Decisión nº 788-11 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Cojedes, de 30 de Noviembre de 2011

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES

SENTENCIA Nº: 788-11

EXPEDIENTE Nº: 0888

JUEZA: Abg. M.B.M.S.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: GIOVANNA D’AGOSTA DE BADIALI, titular de la cédula de identidad Nº E-300.986

APODERADOS JUDICIALES: Abogados: M.E.V., L.C. y PARLEY RIVERO SALAZAR, I.P.S.A. Nros. 27.212, 26.975 y 27.044

DEMANDADA: SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11/06/1956, bajo el Nº 32, tomo 12-A-Pro, reformados sus estatutos sociales en fecha 13/01/1998 bajo el Nº 09, tomo 6-A-Pro

APODERADOS JUDICIALES: Abogados: J.C.R.B., E.D.N.A., E.D.N.P., R.G.R.L., C.A.G., G.R.P. e I.E.R. GRATEROL, I.P.S.A. Nros. 27.316, 14.006, 110.961, 48.864, 41.315, 68.956 y 137.226

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

PROLEGÓMENOS

Suben las presentes actuaciones a esta alzada, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado J.C.R.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 31 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, mediante la cual, declaró con lugar la demanda por Cumplimiento de Contrato, intentada por la ciudadana Giovanna D’Agosta de Badiali, contra la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A.

Ahora bien, llegadas las referidas actuaciones a este Tribunal Superior, se le dio entrada al presente expediente, prosiguiéndose el curso de Ley correspondiente, fijándose el término legal para que las partes presentaran sus informes, haciendo uso de este derecho el apelante, con observaciones de la apoderada actora; reservándose el lapso legal para dictar la presente decisión.

I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

De conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la controversia en el caso bajo análisis quedó planteada en los siguientes términos.

Alega la parte actora, que en fecha 19 de diciembre de 2008, la ciudadana Giovanna D’Agosta, contrató una póliza de seguro contra incendio signada con el Nº 0000000076, con la empresa Seguros Nuevo Mundo, S.A., en la agencia ubicada en San C.E.C., con el fin de cubrir los riesgos contra incendios que pudiese sufrir la edificación de su propiedad, constituida por bienhechurías consistentes en un bien inmueble con un área de construcción que mide cinco mil doscientos sesenta y seis con cuatro centímetros cuadrados (5.266,04 m2), con una superficie de dos hectáreas más mil setenta y siete metros con setenta y seis metros cuadrados (2 Has. + 1.077,76 m2), ubicado en el sector H, avenida principal de la zona industrial de la ciudad de San C.E.C., con los siguientes linderos y medidas: Norte: planta de hielo San Antonio con una longitud de ciento treinta y seis metros con sesenta y cinco centímetros lineales (136,65 ml); Sur: calle de por medio con terminal de pasajeros, con una longitud de ciento ochenta y siete metros con cincuenta y nueve centímetros lineales (187,59 ml); Este: avenida principal zona industrial, con una longitud de ciento diecinueve metros con cero cinco centímetros lineales (129,05 ml); Oeste: canal de riego, con una longitud de ciento cincuenta y seis metros con veintiséis centímetros lineales (156,26 ml), que le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San C.d.E.C., en fecha 27 de mayo de 1996, bajo el Nº 37, folios 120 al 121, tomo 2, protocolo primero, segundo trimestre.

Que el contrato de seguros tiene una vigencia desde el 19 de diciembre de 2008 hasta el 19 de diciembre de 2009, como se desprende del cuadro póliza recibo de incendio, donde se puede constatar también que la suma asegurada fue por la cantidad de Cuatro Millones Trescientos Treinta y Un Mil Quinientos Tres Bolívares (Bs.4.331.503).

Que el día 05 de abril de 2009, a las 12:00 m., se inició un incendio, por causas desconocidas, en el inmueble asegurado, que tuvo como consecuencia, la destrucción total del mismo, procediendo el día 06 de abril de 2009, a participar a la empresa aseguradora el siniestro ocurrido, y acompañando la documentación exigida para proceder a la indemnización; sin embargo, el día 27 de julio de 2009, la aseguradora le envió una comunicación, en la cual le notifica que su reclamo resultaba improcedente, alegando la empresa, que la índole del riesgo era no industriales, edificaciones desocupadas y que una vez ocurrido el siniestro se informó que el local estaba arrendado a varias personalidades jurídicas, contraviniendo lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Contrato de Seguro, no siendo cierto tal alegato.

Que el informe técnico y todas las actuaciones levantadas por el Departamento de Prevención e Investigación de Siniestros del Cuerpo de Bomberos del Estado Cojedes en la edificación, son totalmente contradictorias e inconsistentes, y de ninguna manera concluyente ni categórica, por lo que no puede servir de base para fundamentar el rechazo del pago del siniestro.

Que el informe concluye que el incendio que destruyó el inmueble de su propiedad es hipotético intencional, tomando la aseguradora tal expresión como causa del siniestro, pretendiendo con ello excepcionarse de indemnizar.

Aduce además la empresa aseguradora, que no fue contratada la cobertura de daños maliciosos y por ello se encuentra exenta de responsabilidad en la indemnización del siniestro.

Que la empresa aseguradora se niega a pagar el siniestro tomando en cuenta suposiciones, conjeturas y especulaciones que no pueden ser verificadas, por lo que, no es cierto que estemos en presencia de daños maliciosos.

Que el día del siniestro no ocurrió ninguna alteración del orden público, ni se determinó que alguna persona o grupo hayan actuado para dañar o causar la pérdida del bien inmueble asegurado, el cual, se encontraba solo, sin personas trabajando dentro del mismo, ya que era un día domingo y únicamente se encontraba el personal de vigilancia en una pequeña oficina situada en la entrada principal del inmueble, por lo que, no es verdad que el incendio haya sido producto de conductas maliciosas como erradamente lo sostiene la empresa aseguradora.

Por lo anteriormente expuesto, es por lo que la ciudadana Giovanna D’Agosta de Badiali, demandó por Cumplimiento de Contrato, a la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., para que convenga, o en su defecto, sea condenada, a la obligación de pagar la suma de Cuatro Millones Trescientos Treinta y Un Mil Quinientos Tres Bolívares (Bs.4.331.503), que es el monto asegurado por la demandada, solicitando además la corrección monetaria y el pago de las costas procesales; estimando la demanda en la cantidad de Cuatro Millones Trescientos Treinta y Un Mil Quinientos Tres Bolívares (Bs.4.331.503), es decir, Setenta y Ocho Mil Setecientas Cincuenta y Cuatro con Seis Unidades Tributarias (78.754,6 UT), y fundamentándola en lo establecido en los artículos 4, 10, 21, 32 y 58 de la Ley de Contrato de Seguro.

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

El libelo de la demanda fue presentado por la abogada M.V., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Giovanna D’Agosta de Badiali, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en fecha 20 de noviembre de 2009, anexando documentos, marcados “a”, “b”, “c”, “d”, “e” y “f”,

Admitida la demanda, por auto de fecha 25 de noviembre de 2009, se ordenó el emplazamiento de la parte demandada.

Citada la parte demandada, en fecha 12 de febrero de 2010, compareció el abogado J.C.R.B., en su carácter de apoderado judicial de la demandada, a los fines de dar contestación a la demanda, alegando la falta de cualidad activa, ya que, la sociedad mercantil BBVA Banco Provincial, que figura como beneficiaria de la p.n.h.s. traída a juicio, de modo que, en el supuesto que la demandada tuviese que indemnizar daños derivados del siniestro que da origen a la presente querella judicial, la ciudadana Giovanna D’Agosta de Badiali no sería la persona con derecho a reclamarla, ni recibirla, por cuanto al no ser beneficiaria no le corresponde reclamar en este proceso, alegando además, la ausencia de responsabilidad contractual de su representada, por cuanto la causa del incendio se debió a un acto provocado, malicioso, causado por un acto humano que infringió las reglas técnicas sobre prevención de incendios.

Abierto el lapso probatorio, compareció la apoderada actora, a los fines de consignar su escrito de pruebas, ratificando los medios probatorios anexos al libelo, promoviendo documentales, marcadas “a”, “b”, “c”, “d” y “e”, los testimonios de los ciudadanos I.A., Tibaldo Bordones, C.G., F.D.N.T. y P.L.R., habiendo declarado los dos últimos mencionados, solicitando además, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se ordene a la demandada, la exhibición del original del informe técnico de avalúo, en el que se evidencian todos los detalles del inmueble que dieron lugar a su valoración.

Por otra parte, la demandada presentó su escrito probatorio, promoviendo documentales, marcadas “a” y “b” y el testimonio del ciudadano C.G., habiendo rendido su declaración.

Posteriormente, el apoderado actor presentó escrito de oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la demandada, específicamente, la probanza marcada con la letra “b”, impugnando el informe técnico, de fecha 28 de abril de 2009, emanado del Cuerpo de Bomberos del Estado Cojedes, Departamento de Prevención e Investigación de Siniestros; insistiendo la demandada en la admisión del medio probatorio a cuya admisión se opone la parte actora.

Por auto de fecha 25 de marzo de 2010, el tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 09 de abril de 2010, acto para que tenga lugar la exhibición de documento promovida por la actora, comparecieron ambas partes, procediéndose a la exhibición del informe técnico de avalúo.

Posteriormente, ambas partes consignaron sus escritos de informes, presentando el apoderado judicial de la demandada, observaciones a los informes de la contraparte.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en fecha 31 de mayo de 2011, dictó sentencia, declarando sin lugar la defensa de falta de cualidad activa, propuesta por la demandada, y con lugar la demanda; apelando de la anterior decisión el abogado J.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, oyéndose la apelación en ambos efectos y acordándose la remisión del expediente a esta superioridad; dándosele entrada por auto de fecha 08 de agosto de 2011, bajo el Nº 0888.

Vencido el lapso establecido para solicitar la constitución de asociados, por auto de fecha 19 de septiembre de 2011, se fijó el vigésimo (20º) día de despacho para presentar informes, siendo consignados, oportunamente, por la parte apelante, en fecha 18 de octubre de 2011; presentando la apoderada actora, observaciones a los informes de la contraparte.

Por auto de fecha 31 de octubre de 2011, se fijó un lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia, de conformidad a lo previsto por el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, y visto el lapso establecido para sentenciar, se procede a realizarla en los siguientes términos.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Quedando planteado el problema, pasa esta Juzgadora a realizar las siguientes observaciones:

En la oportunidad de presentar los informes, el apoderado judicial de la demandada, expresó lo siguiente:

…Que nuestra mandante no está obligada conforme a la ley y el contrato de seguros a indemnizar la pérdida sufrida con ocasión del siniestro…

…Como se observa claramente de una lectura de la valoración probatoria y del texto de la sentencia, no existe valoración alguna por parte de la recurrida; la cual se limita a señalar el tipo de norma de valoración de prueba que debe aplicarse, sin expresar cuáles son los hechos que tales probanzas demuestran. Tal vicio que afecta el derecho a la defensa y el debido proceso, al no señalar los hechos que han quedado demostrados, lo cual hace nulo el fallo confutado y requiere de este juzgador la valoración de tales pruebas, para comprobar que la parte actora no cumplió con la carga de probar sus afirmaciones de hecho, en cuanto a la cualidad, que el daño se haya producido de manera accidental y su quantum…

…De una simple lectura se comprueba que la recurrida nada decidió sobre el alegato de la fuerza motriz que opusiéramos en la contestación a la demanda y en los informes como causa de exención de responsabilidad de nuestra mandante, al haberse omitido información que de haberse conocido no se hubiera contratado o se hubiere contratado bajo otras condiciones; por lo que este juzgador debe decidir sobre todo lo alegado y probado en autos y específicamente sobre tal hecho, el cual se encuentra debidamente probado…

…Tal afirmación, en el caso concreto resulta falsa; ya que de la póliza se comprueba fehacientemente y así lo admite la recurrida que existe un beneficiario preferencial. Tal circunstancia obliga al juzgador a decidir que la demandante no tiene cualidad para intentar la presente acción de cumplimiento de contrato; ya que, existe un acreedor “preferencial”, significa ello que ese beneficiario o acreedor es quien cobraría cualquier indemnización, de manera preferente, incluso a la propietaria, el cual no forma parte de la presente acción y así ha debido ser declarado…

…Así la recurrida incurre en una inmotivación por desviación ideológica cuando concluye, basado en un falso supuesto, que el anexo es contradictorio a la póliza y la excluye, como si los anexos no formaran parte integrante de la póliza. No existe contradicción alguna, el beneficiario preferente no excluye al beneficiario/tomador de la p.p.s.l. coloca en una situación de ventaja frente al tomador/beneficiario; ya que su acreencia debe ser satisfecha de manera preferente, con fundamento a su crédito y luego, lo que excede tal crédito quedará a beneficio del simple tomador/beneficiario; por lo que, para intentar la presente acción era forzoso traer al tercero (beneficiario preferente) como parte actora; ya que la simple tomadora/beneficiaria estaría recibiendo en todo caso un pago indebido. Tales circunstancias forman parte de la costumbre mercantil e implica conocimiento común, y así ha debido ser establecido por el juzgador para declarar la falta de cualidad activa de la demandante; quien no tiene cualidad para reclamar las cantidades que pudieran derivarse del incumplimiento del contrato, ya que éstas sólo las puede reclamar en primer lugar el beneficiario preferente, quien pondría su crédito. Tal circunstancia, tal como fue decidida configura un pago de lo indebido; ya que una posible e inexistente obligación por parte de nuestra mandante serían con el beneficiario preferente y no con la tomador…

En el presente proceso la finalidad de este Tribunal Superior es que se mantenga la estabilidad o equilibrio procesal y que no se incurra en la trasgresión del derecho a la defensa y garantizar la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, mediante la obtención de la justicia y la satisfacción de un proceso acorde con el ordenamiento jurídico vigente, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y que una vez dictada la sentencia motivada, la misma, se ejecute a los fines que se verifiquen sus pronunciamientos.

Motivos estos por los cuales, como punto previo, esta alzada pasará a resolver lo concerniente a la falta de cualidad de la ciudadana Giovanna D’Agosta de Badiali, frente al BBVA Banco Provincial, S.A., por ser este último señalado como principal beneficiario en caso de siniestro en la p.d.s.

Al revisar minuciosamente el escrito de demanda interpuesto, observa esta juzgadora, que el presente juicio se trata de una acción por cumplimiento de contrato de seguros de póliza, recaído sobre un objeto inmueble (galpón) donde se alega la falta de cualidad de la demandante Giovanna D’Agosta de Badiali para sostener la pretensión, por constar en autos que el principal beneficiario de dicha póliza, objeto de la presente pretensión, es el BBVA Banco Provincial, S.A.

Lo anterior hace menester traer a colación la Ley del Contrato de Seguro, en sus artículos 7 y 8, que al efecto disponen:

Artículo 7. Son partes del contrato de seguro:

1. La empresa de seguros o asegurador, es decir, la persona que asume los riesgos. Sólo las empresas de seguros autorizadas de acuerdo con la ley que rige la materia pueden actuar como asegurador.

2. El tomador, o sea, la persona que obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.

Artículo 8. En los contratos de seguros podrán existir además de las partes señaladas en el artículo anterior, el asegurado, persona que en sí misma, en sus bienes o en sus intereses económicos está expuesta al riesgo; y el beneficiario, aquél en cuyo favor se ha establecido la indemnización que pagará la empresa de seguros. El tomador, el asegurado o el beneficiario pueden ser o no la misma persona.

Por otra parte, el capítulo III, artículo 13 de la misma Ley, establece:

Artículo 13. El tomador puede celebrar el contrato por cuenta propia, por cuenta de otro, con o sin designación del beneficiario y aun por cuenta de quien corresponda. En estos casos el tomador deberá cumplir las obligaciones derivadas del contrato, salvo aquéllas que por su propia naturaleza no puedan ser cumplidas sino por el asegurado o el beneficiario…

El relato inmediato que precede nos revela, que si bien el Banco figura como asegurado, no lo es desde el punto de vista material, puesto que no ha sido alegado ni probado que entre la aseguradora y el Banco Provincial se haya celebrado un contrato mediante el cual la primera se hubiese comprometido a indemnizar al segundo el daño sufrido con ocasión de la ocurrencia del riesgo asegurado, que es en el fondo el substrato de dicho negocio jurídico (artículo 548 del Código de Comercio), ya que lo acreditado en el expediente es que el Banco tiene, como sustituto del vendedor, la reserva de dominio sobre el galpón, lo que privilegia su situación en virtud de lo establecido en el artículo 12 de la Ley Sobre Ventas con Reserva de Dominio, en otras palabras, lo que el Banco conserva es un derecho de prenda a los solos efectos de poder cobrar, con el privilegio inherente a la prenda, lo que se le deba con motivo del financiamiento, es decir, la ventaja de poder cobrarse con preferencia a otro acreedor, del monto que pague el seguro, el saldo de su crédito.

Por lo mismo, en criterio de esta superioridad, nada impide que el asegurado solicite el pago total de la cobertura, pues, así paga la deuda con el acreedor privilegiado y obtiene para sí, de ser el caso, el resto de la indemnización, lo que de paso evita la multiplicidad de pleitos, ya que de prosperar la tesis de la demandada tendríamos que admitir el absurdo de que el acreedor tendría que proponer separadamente la acción para obtener su cuota parte indemnizatoria.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció, que el punto a la luz de la Ley Sobre Ventas con Reserva de Dominio, normativa de carácter especial aplicable al caso concreto, en su artículo 12, prevé:

Si la cosa vendida con reserva de dominio, estando asegurada por el comprador, perece, se deteriora, se pierde de modo que se ignore absolutamente su existencia, o quede afectada por cualquier otro suceso que dé lugar al pago de una indemnización de seguro, el crédito del vendedor se considerará prendario a los solos efectos de poder cobrar, con el privilegio inherente a éste, de las cantidades debidas por los aseguradores.

A los efectos de este artículo, se cumplirá con lo dispuesto en el Código Civil.

Ahora bien, la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda (1ra. pieza: folios 168-180), alega la falta de cualidad de la parte actora, ciudadana Giovanna D’Agosta de Badiali, por cuanto, en la póliza de seguro, aparece como beneficiaria del seguro en caso de siniestro es el BBVA Banco Provincial, S.A., por lo que considera esta alzada, en primer término, determinar con precisión que se entiende por tercero en el aspecto procesal. Así tenemos, que: es aquel que además de tener un interés legítimo de la cosa o derecho que se discute, sea titular de ese derecho o pretende un reconocimiento del mismo con preferencia al demandante o por lo menos concurrir con él en la solución del crédito, o que por la conexión jurídica con alguna de las partes sea obligado a participar en el proceso.

El demandado puede llamar a un tercero a la causa por diversos motivos. En primer lugar, tenemos el tercero en garantía, conocido en la doctrina como la cita en garantía; el tercero respecto del cual considera que la controversia es común, y aquél a quien la sentencia le pueda afectar por la pretensión formulada por el actor en la demanda. Ante esta variabilidad de terceros, la figura de la tercería debe ser permitida bajo ciertas condiciones específicas con la finalidad de que la intervención no se convierta en un instrumento perturbador del proceso y dilatador del mismo.

Para el autor J.G.E., define la tercería como la pluralidad de partes que se produce en el proceso laboral cuando los litigantes aparecen situados en un mismo plano, pero no unidos, sino enfrentados en su actuación procesal. Se llama tercería tanto a la intervención del tercero en el juicio, como a la acción que ese tercero ejercita. Para que la intervención de ese extraño sea admitida requiere que invoque un derecho incompatible con el de alguna parte, independiente con el de las mismas, o bien armónico al del demandante o del demandado, según el caso. Por eso, es que las tercerías como institución de derecho común, se clasifican en: excluyentes, independientes y coadyuvantes.

Son además terceros, las personas que, sin ser partes directas en el juicio, intervienen en él, por tener interés actual en su resultado, o por ser común a ellas la controversia.

La Ley Adjetiva Civil ordinaria, relacionada con la intervención forzosa, dispone lo siguiente:

Artículo 382. La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4 y 5 del artículo 370, se hará en la contestación de la demanda y se ordenará su citación en las formas ordinarias, para que comparezcan en el término de la distancia y tres días más.

La llamada de los terceros a la causa no será admitida por el Tribunal si no se acompaña como fundamento de ella la prueba documental.

Por su parte, el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en los numerales 4° y 5°, estipulan lo siguiente:

Artículo 370. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

(Omissis)

4º) Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.

5º) Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa…

Ahora bien, con relación al artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, se observa, que la primera parte de este dispositivo regula la intervención a la causa de cualquier legitimado (ordinal 4°, artículo 370), así como el llamamiento específico de cita de saneamiento o de garantía; y en el segundo aparte, se establece en forma determinante que la llamada de los terceros a la causa no será admitida por el tribunal si el solicitante no acompaña, como fundamento de su pretensión, la prueba documental, la cual, en el presente caso, fue acompañada con el libelo de la demanda, la p.d.s.

Si bien es cierto, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 370, ordinal 4°: “Los terceros podrán intervenir o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes (…) 4° Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente”; la doctrina ha establecido una serie de características de esta forma de intervención forzada.

Al respecto, el procesalista Rengel-Romberg, en su obra titulada “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, tomo III, El Procedimiento Ordinario”, señala, que esta intervención forzada: a) Tiene lugar por iniciativa de las partes, ya sea la actora o la demandada, y no por iniciativa del juez o ex officio (iussu iudicis); b) Tiene la función de lograr la integración del contradictorio en aquellos casos en los cuales la causa pendiente es común al tercero; c) El presupuesto fundamental de esta clase de intervención, es la comunidad de causa o de controversia.

El objeto perseguido con el llamamiento o intervención del tercero forzoso, es incorporar a la causa o llamar al proceso, a una persona ajena al iter procesal, en función a la naturaleza substantiva que tienen las partes o una de ellas con el tercero, y en virtud de que las partes, demandante, o demandado, tienen la facultad, en uso del derecho a la defensa, conforme al postulado constitucional contenido en el artículo 49 de la carta fundamental, pedir y llamar a un tercero a juicio, por considerar que la causa es común a ella, no obstante, para la procedencia de este llamamiento de tercero, es insoslayable la concurrencia de dos requisitos fundamentales; primero, la solicitud formal que de ella haga, bien el demandante o demandado; observándose que en el presente caso, la parte demandada hizo la debida solicitud en tiempo oportuno, es decir, citó en su escrito de contestación de la demanda, al BBVA Banco Provincial, S.A., y en segundo lugar, es necesario que se acompañe el fundamento de ella, cursando en actas, la p.d.s. que señala como beneficiario a dicho Banco, documento este que le imputa al tercero el presunto interés directo, personal y legítimo, todo lo cual será debatido en el proceso, para lo que el tercero debió ser notificado del presente procedimiento.

Hechas las anteriores consideraciones, quien aquí decide, considera oportuno hacer referencia a la sentencia Nº 955 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de mayo de 2005, donde estableció lo siguiente:

…La tercería forzosa constituye una figura procesal que se caracteriza porque, a diferencia de la tercería adhesiva o voluntaria, ésta tiene lugar por la voluntad de una de las partes y no por la del tercero. Así pues existen dos formas de intervención forzada en nuestro ordenamiento jurídico la llamada del tercero por comunidad de la causa y la llamada en garantía, lo que obedece al vínculo del tercero, vale decir, si éste es común a la causa pendiente o si alguna de las partes pretende un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero. El primero de los supuestos, la llamada del tercero por ser común a éste la causa pendiente, según el procesalista Rengel Romberg, presenta la siguientes características: a) Tiene lugar por iniciativa de la parte, ya sea actora o la demandada, y no por iniciativa del juez o ex oficio (iusu iudicis)…b.) Tiene la función de lograr la integración del contradictorio en aquellos casos en los cuales la causa pendiente es común al tercero…c) El presupuesto fundamental de esta clase de intervención, es la comunidad de causa o controversia…d.) Así concebida la intervención, sus principales efectos son los siguientes: 1.) El tercero llamado a la causa se hace parte en ella y litisconsorte de aquella parte con la cual tiene un interés igual o común en la controversia; lo que se justifica porque el tercero, como integrante de una relación sustancial única o conexa, debe integrar el contradictorio, a fin de evitar riesgos de sentencias contrarias o contradictorias. 2.) Mediante la intervención se produce una provocativo ad agendum, que grava al llamado con la carga de presentar las defensas que le favorezcan, si fuere litisconsorte pasivo. 3.) La falta de comparecencia del tercero llamado a la causa, produce los efectos indicados de la confesión ficta, si fuere litisconsorte pasivo, pero tal confesión sólo afecta a éste y no perjudica a los demás litisconsortes.4.). La sentencia que se dicta, produce efectos de cosa juzgada para los litisconsortes partes en la causa.

(Rengel Romberg, A. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” Tomo III, p. 193-199)...”

Por todo lo anterior y en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso al BBVA Banco Provincial, S.A., derechos estos de orden público, lo procedente es, declarar con lugar la apelación interpuesta por el abogado J.C.R.B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa Seguros Nuevo Mundo, S.A., parte demandada, tal y como se expresará en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado J.C.R.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2011, proferida por el tribunal de la causa; en el juicio por Cumplimiento de Contrato, intentado por la ciudadana Giovanna de D’Agosta de Badiali, contra la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A. Segundo: REVOCA, la sentencia de fecha 31 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, mediante la cual declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad activa propuesta por la demandada contra la demandante, y con lugar la demanda. En consecuencia, ORDENA, la reposición de la causa, al estado de que sea notificado el BBVA Banco Provincial, S.A., del presente juicio, todo en aras de velar por el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tercero: Declara la NULIDAD de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Cuarto: No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo proferido.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente a su tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. En San Carlos, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Abg. M.B.M.S.

Jueza Provisoria

Abg. M.N.R.R.

Secretaria

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las doce horas del mediodía (12:00 m.).

La Secretaria

Definitiva (Civil)

Exp. Nº 0888

MBMS/MRR.