Decisión nº PJ0182007000242 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 3 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Agrario y del T. delP.C.J. delE.B.

Ciudad Bolívar, 03 de Abril de dos mil siete

196º y 148º

ASUNTO: FP02-V-2005-001250

RESOLUCIÓN N° PJ0182007000242

Luego de examinada la fianza presentada por la parte demandante y los recaudos que la acompañan, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre la suficiencia de la misma a los efectos decretar o no la Restitución peticionada en el libelo de la demanda, conforme a las previsiones del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido esta sentenciadora considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

En materia de interdictos, en principio, lo que se hace es solucionar sumariamente, el problema posesorio planteado, mediante un decreto provisional que como tal no acarrea cosa juzgada. Para la obtención de dicho decreto provisional en virtud del cual se le entrega la cosa al querellante, es condición sine qua nom que se constituya garantía suficiente para responder de los posibles daños y perjuicios, y ello no obstante que el Juez ha de encontrar suficiente o suficientes las pruebas promovidas para demostrar la ocurrencia del despojo, y en el caso de los interdictos restitutorios la condición de poseedor del querellante, cualquiera que ella sea.

Ahora bien, de no darse la garantía, el Juez entonces decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, siempre que a su juicio se encuentre conforme a las pruebas presentadas ante una presunción grave a favor del querellante.

Establece el Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

…“En el caso del artículo 783 del Código Civil el interesado demostrará al Juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará, para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto, utilizando la fuerza pública si ello fuere necesario. El Juez será subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la garantía.

Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el Juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave en favor del querellante. Los gastos del depósito serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas.”…

De la interpretación hermenéutica de esta norma adjetiva se desprende que el querellante una vez que demuestre la existencia del despojo y el cumplimiento de los otros requisitos legales, debe proceder el Juez de manera prudente, a fijar el monto pecuniario de la fianza o caución necesaria para la procedencia del decreto interdictal, ya que el legislador patrio lo convierte en un obligado subsidiario revestido de responsabilidad para responder conjuntamente con el querellante de los daños y perjuicios, que pudiera ocasionarle a los querellados en el decreto restitutorio, para el caso de que la pretensión sea declarada sin lugar, hoy en día esta responsabilidad que tiene la persona física del juez representante del Estado, mediante el poder judicial tiene carácter constitucional, ya que esta establecida en los Artículos 139, 140 y 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Obsérvese que en el caso del secuestro la norma que sirve de fundamento, vale decir, el artículo 699 antes descrito, no hace referencia alguna a la constitución mediante garantía, ni del levantamiento de esta por la misma vía, y ello en razón de que el secuestro por su naturaleza sólo se decreta por la vía de la causalidad no por la de caucionamiento, es decir, solo al estar llenos los extremos de ley y no por dar garantía suficiente. En este sentido, está conteste la doctrina y la jurisprudencia en que no es posible decretar ni levantar una medida de secuestro por la vía del caucionamiento, y en tal sentido resulta oportuno citar extracto de lo que al respecto establece el destacado jurista Ricardo Henríquez La Roche. “El secuestro de la cosa litigiosa en las querellas por despojo constituye, por su naturaleza instrumental y sus efectos asegurativos, una verdadera medida preventiva, como se desprende del contenido del propio artículo, en el cual se ordena nombrar un depositario, para que posea la cosa precaria e interinamente mientras dure la pendencia del juicio, y los gastos del depósito, serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, R.C. por GONZALEZ, Arquímedes. De los Juicios Sobre la Propiedad” 4ª Edic. Caracas-Venezuela, Editorial ARGONCA. 1.996, p.322).

Por otra parte, en Sentencia de fecha 18 de abril de 1990, con ponencia del magistrado Dr. A.F.C., en el caso del ciudadano T.S. contra U.R.A.D.C.L., se estableció:

”… la medida de secuestro es ajena a la vía del caucionamiento, en virtud de que la Ley considera que la prueba de existencia del derecho reclamado es necesaria e insustituible por una garantía. Es necesaria, porque en el caso del secuestro, la cosa es el objeto del litigio; y es insustituible porque en el juicio interdictal por restitución, toda la controversia gira en torno al interés particular de ambas partes sobre la cosa. Por ello en el aparte único del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, a fin de decretar dicha medida, se exige al querellante presentar pruebas que constituyan una presunción grave. Por consiguiente, al suspender mediante fianza o garantía el secuestro, la alzada infringió las disposiciones denunciadas y así se establece.”

Ahora bien, planteado lo anterior, tenemos que el legislador colocó entre otras condiciones para el decreto provisional interdictal, el de que se constituya una garantía cuyo monto se fijará para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud, y es en defecto de tal garantía, y siempre que exista una presunción grave a favor del querellante, el Juez decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la querella, todo esto conforme al artículo 699 del vigente Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, tenemos que la fianza consignada a los folios 38 al 130 del presente expediente, ha sido constituida por la sociedad comercial VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A., (INTERFIANZAS, C.A.), domiciliada en el Distrito Capital. Sin embargo, ante la ausencia de norma especial que regule el decreto de dicha medida mediante caución o garantía, debe esta sentenciadora aplicar la norma general establecida en el artículo 590, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual son admisibles fianzas de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia, para responder de los daños y perjuicios, si esa caución o garantía es insuficiente, para el caso de que la pretensión de la accionante sea insatisfecha o sucumba, ya que los bancos y empresas de seguros son establecimientos mercantiles que según el procesalista R.E.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, al comentar el Artículo 590, expone que no hay tal exclusión, pues los bancos y empresas de seguros son igualmente establecimientos mercantiles y la finalidad de la ley de asegurar indirectamente la declaración y pago de las obligaciones fiscales, en tal sentido establece el mencionado artículo, lo siguiente:.

Artículo 590: Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

Es importante señalar que la caución o garantía que presenta el solicitante tiene que ser suficiente, ya que la misma según el procesalista R.E.L.R., significa precaución o prevención; y en el derecho tiene el significado específico de seguridad que da una persona a otra de que cumplirá lo pactado prometido o mandado.

En el caso subexaminado, nos encontramos que el querellante para cumplir con la caución exigida en el Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, presenta documental pública, donde se le otorga fianza principal y solidaria, hasta por la cantidad de VEINTITRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.23.400.000,00), constituyéndose fiador la VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A., (INTERFIANZAS, C.A.), observando el Tribunal que cuando se constituye una sociedad mercantil, la misma debe cumplir con los requisitos exigidos en el Código de comercio, como lo es que se debe presentar un documento constitutivo y estatutos legales de la sociedad, conforme a los Artículos 213 y 249 del Código de Comercio.

Ahora bien, el legislador dispone para el caso de que la fianza sea prestada por establecimientos mercantiles, la consignación en autos del último balance certificado por contador público y la última declaración presentada del Impuesto sobre la Renta. Las sociedades mercantiles están sujetas a las disposiciones del Código de Comercio y demás leyes especiales que le sean aplicables según la forma que adopten en su constitución. Es conveniente precisar, entonces, que el documento que será certificado por el contador público es el balance regulado por el Código de Comercio y no otro documento distinto por más que refleje información sobre el estado patrimonial de la persona jurídica.

El vocablo “solvencia” denota la capacidad de una persona para satisfacer una obligación o pagar una deuda. Partiendo de la premisa anterior salta a la vista que el instrumento eficaz, por ofrecer mayores garantías de veracidad, para medir el estado patrimonial de una empresa, es decir, su capacidad para hacerle frente a las obligaciones, es el balance formado y aprobado conforme a la normativa del Código de Comercio. En tal sentido, el balance es definido como “la presentación sintética del estado patrimonial de la sociedad, al final de un ejercicio económico, con indicación de elementos que se componen según su naturaleza, y con expresión de sus respectivos valores…es una muestra documental de la situación patrimonial de la sociedad en un momento preciso: el cierre del ejercicio social. Su función informativa (dirigida a los accionistas y a los terceros) se complementa con otros documentos, todos los cuales constituyen un conjunto que se denomina estados financieros”. (Morles Hernandez, Curso de Derecho Mercantil, pag. 1309).

El balance deber ser formado por los administradores, por lo general con el auxilio de personas que cuentan con conocimientos contables, presentando al comisario para su revisión cuyo resultado será plasmado en un informe que será presentado a la asamblea de accionistas, órgano al que, en definitiva, compete aprobar, rechazar o modificar el balance presentado por los administradores con vista al informe del comisario.

Sobre la importancia del balance el autor Morles Hernández explica (ob. Citada; pag. 13111) “La aprobación convierte al balance en documento oficial de la sociedad, sobre cuya base se pueden decretar dividendos (penúltimo aparte, artículo 370); con referencia al cual se podrá otorgar el crédito bancario a la empresa (ordinal 4° del artículo 120 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras); en relación con el cual los trabajadores tienen el derecho a participar en las utilidades y practicar un examen de verificación (…); con respecto al cual se calculan los tributos (…) y según el cual se determina la disminución del capital social (…) y se hace el calculo para emitir obligaciones(…)”.

No hay lugar a dudas, entonces, que el instrumento que permite verificar la capacidad de la empresa para cumplir sus obligaciones (ante los socios, las instituciones financieras, sus trabajadores, el Fisco Nacional, los obligacionistas) es el balance legalmente formado, revisado y aprobado por los órganos societarios. Es ese balance o estado financiero, el que será sometido a la certificación de un contador público colegiado para cumplir con la exigencia del último aparte del artículo 590 del Código Procesal Civil y el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública.

Es el caso de autos, el supuesto balance presentado por la afianzadora en copia certificada (fls 39 al 134), no cumple con los requisitos previstos en el artículo 304 del Código de Comercio, que establece que “los administradores presentaran a los comisarios con un mes de anticipación por lo menos al día fijado para la asamblea que ha de discutirlo, el balance respectivo con los documentos justificativos…Omissis…” vale decir, entonces que el modus operandi, debe ser el siguiente:

1. Los administradores elaboran el balance o estados financieros de la empresa y lo presentan al comisario al menos con un mes de antelación a la reunión de la Asamblea.

2. Los comisarios informarán el resultado del balance con las observaciones y proposiciones pertinentes (Art. 305 del Código de Comercio).

3. El balance y el informe estarán a las ordenes de los accionistas quince días antes de reunirse la Asamblea. (artículo 306 ejusdem)

4. El balance es sometido a la discusión, aprobación o modificación por la asamblea de accionistas. (art. 278 ejusdem).

5. Debe presentarse copia del balance y del informe del comisario al Registro Mercantil, dentro de los díez días siguientes a su aprobación. (art. 278 ejusdem)

Del mismo modo, en el balance que corre inserto a los autos del presente expediente, esta sentenciadora observa, lo siguiente: 1) No se evidencia de los recaudos anexos a la fianza, que el administrador, en el caso especifico de INTERFIANZAS; C.A., representado por el Presidente Ejecutivo, ciudadano JOENNY LEONER AMESTY CORREDOR, haya presentado al comisario de la sociedad el estado financiero o balance general, de conformidad con la cláusula octava del documento constitutivo y el artículo 304 del Código de Comercio. 2) No aparece el informe del resultado con las observaciones y propuestas del balance presentado por los administradores, en el caso que nos ocupa del Presidente Ejecutivo, realizado por el comisario, actuando como auditor interno, que refleje las observaciones y propuestas pertinentes. 3) Inexistencia de la ratificación del balance general o estado financiero, por parte de un contador público independiente, en ejercicio de la profesión de conformidad con el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, como garantía de una auditoria externa independiente e imparcial, por no formar parte de la compañía, no obstante, de la revisión exhaustiva de los documentos anexos a la fianza, se observa, que el que se pretende hacer pasar por dictamen del contador público independiente, esta visado por el Lic. José F. Herrera, que según el acta de asamblea general extraordinaria de fecha, 13-02-2002, en virtud de la renuncia de la comisario de la sociedad se nombró al Lic. José Francisco Herrera, titular de la Cédula de Identidad N° 647.466, como nuevo comisario, sin que aparezca otra acta, donde este ciudadano haya sido relevado del ejercicio de tales funciones, por lo que mal podría, realizar conjuntamente las funciones de comisario y de contador público independiente, ya que las mismas son incompatibles entre si.

Aunado al hecho de que se desconoce cual fue la metodología empleada y cuales son los elementos de convicción que permitieron al supuesto contador público independiente, opinar que los estados financieros examinados presentan razonablemente “en todos sus aspectos substanciales” la situación financiera de Venezolana Internacional de Fianzas. En la nota de presentación o dictamen del contador público independiente se afirma que la auditoria incluye el examen en base a pruebas de las evidencias que respaldan los montos y revelaciones en los estados financieros, pero no existe a lo largo del supuesto balance general, indicio alguno de cuales fueron esas pruebas que permitan al juzgador convencerse que en verdad los valores que representan la cuenta activos no esta sobrevalorada.

El balance que en copia certificada corre a los autos, que se pretenden pasar por balance no aparece que hubieran sido formadas conforme a las reglas formales y de fondo que el Código de Comercio pauta para la elaboración, presentación, revisión y aprobación de los balances de las sociedades mercantiles, antes enunciados. Por consiguiente, la medición de la capacidad o solvencia de una empresa no puede deducirse de la opinión de un contador público por cuanto si bien es cierto que la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública previene que el dictamen, la certificación y la firma del contador público hacen presumir la veracidad y legalidad del balance general (Art. 8) el juzgador considera que dicha presunción no opera si el documento que se presenta no satisface las exigencias legales. En este caso, dicho documento deficientemente formado desvirtúa por si mismo la presunción del artículo 8 de la ley que regula el ejercicio de la profesión del contador público.

Existe otra razón de peso para negar la aprobación a la fianza bajo examen, cual es que el legislador procesal no se conformo con aceptar fianzas de establecimientos mercantiles solventes, sino que requirió que se tratase de establecimientos de reconocida solvencia, es decir, de una empresa cuya capacidad económica sea notaria para el cuerpo social. En otras palabras, al lado de la solvencia medida por indicadores objetivos y técnicos (balance, certificación del contador público, declaración de ISLR) la ley requiere que la solvencia sea aquella que revela como patente o notoria a los ojos del común de los ciudadanos.

Ahora bien, se dice que las instituciones financieras y de seguros son establecimientos mercantiles, de reconocida solvencia porque están sometidos a controles técnicos realizados por órganos especializados del Estado (Superintendencia de Bancos, de Seguros, Comisión Nacional de Valores, Banco Central de Venezuela) y, al mismo tiempo, porque la ciudadanía, el cuerpo social, del cual los jueces son integrantes, sin estar en el conocimiento de tales controles o de los resultados económicos de cada una de esas empresas, no obstante, les reconoce suficientemente capacidad económica para afrontar sus compromisos al punto que ponen en ellos su confianza cuando contratan seguros o depositan sus ahorros sin exigir previamente la demostración de la solvencia de tales entidades.

De lo anterior se colige que el concepto de solvencia reconocida no es otra cosa, que la conjunción de los indicadores técnicos establecidos en la ley y la confianza social en la capacidad de los establecimientos de que se trate. En otras palabras, los establecimientos mercantiles deben tener una solvencia similar a la que tienen los Seguros y Bancos, es decir, deben contar con una solvencia notoria; notoriedad está que no necesita ser probada al juez, ya que como integrante del cuerpo social, está en capacidad de reconocerla y aplicarla al caso concreto, tal cual sucede con los hechos notorios y las máximas de experiencia. No obstante, esta sentenciadora conoce por notoriedad judicial, por tratarse de un juicio que conoce este mismo Tribunal, que en efecto la empresa afianzadora INTERFIANZAS, C.A., tiene incoada una demanda en su contra, por parte del INSTITUTO DE SALUD PUBLICA DEL ESTADO BOLIVAR, por Ejecución de Fianzas, signado con el N° FP02-M-2005-000070, así las cosas tenemos que el referido expediente, como hecho notorio judicial que es , prueba que la empresa hoy afianzadora, no es una establecimiento de reconocida solvencia, cuando pesa sobre ella, la antes referida acción. Y así se establece.

Por lo antes expuesto, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T. delP.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RECHAZA la garantía presentada por la abogado R.G. en su carácter de Co-apoderada judicial de la parte actora-querellante en el presente juicio de Interdicto Restitutorio, por insuficiencia la fianza otorgada por la empresa presentada por la VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A., (INTERFIANZAS, C.A.), conforme lo dispuesto en el artículo 590 del Código de procedimiento Civil, a los fines de que este Tribunal decretara la Restitución peticionada en el libelo de la demanda. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.-

La Juez,

Dra. H.F.G..- La Secretaria Temporal,

S.M..-