Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 21 de Mayo de 2009

El Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08, de este Circuito Judicial Penal, en audiencia celebrada el 01 de marzo de 2009 y publicada in extenso el 10 del mismo mes y año, entre otras disposiciones, decretó la privación judicial preventiva de libertad al imputado C.G.Q.Q., al considerar lo siguiente:

-b-

De la medida de coerción personal

Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice (sic), el hecho imputado al ciudadano Q.Q.C.G., conforme a la precalificación inicial dada por el Ministerio Público, encuadra en el tipo penal de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; cuya acción penal es imprescriptible.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe (sic) del hecho imputado: Como se ha indicado ut supra, los elementos de convicción señalan al imputado como presunto perpetrador del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; lo cual se desprende de las actuaciones efectuadas por los funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional, Guardia Nacional Bolivariana De (sic) Venezuela, que rielan en la presente causa en acta policial de fecha 27 de febrero de 2009 (folio 04).

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización del proceso, en este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 256, 257, 258 y 259 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; a consideración de este juzgador los supuestos que eventualmente podrían motivar la privación judicial de libertad, el derecho que tiene el estado de solicitar una medida de coerción personal que implique la privación preventiva de libertad a los efectos de someter el imputado al proceso, por cuanto la Fiscalía considera que existe peligro de fuga en razón de la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, y la magnitud del daño causado, ya que el tráfico en la modalidad de ocultamiento es un delito pluriofensivo que causa gran daño social.

En cuanto al peligro de obstaculización del proceso, es considerado por este juzgador, por cuanto el represéntate fiscal solicitó la aplicación del procedimiento ordinario. Por lo que ha (sic) consideración de este juzgador, que existe peligro para que el imputado evada, destruya, obstaculice evidencias, ni (sic) para que influya en la declaración de testigos, funcionarios o expertos que hayan de deponer en el Juicio Oral y Público.

De esta manera, este Tribunal pasa a decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Q.Q.C.G., y así se decide

.

Mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2009 y consignado ante la Oficina de Alguacilazgo el mismo día, el abogado J.F.S., con el carácter de defensor del imputado C.G.Q.Q., interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que no considera que estén llenos los extremos que establece el artículo 250 eiusdem; que su defendido supuestamente fue aprehendido en flagrancia, cuando ni siquiera hay testigos presenciales ni referenciales, que puedan afirmar lo dicho por los funcionarios. Señala el recurrente que hay reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, que si no se han presentado testigos que hayan presenciado el procedimiento presuntamente realizado por los funcionarios aprehensores, el acta policial será solamente un mero indicio, no pudiéndose deducir de esto, una convicción y que por ende no puede servir como medio probatorio para determinar la responsabilidad penal de un sujeto.

Refiere el recurrente que el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hace referencia al transporte, ocultamiento o la distribución de droga, pero que en el caso que nos ocupa, se observa que hay unas cajas o unos compartimientos secretos en un vehículo que su defendido compró de buena fe donde no hay droga; que si no hay droga no puede ser incriminado por el referido artículo; que hay una experticia de barrido realizada por funcionarios de la Guardia Nacional, que fueron los mismos que aprehendieron a su defendido, y que no entiende como no reforzaron el procedimiento con testimonios de personas.

Concluye el recurrente, que el procedimiento efectuado por los funcionarios Sargento Mayor de Primera Q.C.J., Sargento C.A.V., Sargento Mayor de Segunda B.R.A., Sargento Mayor de Tercera R.M.N., no está ajustado a derecho, por lo que invoca los vicios de nulidad absoluta establecidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte el abogado YEANCARLO VINCI, con el carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, aduce que los argumentos del recurrente no se ajustan a la realidad jurídica; que al analizar la decisión recurrida se desprende que la misma está debidamente motivada, en la que se realiza un análisis de los elementos de convicción con los cuales fundamenta la medida de coerción personal privativa de la libertad, dando cumplimiento a lo preceptuado en el dispositivo 250, numerales 1, 2, 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; que el recurrente acepta la existencia de las secretas y acepta que el resultado del barrido químico dio positivo para cocaína; que de la lectura del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes Sargento Mayor de Primera Q.C.J., Sargento Mayor de Primera Acuña Veliz Cesar, Sargento Mayor de Segunda B.R.A., Sargento Mayor de Tercera R.M.N., adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 13, Comando Regional Nº 01 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y por otra parte los expertos que realizaron los barridos químicos que dio positivo para cocaína se llaman Sargento Mayor de Segunda J.E.S.C. e Ingeniero Químico C.C., ambos adscritos al Laboratorio Nº 1, de la Guardia Nacional, tal y como se evidencia del dictamen pericial químico de barrido (experticia de barrido químico) Nº CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2009/510 de fecha 28 de febrero de 2009, realizada por el primero de los nombrados y el dictamen pericial químico de barrido (experticia de barrido químico) CO-LC-LR-1-DIR-DQ-2009/510 de fecha 11 de marzo de 2009, elaborado por el segundo, por ello el argumento esgrimido por el recurrente debe ser desestimado.

Igualmente expresa el representante del Ministerio Público, que el m.T. ha señalado en cuanto a las nulidades, que son un mecanismo previsto a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las víctimas, imputados y demás sujetos procesales; que al realizar una lectura del acta policial y demás diligencias urgentes y necesarias realizadas por los funcionarios Sargento Mayor de Primera Q.C.J., Sargento Mayor de Primera Acuña Veliz Cesar, Sargento Mayor de Segunda B.R.A., Sargento Mayor de Tercera R.M.N., adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 13, Comando Regional Nº 1, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en fecha 27 de febrero de 2009, se aprecia de manera inequívoca que cumple con las reglas para la actuación policial prevista en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, y con los requisitos de la inspección de vehículo, previsto en el artículo 207 eiusdem, y que se le efectuó la lectura de los derechos que le asisten como imputado previstos en el artículo 128 ibidem. De manera que concluye el representante del Ministerio Público, que no se vulneraron al imputado la garantía del respeto en el ejercicio efectivo de los derechos constitucionales que lo asisten, ni tampoco las concernientes a la intervención, asistencia y representación del mismo, y que mucho menos que el procedimiento fue un acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Nacional.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente:

Observa la Sala, que el objeto del mecanismo de impugnación interpuesto, versa respecto de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado de autos, al considerar el recurrente en síntesis, la inexistencia de los suficientes elementos de convicción que vinculen al justiciable en la presunta comisión del hecho punible endilgado, en virtud que el acta policial no puede servir como medio probatorio para determinar su responsabilidad penal, pues no se halló droga, sólo sí, se practicó una experticia de barrido químico por parte de la Guardia Nacional, además, al no haber testigos presenciales la misma está viciada de nulidad absoluta; y por ello, está disconforme con la medida cautelar extrema decretada. Tal afirmación se extrae de la causa petendi invocada en el recurso interpuesto, en los siguientes términos:

(…) Pero en el caso que nos ocupa ciudadanos magistrados se observa que hay unas cajas o unos compartimientos secretos en un vehículo que mi defendido compro (sic) de buena fue donde no hay droga; y si no hay droga no puede ser incriminado por el artículo 31 de la ley, hay una experticia de barrido químico realizada por funcionarios de la guardia (sic() nacional (sic),…

folio 21, renglón 10 al 14.

Omisiss…

(…) y que la defensa no entiende como no reforzaron el procedimiento con testimonios de personas (…)

Omisiss…

Es por esto que invoco los vicios de nulidad absoluta los que establece el artículo (sic) 190 y 191 del COPP (sic)…”

Antes de abordar el mérito del objeto del recurso, conviene precisar lo siguiente.

El artículo 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) fundamenta su patrimonio moral en la libertad, que entre otros valores axiológicos, la propugna como un valor superior del ordenamiento jurídico y de su actuación en el nuevo contexto del Estado democrático y social de derecho y de justicia, caracterizado por la preeminencia de los derechos humanos conforme al artículo 2 eiusdem. Tal realidad constitucional se erige en virtud que el fin esencial del Estado es la defensa, desarrollo y respeto de la dignidad humana, así como la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y garantías constitucionales, según se infiere del artículo 3 eiusdem, razón por la cual, su respeto y garantía son de obligatorio cumplimiento por los órganos del Poder Público, conforme al artículo 19 eiusdem.

Ahora bien, tales valores axiológicos contenidos en los principios que orientan el eje central en el que gravita la nueva estructura constitucional, son protegidos mediante el Principio de Supremacía Constitucional establecido en el artículo 7 del nuevo texto fundamental, según el cual, “La constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”; el cual permite garantizar la incolumidad e integridad del texto fundamental; de allí que, por disposición expresa del artículo 333 eiusdem, jamás perderá su vigencia aun si se empleare acto de fuerza o arguyendo mecanismos legales que no sean lo previstos expresamente en el propio texto fundamental.

En este orden de ideas, la libertad personal constituye un bien jurídico que después de la vida humana es el más apreciado, y por ende, reconocido y garantizado por el ordenamiento jurídico. De allí que, resulta un derecho consustancial inherente al ser humano que inclusive no amerita ser reconocido por el Estado para su ejercicio legítimo por parte de la humanidad. No obstante a ello, la libertad en sus diversas expresiones constituye uno de los derechos humanos que ha sido objeto de mayor regulación por todos los sistemas de protección de derechos fundamentales, tanto en el sistema universal como a nivel interamericano.

En esta misma línea del pensamiento, la Sala Constitucional mediante sentencia número 1.998, del 22 de noviembre de 2006. Expediente 05-1663, sostuvo:

… la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros

.

… una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana (…). A mayor abundamiento, cabe afirmar que el derecho a la libertad personal, en palabras del Tribunal Constitucional Federal Alemán, tiene un alto rango entre los derechos fundamentales garantizados, toda vez que es la base de la situación jurídica general y de la posibilidad de desarrollo de la persona, a saber, la condición para la libre actuación del ser humano

.

Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal…

. En: www.tsj.gov.ve

Ahora bien, con la entrada en vigencia del nuevo texto fundamental, desde el 19 de diciembre de 1999 se estableció el nuevo régimen constitucional que regula los principios esenciales de la libertad personal del ser humano, al establecer el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

.

De la disposición constitucional transcrita se pone en evidencia los dos únicos supuestos de procedencia para limitar la libertad personal del ser humano, lo cual sólo será posible mediante orden judicial o por haber sido aprehendida in franganti, constituyendo los dos únicos supuestos excepcionales y extraordinarios para limitar a uno de los valores axiológicos inherentes a la dignidad del ser humano y cual fuera reconocido como eje fundamental del ordenamiento jurídico, y de la actuación de la actividad pública: La libertad personal.

De manera que, por una parte se establece la libertad personal como un valor superior del estado reconocido y respetado como fin esencial de la República, y por la otra, se establecen las limitaciones que permiten mitigar tal derecho esencial, lo cual parece contradictorio. Sin embargo, el interés superior del Estado de asegurar la paz y armonía social constituye exigencias donde deben prevalecer los intereses colectivos sobre los particulares, de allí que, para el caso de incumplimiento por el ciudadano de tales aspiraciones legítimas, se justifica su limitación a la libertad personal.

Por ello, resulta concluyente que el derecho a la libertad individual previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es un derecho absoluto, pues ante la comisión de un hecho punible debe necesariamente intervenir el Estado a través del ejercicio del ius puniendi.

Consecuente con lo expuesto, si a nivel constitucional la libertad personal sólo podrá ser limitada por vía excepcional, además, por los dos únicos modos establecidos en la disposición constitucional transcrita ut supra, no cabe duda que las normas que restrinjan la libertad personal deban interpretarse restrictivamente a los fines de no correr el riesgo y peligro de quebrantar tal derecho fundamental.

Es así como, la interpretación restrictiva de todas las normas que restrinjan la libertad personal, está establecida explícitamente en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

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Ahora bien, las razones que permiten limitar la libertad personal, deberán estar preestablecidas en la norma adjetiva penal y responder a los principios de necesidad y proporcionalidad, surgiendo así el principio de legalidad, cual debe ser entendido en doble vertiente.

El principio de legalidad en sentido sustantivo, exige que la medida de privación de libertad sólo sea procedente ante la presunta comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, para lo cual deberá observar el presupuesto previo del principio de legalidad del delito y de la pena. En su segunda vertiente, en sentido procesal, indica que tal medida es legítima sólo si se ha observado los mecanismos procesales previamente establecidos y aplicados por ante el órgano jurisdiccional competente.

Por consiguiente, el sistema penal venezolano deberá observar la dos únicas limitaciones establecidas para coartar la libertad personal sin posibilidad alguna para establecer una tercera vía, y siendo el principio general la libertad y su restricción la excepción, todo el sistema adjetivo penal deberá girar en torno a este principio constitucional, pues su limitación mediante la aplicación extensiva o por interpretación analógica, afecta severamente el principio constitucional de la libertad personal, trayendo consigo la aplicación de los sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos normativos de efectos generales, para asegurar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).

El Código Orgánico Procesal Penal en plena sintonía con el texto fundamental establece como principio esencial del sistema adjetivo penal la afirmación de la libertad del imputado de un hecho punible, en los términos y condiciones establecidos en el propio texto legal. De allí que, el artículo 9 eiusdem, establece:

Afirmación de libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas previstas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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De la disposición legal transcrita, se pone de manifiesto el principio de legalidad que deberá observar las medidas que afecten la libertad personal, pues sólo se aplicarán las que el Código Orgánico Procesal Penal establece en plena armonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así indica el carácter excepcional de otros derechos que afecten los intereses sustanciales o procesales del imputado, debiéndose interpretar restrictivamente a fin de no vulnerar la existencia de los mismos.

Ahora bien, el principio de legalidad de las medidas que afecten la libertad personal, es desarrollado en el Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, intitulado “De las Medidas de Coerción Personal”, contentivo de seis capítulos.

La libertad personal a nivel legal, igualmente constituye un principio del proceso penal, por ello, el artículo 243 eiusdem, establece que toda persona a quien se le impute un delito permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones allí establecidas. La privación de libertad como medida cautelar operará como última ratio, sólo cuando las demás medidas no sean idóneas o insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, explícitamente establecido en el artículo 13 eiusdem, en los términos siguientes:

Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión

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De lo expuesto debe afirmarse que el proceso penal no es para condenar o absolver a priori, es para juzgar un comportamiento humano relevante que por afectar o poner en peligro un bien jurídico protegido, amerita el establecimiento de la responsabilidad penal mediante un p.j. y debido. Por ello, la existencia de un proceso penal no amerita per se, la limitación de la libertad personal pues, el proceso penal no debe entenderse como un mecanismo de represión a ultranza de los derechos fundamentales ante la violación o amenaza de violación de los bienes jurídicos tutelados.

Ahora bien, conforme se expresó, la libertad personal puede ser limitada mediante una medida cautelar que no aspira a convertirse en definitiva en sí misma, sino que, es de estricta naturaleza instrumental durante la pendencia de un proceso penal. Su existencia no debe afincarse en la idea de garantizar la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues de considerarse así, se estaría partiendo de un enfoque culpabilístico con abierto quebranto al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por el contrario, su existencia se justifica en el mecanismo instrumental que permite establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas establecidas, y la justicia en la aplicación del derecho, durante la existencia de un proceso conforme lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre las cuales destacan, el principio de juzgamiento en libertad ya referido, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis primeros meses de vida, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal y el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones que reflejan la libertad del imputado.

En suma, de tales principios se evidencia la voluntad del legislador a restringir la limitación a la libertad personal, siendo procedente sólo en los casos y bajo las condiciones establecidas en la ley penal.

Conforme se expresó ut supra, la libertad personal sólo puede limitarse ante la existencia de una aprehensión por flagrancia o mediante orden escrita del juez. En el primer caso, cualquier particular podrá y la autoridad deberá aprehender al sospechoso sin que necesite orden judicial para ello, de allí que sea el propio legislador quien defina al delito flagrante en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

A nivel jurisdiccional, para decretar cualquier medida de coerción personal tendente a restringir o limitar la libertad personal deberá observar los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

Tales requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden. La existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. Así mismo, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.

Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o “Fumus boni iuris” y, el peligro en la mora o “Periculum in mora”.

El Fumus boni iuris, también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, es decir, está referido a los ordinales 1 y 2 del artículo 250 eiusdem.

En cuanto al “Periculum in mora”, está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre.

Ahora bien, la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales relativos al juzgamiento en libertad y al principio de presunción de inocencia, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existentes en el proceso penal, justamente con el objeto de garantizar la finalidad del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del proceso mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y la realización de la Justicia.

De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, estableció los extremos que deberá observar el juzgador al momento de dictar una medida de coerción personal, en los términos siguientes:

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

. Subrayado es propio.

De manera que, no existe duda en la suprema responsabilidad del juez penal, frente a una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pues de su correcto y sabio razonamiento dependerá la justa limitación del derecho fundamental a la libertad personal, que después de la vida humana, constituye el más importante para la humanidad.

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Juzgador para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, se basó en lo siguiente:

Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice (sic), el hecho imputado al ciudadano Q.Q.C.G., conforme a la precalificación inicial dada por el Ministerio Público, encuadra en el tipo penal de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; cuya acción penal es imprescriptible.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe (sic) del hecho imputado: Como se ha indicado ut supra, los elementos de convicción señalan al imputado como presunto perpetrador del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; lo cual se desprende de las actuaciones efectuadas por los funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional, Guardia Nacional Bolivariana De (sic) Venezuela, que rielan en la presente causa en acta policial de fecha 27 de febrero de 2009 (folio 04).

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización del proceso, en este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 256, 257, 258 y 259 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; a consideración de este juzgador los supuestos que eventualmente podrían motivar la privación judicial de libertad, el derecho que tiene el estado de solicitar una medida de coerción personal que implique la privación preventiva de libertad a los efectos de someter el imputado al proceso, por cuanto la Fiscalía considera que existe peligro de fuga en razón de la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, y la magnitud del daño causado, ya que el tráfico en la modalidad de ocultamiento es un delito pluriofensivo que causa gran daño social.

En cuanto al peligro de obstaculización del proceso, es considerado por este juzgador, por cuanto el represéntate fiscal solicitó la aplicación del procedimiento ordinario. Por lo que ha (sic) consideración de este juzgador, que existe peligro para que el imputado evada, destruya, obstaculice evidencias, ni (sic) para que influya en la declaración de testigos, funcionarios o expertos que hayan de deponer en el Juicio Oral y Público.

De esta manera, este Tribunal pasa a decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Q.Q.C.G., y así se decide

.

De la decisión transcrita, observa la Sala que el juzgador expresó las circunstancias fácticas del caso en concreto por las cuales decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, apreciando únicamente el acta policial de fecha 27 de febrero de 2009, que cursa al folio 04 como expresamente lo señaló en la decisión impugnada, suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento policial, mediante el cual, dejaron constancia de la existencia de “…un compartimiento secreto, con las siguientes medidas (…), para ocultar algo proveniente de un delito, se observó vacío en su interior,…” hallado en el vehículo marca Daihatsu, modelo Terios Cool, color dorado, año 2005, clase automóvil, tipo Sport Wagon, uso particular, serial de carrocería 8XAJ122G059520662, placas DBV67Y, conducido por el imputado de autos.

La referida acta policial de fecha 27 de febrero de 2009 que cursa al folio 4 de la causa, expresamente referida y circunscrita en la decisión impugnada, sólo contiene el procedimiento policial allí referido, es decir, sobre la aprehensión del imputado y la existencia de un vehículo con un compartimiento secreto, pero de ninguna manera hace referencia a la práctica del barrido realizado al vehículo para determinar la existencia o inexistencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la cual ciertamente se practicó y cuyo resultado está contenido en el dictamen pericial químico número CO-LC-LR-1-DIR 0492 de fecha 01 de marzo de 2009.

Ahora bien, no obstante que el defensor del acusado entre otros alegatos, invocó durante la audiencia oral la inexistencia de droga, y muy a pesar de habérsele presentado al juzgador a quo por parte del representante fiscal, el referido dictamen pericial químico número CO-LC-LR-DIR-DQ-2009/510 de fecha 01 de marzo de 2009, conforme se evidencia del auto dictado en la misma fecha que corre al folio 34, mediante el cual acusa recibido las actuaciones practicadas, entre las cuales contiene el dictamen referido, y fija la realización de la audiencia, sin embargo, extrañamente la decisión impugnada no valora la referida diligencia de investigación a los fines de establecer la existencia o inexistencia del tipo penal endilgado por la representación fiscal, es decir, omite pronunciarse absolutamente sobre la existencia del dictamen pericial químico, lo cual resulta trascendente de cara al tipo penal invocado por la representación fiscal, y que fuera cuestionado por la defensa.

En efecto, del contenido del auto impugnado se evidencia que el juzgador a quo, ni tan siquiera mencionó haberse practicado la diligencia probatoria de barrido sobre la secreta hallada en el vehículo conducido por el imputado, menos aún valora el resultado de la misma, contenido en el dictamen pericial químico número CO-LC-LR-DIR-DQ-2009/510 de fecha 01 de marzo de 2009.

Esta omisión de pronunciamiento, afecta trascendentalmente el derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva del justiciable establecido en el artículo 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, no hubo pronunciamiento fundado respecto a uno de los aspectos controvertidos –quizás el más importante- por la defensa, como fue la inexistencia de la sustancia ilícita en el referido compartimiento secreto, lo cual exigía expreso, oportuno y fundado pronunciamiento sobre este particular con base a las diligencias de investigación practicadas en forma necesarias y urgentes; donde lo resuelto sea susceptible de ser controlado por las partes y sujeto al reexamen inmediato mediante los correspondientes mecanismos de impugnación.

En efecto, el Juzgador, no puede con ligereza, decretar la privación judicial preventiva de libertad, sino cuando los supuestos que se requieren para tal privación, estén debidamente acreditados en la motiva de la decisión, para lo cual debe analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado en el mismo, y esto se corresponde con lo dispuesto por el legislador en el artículo 250 encabezamiento y sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, justamente a los fines de tutelar un derecho fundamental del ser humano, como es la facultad legítima de exigir oportuna y fundada respuesta en derecho, lo cual exige la debida motivación fáctica y jurídica de lo resuelto.

La anterior afirmación obedece a que, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde como parte ofendida por el hecho criminoso.

En efecto, es obligación del Estado, propender y reparar el daño causado a la víctima de un hecho punible, conforme al artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la “apropiación” estatal del conflicto privado, de allí que, no le queda mas a la víctima, que confiar en la efectividad del sistema judicial venezolano, esto es, en su eficacia y eficiencia tendente a evitar la impunidad del hecho criminoso, y por ende se cristalice la justicia como valor axiológico establecido en el artículo 2 eiusdem. De allí que, el único aparte del artículo 26 eiusdem, establece el prisma axiológico bajo el cual debe girar el sistema de justicia, entre los cuales se destaca la idoneidad y transparencia, que entre otros valores, constituye la visión de la función jurisdiccional, siendo precisamente el Juez Venezolano protagonista de este moderno esquema inspirado en el novedoso Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia.

Ahora bien, una decisión inmotivada, sea a favor o en contra del imputado, como el caso subjúdice, además de allanar el camino de la impunidad, frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común, poniendo en peligro la credibilidad del sistema de justicia, ante la ineficacia que ofrece el acto jurisdiccional viciado de inmotivación.

Al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado el Juez de Control por imperativo de los artículos 250 y 254 del mencionado Código Orgánico, apartándose de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado C.G.Q.Q., sin la debida motivación, con lo cual evidentemente vulneró los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, procede esta Corte a anular parcialmente la decisión recurrida sólo en lo que respecta a la calificación de flagrancia, imposición de medida de coerción personal, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y todos los actos que emanaren o dependieran de ella, conforme al artículo 196 eiusdem, y repone la causa al estado que otro Juez de igual categoría al que dictó la decisión anulada, resuelva inmediatamente al recibo de las actuaciones, sobre los particulares anulados, en un todo conforme a los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Por otra parte, por cuanto la Sala observa que el recurrente argumenta como causa petendi del recurso de apelación interpuesto contra la medida de coerción personal decretada, supuestos vicios procesales que en su opinión generan la nulidad de las diligencias de investigación practicadas lo cual afecta directamente la cautela decretada, resulta evidente que, ello roza directamente con la denegatoria de nulidad declarada por el a quo, y aun cuando este pronunciamiento no fue impugnado por el recurrente, en todo caso, la Sala está impedida de abordar estos aspectos por conducto del recurso de apelación a tenor de lo establecido en la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, respecto de esta causa petendi la argumentación debe declarase improponible por este cauce procesal, y así se decide.

No obstante de la anterior declaratoria de nulidad, en virtud de la inmotivación de la decisión recurrida, debe destacarse, que ello no conlleva la libertad del imputado, habida cuenta que el vicio detectado se verificó con posterioridad a su aprehensión, debiendo en consecuencia el órgano que resulte competente pronunciarse sobre este particular, con base a la integridad de las diligencias de investigación presentadas ante el tribunal a quo, para ese momento procesal.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte arriba a la conclusión que lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.F.S., anular parcialmente la decisión recurrida sólo en lo que respecta a la calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y todos los actos que emanaren o dependieran de ella, conforme al artículo 196 eiusdem, y repone la causa al estado que otro Juez de igual categoría al que dictó la decisión anulada, resuelva inmediatamente al recibo de las actuaciones, sobre los particulares anulados, en un todo conforme a los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta única sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.F.S., con el carácter de defensor del imputado C.G.Q.Q..

2. ANULA PARCIALMENTE la decisión recurrida sólo en lo que respecta a la calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y todos los actos que emanaren o dependieran de ella, conforme al artículo 196 eiusdem.

3. REPONE la causa al estado que otro Juez de igual categoría al que dictó la decisión anulada, resuelva inmediatamente al recibo de las actuaciones, sobre los particulares anulados, en un todo conforme a los artículos 248 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. No obstante de la anterior declaratoria de nulidad, en virtud de la inmotivación de la decisión recurrida, debe destacarse, que ello no conlleva la libertad del imputado, habida cuenta que el vicio detectado se verificó con posterioridad a su aprehensión.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________ días del mes de mayo del año 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente y ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3769/2009/GAN/mq/mar.-