTINEZ, M.P., J.P., R.A., P.P., OLIVER LAPREA, RAIF EL ARIGIE y YOLENNY RAMOS, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 9.637, 107.291, 27.977, 37.416, 26.304, 24.563, 76.345, 78.304 y 78.305, respectivamente.

CAUSA: RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS.

Ha subido a esta Alzada la presente causa, a fin de conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 08 de julio de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Por lo que, habiendo sido celebrada la Audiencia de Apelación en fecha 24 de septiembre de 2008 por ante este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en la que se declaró “SIN LUGAR” el mencionado recurso y, encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   I.1.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

   Conforme a la reproducción audiovisual que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de apelación, realizada en acatamiento de la disposición prevista en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante la celebración de la referida audiencia la representación judicial de la parte demandante recurrente adujo que fundamenta el ejercicio del presente recurso en dos puntos para ambas trabajadoras, los cuales son: 1) el pago de 120 días por el concepto de utilidades sobre la base cierta de transacciones previas celebradas por la empresa y otros ex-trabajadores ante este mismo Circuito Judicial Laboral, de las cuales se evidencia que los reclamos presentados son los mismos, que a los trabajadores a los cuales a representado la empresa nunca les reconoció los beneficios laborales que consagra la Ley Orgánica del Trabajo por lo que fueron interpuestas al menos 30 demandas, que en dichas transacciones la empresa reconoce expresamente el pago de 120 días por concepto de utilidades, que el nuevo grupo de abogados que presta asesoría a la empresa niega el pago de los días reclamados por utilidades, que las utilidades deben pagarse en base a 120 días de conformidad con lo establecido en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues constituye un hecho notorio judicial el reconocimiento que de los 120 días de utilidades hace la empresa en las transacciones que constan en los autos del expediente, que el Juzgado a quo no valoró dichas transacciones por haber sido celebradas entre terceros que son ajenos a la causa lo cual constituye un criterio netamente civilista, por lo cual solicita se entre a conocer las referidas transacciones, que en la audiencia de juicio se consignó copia de acta de fecha 08/08/2007 levantada por el Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial en la cual la empresa manifestó pagar 30 días por concepto de utilidades, que el a quo al no considerar procedente el reclamo de utilidades sobre la base de 120 días debió por lo menos condenar su pago sobre la cantidad de 30 días ateniéndose a la manifestación hecha por la empresa en dicha acta y no sobre la base de 15 días como lo estableció en la sentencia; 2) constituye el segundo fundamento del recurso la negativa del a quo sobre el concepto de días de descanso semanal el cual fue reclamado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el desarrollo de las actividades de sus representadas estaba basada en programaciones de horas de vuelo, por lo que las horas de vuelo que éstas cumplían les eran canceladas, ya que si cumplían 20 horas de vuelo igual cantidad de horas se les pagaban, si cumplían 40 horas de vuelo entonces dicha cantidad se les cancelaba, por lo que evidentemente tenían un salario variable el cual fue reconocido por la empresa al denominarlo fluctuante, que el a quo declaró improcedente este concepto alegando que de las actas se evidencia que el salario era mensual violando con esto la sentencia Nº 401 de fecha 03/05/2005 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que este concepto opera de pleno derecho conforme a lo establecido en dicha sentencia, por otra parte fundamenta igualmente la presente apelación en lo que a la ciudadana Y.T. se refiere en que la Jueza de Juicio en los conceptos de vacaciones, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado condenó de forma distinta a lo solicitado aun cuando ellos no fueron puntos controvertidos, y que en lo que al concepto de vacaciones se refiere en los cálculos se parte desde el año 1.997 en adelante cuando el reclamo parte desde el año 1.995, que por todo lo expuesto solicita se declare con lugar la presente apelación.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada manifestó que la apelación se circunscribe en el reclamo de 120 días de utilidades fundamentándose en dos transacciones judiciales en las cuales no existe reconocimiento expreso alguno por parte de la empresa y que además no producen o generan efectos ni derechos a favor de terceros, que en las actas se demostró que la empresa produjo pérdidas durante los ejercicios que duraron las relaciones de trabajo, que respecto a los 30 días alegados por el representante de las actoras admite que fue él quien personalmente suministró dicha información sin embargo la respuesta cierta fue que se pagaban la cantidad de 30 días de utilidades pero no de forma histórica, que con respecto al concepto de días de descanso la parte demandante lo hizo sobre la base de un salario mensual y así lo aceptó la empresa, que conforme al artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo ese salario mensual incluye el día de descanso, que el Juzgado de Juicio condenó a su representada al pago de los conceptos y cantidades establecidos en la sentencia y esa representación no ejerció recurso alguno contra la misma pues ésta es conteste con lo alegado por esa defensa y se encuentra ajustada a lo que realmente fue la relación laboral que vinculó a las partes, por lo cual solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme en todas sus partes la decisión del a quo.

2. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte recurrente, observa quien aquí decide que el presente recurso de apelación se encuentra circunscrito, respecto a ambas accionantes, a dos puntos en concreto, siendo el primero de ellos el hecho de que el Juzgado a quo no haya acordado el pago del concepto de utilidades sobre la base de 120 días, cuando –según decir de la representación de la parte demandante recurrente- de las transacciones cursantes en autos se evidencia el reconocimiento de la empresa respecto al pago de esa cantidad de días por dicho concepto, que en todo caso al no considerarse procedente el pago de las utilidades sobre la base de 120 días debió condenarse su pago sobre la cantidad de 30 días, en virtud de la manifestación hecha por la representación judicial de la empresa la cual se evidencia de acta de fecha 08/08/2007 levantada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial, y no sobre la base de 15 días como se acordó en la sentencia, por otra parte constituye el segundo de los aspectos objetados la negativa del a quo relativa a no acordar la cancelación del concepto de días de descanso semanal bajo el argumento de que las actoras percibían un salario mensual que incluía el concepto reclamado, cuando –según los dichos de la recurrente- lo cierto es que sus representadas tenían un salario variable que fue reconocido por la empresa al denominarlo fluctuante, y que con tal declaratoria se violó la sentencia Nº 401 de fecha 03/05/2005 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, finalmente la representación judicial de la parte demandante recurrente manifestó que fundamenta el presente recurso, en lo que a la ciudadana Y.T. se refiere, además de los argumentos antes expuestos, en que los conceptos de vacaciones, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado fueron condenados de manera distinta a como se demandaron aun cuando estos no fueron puntos controvertidos, y que el cálculo del concepto de vacaciones parte del año 1997 cuando el mismo se reclama desde el año 1995.

   Pues bien considerando los alegatos esgrimidos por la recurrente como fundamentos del presente recurso corresponde a esta Alzada verificar la procedencia o improcedencia de los mismos, en tal sentido tenemos que respecto al primero de ellos relativo a que el Juzgado a quo no acordó el pago del concepto de utilidades sobre la base de 120 días, cuando –según su decir- de las transacciones cursantes en autos se evidencia el reconocimiento de la empresa respecto al pago de esa cantidad de días por dicho concepto, y que en todo caso al no considerarse procedente el pago de las utilidades sobre la base de 120 días debió condenarse su pago sobre la cantidad de 30 días, en virtud de la manifestación hecha por la representación judicial de la empresa la cual se evidencia de acta de fecha 08/08/2007 levantada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial, y no sobre la base de 15 días como se acordó en la sentencia, observa esta Alzada que efectivamente cursan a los folios 124 al 128 de la primera pieza del expediente y 113 al 117 de la segunda pieza copias simples de documento intitulado acuerdo transaccional con su respectivo auto de homologación, ambas correspondientes a transacción celebrada entre la ciudadana YURESBI DE L.R.M. y la empresa ASERCA AIRLINES, C.A., de las cuales se verifica que ambas partes mediante la realización de recíprocas concesiones deciden celebrar dicho acuerdo a los efectos de dar por terminado el juicio que los involucra así como evitar mayores gastos de orden judicial, sin embargo de su revisión exhaustiva por parte de este Tribunal Superior se evidencia que contrario a lo afirmado por la representación judicial de la parte demandante- recurrente, no consta en dicha transacción reconocimiento alguno por parte de la representación patronal en cuanto a la cantidad de días pagados por concepto de utilidades, sino que únicamente se mencionan los conceptos que comprende el referido acuerdo entre los que figura el de “…Utilidades; Utilidades Fraccionadas…” mas no se especifica a razón de cuantos días se paga tal concepto, por lo que se concluye, tal como lo hizo el a quo en su oportunidad, que sólo las partes que celebraron el acuerdo determinaron y tenían conocimiento sobre que cantidad de días acordarían el pago del concepto de utilidades, adicionalmente a ello es necesario destacar que siendo la transacción conforme lo establece el Código Civil en su artículo 1713, “un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”, y que a su vez según lo dispuesto en el artículo 1133 ejusdem además de ser un modo de autocomposición procesal, no es más que un contrato per se, que como todos los demás contratos o convenciones bilaterales, tienen fuerza de Ley entre las partes –a tenor de lo dispuesto en el artículo 1159 del Código Civil–, debe necesariamente concluirse que el acuerdo transaccional cursante en autos únicamente surte efecto entre las partes involucradas, y como quiera que resulta mas que evidente que quien suscribió dicho acuerdo con la empresa ASERCA AIRLINES, C.A. no es parte en la causa que nos ocupa pues no es ninguna de las actoras, mal puede pretenderse que sea considerada la voluntad o las concesiones realizadas entre los suscritores para ser aplicadas en un proceso ajeno a estos, en consecuencia considera esta Alzada ajustada a derecho la apreciación realizada por el Juzgado a quo referida a no otorgarle valor probatorio alguno a las mencionadas instrumentales.

   Por otra parte en cuanto a la pretensión del recurrente relativa a que el a quo debió condenar a la demandada al pago de las utilidades sobre la base de 30 días al no considerar procedente el pago de este concepto sobre la base de 120 días, y no sobre 15 días como lo acordó en la sentencia, todo esto ateniéndose a la manifestación hecha por la representación judicial de la empresa en acta de fecha 08/08/2007 levantada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial, observa esta Alzada que cursa a los folios 66 al 69 de la tercera pieza del expediente copia certificada de acta levantada en la fecha antes indicada y por el Tribunal ya mencionado, en la que se aprecian como partes de un proceso por cobro de prestaciones sociales, cursante en asunto o expediente signado con el Nº FP11-L-2006-001468, a la ciudadana D.D.C.A. y la empresa ASERCA AIRLINES, C.A., observándose igualmente que en el folio 67, específicamente en las líneas Nº 22 y 23, el representante o apoderado judicial de la empresa respondió ante la interrogante formulada por la Jueza de Juicio relativa a “la cantidad de días que paga la Empresa por concepto de utilidades a sus trabajadores” que “en los actuales momentos paga 30 días por concepto de utilidad, y en le (sic) pasado pudo haber sido inferior”, en ese sentido tenemos que lo que la representación de la parte actora pretende sea considerado como una confesión de la empresa no puede ser tomado como tal, debido a que el representante de ésta simplemente manifestó la cantidad de días que pagaba la empresa para ese entonces (08/08/2007) siendo que las accionantes ciudadanas A.D.G. y Y.T. egresaron de la demandada en fechas 26/10/2006 y 27/10/2006, respectivamente, por lo que mal puede pretender esa representación les sea considerada una cantidad de días que era pagada para el momento de la celebración de la audiencia de juicio llevada a cabo en agosto de 2007, a sus representadas cuando ambas egresaron con anterioridad a esa fecha, en tal sentido considera quien aquí decide que, como efectivamente lo estableció la Jueza de Juicio en su decisión, por cuanto la representación judicial de las actoras no demostró que la demandada obtuviese beneficios líquidos repartibles, y que en consecuencia de ello pagara 120 días de utilidades, lo cual constituía y le imponía una carga probatoria a dicha parte, conforme se estableció en sentencia Nº 0314 de fecha 16/02/2006 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, resulta forzoso para este Tribunal ratificar la decisión dictada por el a quo referida a declarar improcedente el pago de 120 días de utilidades, y acordar sólo el pago de 15 días por dicho concepto. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia del primero de los alegatos esgrimidos como fundamento del recurso que nos ocupa. Así se decide.

   En cuanto al segundo de los alegatos expuestos por la parte recurrente como sustento del presente recurso referido a la negativa del a quo al no acordar la cancelación del concepto de días de descanso semanal bajo el argumento de que las actoras percibían un salario mensual que incluía el concepto reclamado, cuando –según su decir- lo cierto es que éstas tenían un salario variable que fue reconocido por la empresa al denominarlo fluctuante, y que con tal declaratoria se violó la sentencia Nº 401 de fecha 03/05/2005 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tenemos que, se observa a los folios 104 de la primera pieza y 97 de la segunda pieza del expediente originales de constancias de trabajo expedidas en fecha 11/09/2006 por la empresa ASERCA AIRLINES, C.A. a las ciudadanas DI GIORGI A.K. y TAPIADOR YURAIMA, promovidas por la parte actora a los efectos de probar la existencia cierta de la relación laboral, y de las que el a quo consideró inoficiosa su valoración en virtud de haber sido reconocida por la accionada la existencia de la relación laboral, sin embargo esta Alzada aprecia de las mismas además de la efectiva existencia del vinculo laboral, el hecho de que ambas ciudadanas devengaban para la fecha un salario de Bs. 1.968.000,00, lo que lleva a concluir a este Tribunal Superior que las demandantes percibían un salario fijo constituido por esta cantidad y otra parte variable o fluctuante, efectivamente reconocida por la empresa, que era determinada por las denominadas programaciones de horas de vuelo. Ahora bien, establecido lo anterior resulta a todas luces totalmente ilógico e insólito que teniendo las accionantes una remuneración mensual fija constituida por la cantidad reflejada en las constancias de trabajo cursantes en autos, dicha cantidad no comprendiera los conceptos que por Ley debe el patrono cancelar a los trabajadores entre los que se encuentra el día de descanso semanal, cuando es sabido que ante la existencia de una remuneración mensual el pago de los días de descanso obligatorio están comprendidos en la misma, por lo cual es compartido por este Tribunal el criterio del a quo según el cual las actoras tenían un salario mensual (compuesto por una parte fija y otra variable) que comprendía el pago del descanso obligatorio, por lo que con su reclamo pretende una repetición en el pago de este concepto.

   Adicionalmente a esto considera pertinente esta Alzada destacar que, siendo el objeto del régimen de descanso semanal que todo el personal empleado en cualquier empresa, pública o privada, o en sus dependencias, disfrute en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, y que preferiblemente coincida con el día domingo, ya que por regla general éste es el día de descanso semanal, no obstante, por las razones establecidas en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, las empresas de proceso continuo cuyas actividades no sean susceptibles de interrupción, pueden acordar con el trabajador que el día de descanso sea otro distinto al domingo, observa este Tribunal de los autos del expediente que la parte actora al reclamar este concepto manifiesta que en ningún momento durante todo el tiempo de servicios prestados a la empresa ASERCA AIRLINES, C.A. las demandantes disfrutaron de lo contemplado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que durante 8 años, 5 meses y 7 días, y 11 años, 3 meses y 26 días que fue el tiempo de servicio que acumularon las ciudadanas A.D.G. y Y.T., respectivamente, éstas no disfrutaron de ningún día de descanso (ni domingo ni otro día), y en consecuencia –según sus afirmaciones- laboraron todos y cada uno de los días que se mantuvo la relación laboral sin descanso alguno, observándose igualmente que en dicho reclamo únicamente se indicaron los días de descanso legal supuestamente debidos totalizando las cantidades de 404 días para la primera de las mencionadas y 544 días para la última, sin que se evidencie el aporte de elementos de prueba de los cuales se demuestre que las accionantes de autos efectivamente laboraron sin descanso alguno durante todo el tiempo que se mantuvo la relación de trabajo, los cuales, a criterio de quien suscribe- no son mas que una serie de argumentos que ratifican el criterio adoptado por el a quo y compartido por este Tribunal como precedentemente se estableció, en consecuencia y por todo lo expuesto se declara improcedente la presente delación. Así se decide.

   Por otra parte respecto al argumento relativo a que con la negativa en la cancelación del concepto de días de descanso semanal el Juzgado a quo infringió la sentencia Nº 401 de fecha 03/05/2005 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, debe dejarse sentado que del estudio y revisión de la referida sentencia por parte de esta Alzada no se encontró ni evidenció transgresión alguna a la doctrina establecida en dicho caso, por lo que se concluye que el Juez de Juicio no desatendió la disposición contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo en consecuencia este Tribunal Superior desestimar dicho alegato. Así se decide.

   Finalmente en cuanto a la tercera y última denuncia referida específicamente a la ciudadana Y.T., y a que los conceptos de vacaciones, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado reclamados en su favor fueron condenados de manera distinta a como se demandaron aun cuando estos no fueron puntos controvertidos, y que el cálculo del concepto de vacaciones parte del año 1997 cuando el mismo se reclama desde el año 1995, respecto a la ciudadana Y.T., se evidencia que la Jueza a-quo cuando procedió a realizar el cálculo de las vacaciones en la dispositiva de la sentencia, incurrió en omitir señalar los años 1995 y 1996, siendo que el monto acordado los incluye, igual situación se presenta para el concepto bono vacacional, razón por la cual se debe entender que las cantidades condenadas por tales conceptos, incluyen lo generado desde el año 1995 -1996 al 2005-2006. Así se establece.

   En consecuencia, y con base en los razonamientos anteriormente expuestos, debe forzosamente esta Alzada desechar el tercero y último de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente como fundamento del presente recurso, declarar sin lugar el mismo y como corolario de ello confirmar en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada, tal como podrá apreciarse en el dispositivo del fallo que de seguidas se expone.

3. DISPOSITIVA

   Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: