Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 25 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

El Tigre, veinticinco de septiembre de dos mil quince

205º y 156º

SJT/MM/LHG

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-L-2013-000357

ASUNTO: BP12-L-2013-000357

PARTE ACTORA: G.A.S.V. venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. 15.740.156.

COAPODERADOS PARTE ACTORA: Abogado J.L.D. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 188.022.-

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA N.O., S.A.

COAPODERADOS PARTE DEMANDADA: Abogados J.G.G., A.C. y P.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº.116.048, 88.161 y 174.997 en su orden.

MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL.

I

Se inicia la presente acción mediante demanda que presentara el ciudadano G.A.S.V., en fecha 20-09-2013, debidamente asistido de abogado; en la cual pretende el pago de INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL derivada de la relación laboral, que alega haber sostenido con la sociedad mercantil, entidad de trabajo CONSTRUCTORA N.O., S.A.

Refiere el demandante que, en fecha 26 de octubre de 2009 ingresó completamente sano de salud, a prestar sus servicios de manera continua, inequívoca e ininterrumpida para la entidad de trabajo, CONSTRUCTORA N.O., S.A., desempeñando el cargo de Obrero de 1era, amparado por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la República Bolivariana de Venezuela; y contrato de trabajo individual celebrado por la empresa en fecha 16 de febrero de 2010, en un horario comprendido de lunes a sábado, desde las 7:00 am hasta las 5:00 pm. Con una hora de descanso para el almuerzo. Refiere que en ocasiones debía quedarse trabajando hasta las 12:00 am y en otras, debía amanecer realizando actividades, con largas horas de exposición a los diversos factores de riesgos que comprende las labores de elaboración y fabricación de encofrado, armado de estructuras metálicas y encabillado de bases para columnas, losas etc. Vaciado de concreto manual y mecánico, carga transporte y descarga de materiales de construcción, armado de encofrado de estructuras metálicas en túneles de catorce metros (14 mts) de profundidad y tres metros (3 mts) aproximadamente de ancho. En los cuales debía descender y ascender sin ningún tipo de implementos de seguridad que permitiera garantizar su vida; cargar y movilizar carretillas con los materiales para preparación de concreto, carga, y transporte manual de cabillas de 1/2”, 3/8” y 5/8” entre otros, separar piedras demasiado grande del material de relleno en los terraplenes y engranzonados, romper pavimentos y realizar excavaciones en roca con martillo neumático, estabilizar cargas izadas mediante el uso de cuerdas de estabilidad, y en fin, estaba destinado a ejercer cualquier actividad que indicara el supervisor correspondiente y que eran conexos a la construcción de Planta de Secado con Silos de Almacenamiento.

Refiere el demandante que prestó sus servicios como obrero de 1era desde el 26 de octubre de 2009 hasta el 05 de septiembre de 2010, durante 10 meses en el Complejo Agroindustrial Socialista J.I.A. e Lima, ubicado en la Carretera Nacional El Tigre-Pariaguán. Ramal 41 Troncal 15. Vía Caico Seco del Municipio S.R.d. estado Anzoátegui, en condiciones inseguras e insalubres, no provistas de los implementos de seguridad requeridos, tales como la faja de protección lumbo-sacra, así como largas horas de exposición de trabajo en posturas disergonómicas y los factores de riesgo ambientales existente en los túneles anteriormente descritos, incumpliendo con las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Alega que la exposición prolongada a los diversos factores de riesgos, le ocasionaron a su decir una enfermedad cuyo origen es ocupacional que describe: “Discopatía Lumbo-Sacra: Hernia Discal L5-S1 con Compresión Radicular de L5 (CIE10:M51.1), lo que originó una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, como consecuencia de las condiciones de trabajo a que fue sometido. Cuya enfermedad fue Certificada CMO-C-268-12 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) e informe de fecha 14 de enero de 2013 de la Junta Evaluadora Médica del Hospital Dr. D.G.L., signado No.047 estimada en un 33% producida por las tareas predominantes y repetitivas en el ejercicio de la actividad laboral.

Afirma que en fecha 17 de febrero del año 2010 a las nueve de la mañana sufrió un accidente ocupacional, producto de fuertes dolores lumbares y desmayó sus piernas y lo dejo en el piso. Refiere que para ese momento se encontraba realizando actividades de carga, transporte y descarga en lo túneles de carga de tolvas. Siendo remitido por cuenta del patrono orden de consulta para evaluación médica en el Centro Clínico Científico E.P., donde se le practicó resonancia magnética, arrojando como resultado Hernia Discal con Discopatía L5S1, otorgándole 45 días de reposo. Realizando consultas medicas en fechas posteriores.

Manifiesta haber sido despedido sin causa justa, en el mes de abril del año 2010, alegando que la causa fue la reducción de personal. Y con vista de ello realizo procedimiento de reenganche a fin de amparar sus derechos por ante la Inspectoría del Trabajo en los Municipios S.R., Monagas, Independencia, F.d.M. y San J.d.G. del estado Anzoátegui. Acordando el identificado ente, mediante p.a., la reincorporación inmediata a su sitio de trabajo en fecha 21 de junio de 2010. Seguidamente expone que fue acosado laboralmente hasta el punto que lo despidieron en fecha 05 de septiembre de 2010, y que fue obligado a aceptar el pago de BsF.32.269,43 por su tiempo de servicio. Precisa que devengaba un salario integral de BsF.103,60.

Señala la existencia del Informe de Investigación por enfermedad de Origen Ocupacional, realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 27 de junio de 2012. Emitiendo el identificado ente Certificación de Enfermedad de Origen Ocupacional con Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, en fecha 02 de enero de 2012 que CERTIIFICO: Que se trata de DISCOPATIA LUMBO-SACRA: HERNIA DISCAL L5-S1. con compresión radicular de L5 (CIE10: M51.1) considerada ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO, que el ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que amerite: Cargas físicas más del 10% de su peso corporal, bipedestación y sedestación prolongada, flexión, extensión, lateralizaciones del tronco de manera repetitiva, evitar viajes largos, esfuerzo postural, subir y bajar escaleras de manera repetitiva, evitar caminar por superficies irregulares o que vibren, así como condiciones disergonómicas y ambientales desfavorables como lo describe en la actividad realizada en dicha empresa.

De igual manera relaciona Informe Pericial. Calculo de Indemnización por Investigación de Accidente de Trabajo y/o Enfermedad de Origen Ocupacional de fecha 25 de mayo de 2012 por un monto de BsF.170.214,80. Reclama los siguientes conceptos y montos: Por concepto de Discapacidad Total Permanente la suma de BsF.170.214,80; Daño Moral, la suma de BsF.170.214,80 y por concepto de Lucro Cesante, la suma de BsF.108.888,00. Estima la demanda en la cantidad de BsF.449.317,60.

II

Por auto de fecha 25 de Septiembre de 2013 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se pronunció sobre la admisibilidad del libelo propuesto, y ordenó la notificación de la sociedad demandada, a los fines de la instalación de la Audiencia Preliminar.

Cumplida la notificación ordenada de la entidad de trabajo Constructora N.O., S.A. en fecha 10 de octubre de 2013, tuvo lugar la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por efecto de la redistribución del sistema Juris 2000; dejando constancia el prenombrado Juzgado, de la comparecencia de la parte demandante y de la parte demandada, así como de la presentación de escrito de pruebas, de ambas representaciones judiciales.

En fecha 11 de agosto de 2014 el antes identificado juzgado dió por finalizada la audiencia preliminar, ante la imposibilidad de alcanzar un medio alterno de resolución de conflictos en fase de mediación.

Por auto de fecha 18 de septiembre de 2014. Folio 196 pieza 1° del expediente; el referido juzgado dejo constancia que la parte demandada, dió contestación a la demanda.

La demandada en su escrito de contestación: establece los hechos que se aceptan como ciertos. Al efecto precisa que el ciudadano G.S. prestó sus servicios para su representada en fecha 26 de octubre de 2009 hasta el 05 de septiembre de 2010, en el frente de trabajo del Concreto Armado de la Obra denominada PROYECTO INTEGRAL SOCIALISTA PARA EL DESARROLLO Y TRANSFERENCIA TECNOLOGICA EN EL CULTIVO DE SOYA, obra desarrollada por el estado venezolano a través del Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER) en el cargo de Obrero de Primera devengando un ultimo salario integral de BsF.103,60.

Por otra parte procede a rechazar el alegato del demandante en su escrito libelar, relacionado con el desempeño del cargo en condiciones insalubres e inseguras; Niega que el actor fue obligado a asumir condiciones disergonómicas.

Manifiesta que su representada cumplió con la normativa en materia de higiene y seguridad laborales, al instruir al trabajador, cuando comenzó a prestar sus servicios, acerca de los riesgos que implicaba su labor dentro de las instalaciones de la empresa, informándole así de los riesgos a los que se exponía en el trabajo y como prevenirlos, así como de la política de seguridad en la unidad de trabajo, por tanto, visto que la empleadora cumplió con sus deberes inherentes a garantizar las condiciones de higiene y seguridad industrial, se concluye que la patología que presenta el actor no fue ocasionada por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones en materia de salud e higiene en el trabajo. Afirma que la patología que alega el actor, no es consecuencia de la conducta de Constructora N.O., S.A. ya que en ningún momento su representada asumió un comportamiento imprudente, negligente, inobservante para con las normas de higiene y seguridad en el ambiente de trabajo, en tal sentido, en el supuesto daño sufrido por el hoy reclamante, no se le puede imputar a Constructora N.O., S.A. ya que este no generó ni ocasionó hecho ilícito alguno para con el infortunio laboral alegado por el actor.

Resalta que la actividad física que realizaba el actor por cuenta de su representada como obrero, no solo la desempeño durante el tiempo que duró la relación de trabajo (del 26/10/2009 al 05/09/2010), sino que con anterioridad a dicho vinculo laboral, el demandante, ya trabajaba durante años como obrero realizando la actividad física que señala el demandante.

Niega, rechaza y contradice la procedencia de todos los conceptos y montos asociados con la indemnización por enfermedad ocupacional que reclama. De igual manera niega hechos relacionados a la enfermedad ocupacional que alega padecer el actor, así como la responsabilidad de su representada; por lo que la controversia radica en determinar si la señalada enfermedad puede ser catalogada de laboral y en tal caso, determinar el alcance de la responsabilidad de la accionada.

Planteados en los términos expuestos las alegaciones de las partes ha quedado admitido la existencia de una relación de trabajo para con la demandada, el cargo desempeñado por el demandante era de Obrero de Primera, la jornada y horario de trabajo; la causa de finalización de la relación laboral, el régimen jurídico aplicable a la relación laboral era la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la República Bolivariana de Venezuela; la fecha de ingreso y culminación de la relación laboral, por ende el tiempo de servicio prestado y el monto del salario integral de BsF.106,60 devengado.

Resultando controvertido la enfermedad ocupacional alegada. La responsabilidad de la entidad de trabajo. Así como todos los conceptos y monto que señala el demandante.

Ha sido reiterado y pacífico el criterio jurisprudencial que tiene establecido que la carga probatoria en los procesos laborales dependerá de la forma como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso bajo análisis y tomando en consideración el petitorio del demandante, se determina que solicitada como fue el resarcimiento tanto de daños materiales como de daños morales, corresponderá al demandante la carga de demostrar el hecho ilícito en el cual estuvo incursa la entidad de trabajo accionada, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado. De la misma manera y demandada como fue la indemnización de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, corresponderá al demandante la carga de demostrar que la enfermedad laboral y la discapacidad generada que alega, se produjo como consecuencia de la no corrección por parte de la empleadora, de una condición insegura previamente advertida y conocida por ella, es decir, sólo si el infortunio se produjo a consecuencia de la omisión culposa de la empresa accionada en las normas de higiene y seguridad industrial y el demandante logre evidenciar que el patrono conocía de las condiciones riesgosas, procederá la indemnización solicitada.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PARTE DEMANDANTE:

1. I. PRUEBAS DOCUMENTALES. Promovió:

   .- Marcado A Instrumento relacionado con Poder. Cuya documental no resultó tachada por la parte demandada, de conformidad a lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .-Marcado B Instrumento relacionado con Certificación Médico Ocupacional. Observa el Tribunal, que el mismo se corresponde con un documento administrativo, no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .-Marcado C Instrumento relacionado con Informe Pericial y/o Cálculo de Indemnización por Investigación de Accidente de Trabajo y/o Enfermedad de Origen Ocupacional. Observa el Tribunal, que el mismo se corresponde con un documento administrativo, no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .-Marcado D Instrumento relacionado con Contrato de Trabajo por tiempo determinado-obreros. Cuya documental no resultó desconocida por la parte demandada, de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .-Marcado D.1 Instrumento relacionado con Contrato de Trabajo por obra determinado-obreros. Es de observar, respecto a esta documental, que tal instrumento emana del propio promovente, en acatamiento a la doctrina emanada de la Sala Social de nuestro M.T., no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de si, sin que ha intervenido la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba; por tanto este tribunal no le otorga valor probatorio y así se deja establecido.

   .-Marcado D.2 Instrumento relacionado con Diferencia de Liquidación del contrato de trabajo. Cuya documental no resultó impugnada por la parte demandada, de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .-Marcado E Instrumento relacionado con Informe Médico. Al respecto observa el Tribunal, que el mencionado instrumento emana de un tercero en el presente juicio; y de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere su ratificación mediante la prueba testimonial, lo que en el presente caso no se verificó; en consecuencia este Tribunal al referido instrumento no le otorga valor probatorio. Y así se decide.

   .-Marcado E.1 Instrumento relacionado con Informe Médico. Al respecto observa el Tribunal, que el mencionado instrumento emana de un tercero en el presente juicio; y de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere su ratificación mediante la prueba testimonial, lo que en el presente caso no se verificó; en consecuencia este Tribunal al referido instrumento no le otorga valor probatorio. Y así se decide.

   .-Marcado E.2 Instrumento relacionado con Evaluación de Incapacidad No.047. Observa el Tribunal, que el mismo se corresponde con un documento administrativo, no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .-Marcado F Instrumento relacionado con P.A.. Observa el Tribunal, que el mismo se corresponde con un documento administrativo, no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .-Marcado G Instrumento relacionado con Informe Complementario de Investigación de Origen de Enfermedad. Observa el Tribunal, que el mismo se corresponde con un documento administrativo, no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   2. -III. PRUEBA DE INFORME. Se ordena oficiar a la siguiente institución: OFICINA DIRESAT ANZOATEGUI, SUCRE y NUEVA ESPARTA, con sede en la Avenida Libertad. Quinta Margarita, a una cuadra antes del Hotel Teramun. Lecherías. Estado Anzoátegui; a los fines de que informe y remita a este Juzgado a la brevedad, los particulares que relaciona su promovente en el particular III de su escrito de promoción de pruebas. Cuyas resultas se encuentran incorporadas en el folio 216 de la Pieza 1º del expediente; este Tribunal de conformidad a lo establecido en el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

   3. -IV. PRUEBA DE EXHIBICIÓN. Salvo su apreciación en la definitiva. Se ordena a la sociedad CONSTRUCTORA N.O., S.A.; a la exhibición de los instrumentos relacionado por la parte promovente en el particular IV de su escrito de promoción de pruebas; cuya exhibición tendrá lugar en la audiencia de juicio. De conformidad con lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La parte demandante requirió la exhibición de los siguientes instrumentos: Informe de Accidentes Laborales; Acta de fecha 03 de julio de 2012 suscrita en sede de INPSASEL; Minuta de Reunión de fecha 11 de julio de 2012 suscrita por ante INPSASEL; y Comunicación emitida a DIRESAT de fecha 03 de julio de 2012 cuales acompañó marcadas “G1, H, I y J” en su orden. La parte demandada no exhibió ni entregó los precisados instrumentos. Y por cuanto la parte promovente de esta prueba de exhibición, presentó original del documento que requirió se le exhibiera; lo cual permite a este Tribunal dejar como exacto el texto del documento, en consecuencia, ante la presencia de uno de los dos supuesto a que se contrae el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal puede atribuirle valor probatorio a esta prueba de exhibición promovida. Y así se deja establecido.

   4. - V.- PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL. Este tribunal niega la admisibilidad de la prueba de inspección judicial promovida, por considerar que ninguno de los particulares precisados como objeto de inspección en el numeral V de su escrito de promoción de pruebas, resultan hechos de interés para la decisión de la presente causa. Y por cuanto la parte demandante, no interpuso formal recurso de apelación de conformidad a las previsiones del Artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ante la inadmitida prueba, no tiene esta instancia ninguna valoración que realizar al efecto. Y así se deja establecido.

   PARTE DEMANDADA

1. CAPITULO I. PRUEBAS DOCUMENTALES. Promovió:

   .- Marcado A Instrumento relacionado con Constancias de Asistencia a Charlas y Cursos de Adiestramiento en Seguridad y Ergonomía Ocupacional. Cuya documental no resultó desconocida por la parte demandante, de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .- Marcados B hasta B4 Instrumentos relacionado con Análisis de Seguridad en el Trabajo/Notificación de Riesgos. Cuya documental no resultó desconocida por la parte demandante, de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.

   .- Marcado C Instrumento relacionado Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. Es de observar, respecto a esta documental, que tal instrumento emana del propio promovente, en acatamiento a la doctrina emanada de la Sala Social de nuestro M.T., no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de si, sin que ha intervenido la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba; por tanto este tribunal no le otorga valor probatorio y así se deja establecido.

   .- Marcado D Instrumento relacionado con Descripción del Servicio de Seguridad y S.L.. Es de observar, respecto a esta documental, que tal instrumento emana del propio promovente, en acatamiento a la doctrina emanada de la Sala Social de nuestro M.T., no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de si, sin que ha intervenido la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba; por tanto este tribunal no le otorga valor probatorio y así se deja establecido.

   .- Marcado H Instrumento relacionado con Resultado de Examen Pre Empleo. Al respecto observa el Tribunal, que el mencionado instrumento emana de un tercero en el presente juicio; y de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere su ratificación mediante la prueba testimonial, lo que en el presente caso no se verificó; en consecuencia este Tribunal al referido instrumento no le otorga valor probatorio. Y así se decide.

   2. -CAPITULO II. PRUEBA DE INFORME. Se ordena oficiar a la siguiente institución: INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, en la persona de su Director. Ciudadano J.L., en la siguiente dirección: Av. Libertad. Quinta (casa) Margarita, una cuadra antes del Hotel Teramun. Lechería Estado Anzoátegui. Sus resultas no fueron incorporadas oportunamente a las actas procesales. Y las partes no manifestaron su insistencia en procurar las resultas de la librada prueba de informes, por el contrario manifestaron en la audiencia de juicio el desistimiento de la misma, en el presente procedimiento. Por ende, este Tribunal imparte su homologación sobre la desistida prueba. Y así se deja establecido.

   IV

   En el presente asunto, se deja por admitidos los siguientes hechos la existencia de una relación de trabajo para con la demandada, el cargo desempeñado por el demandante era de Obrero de Primera, la jornada y horario de trabajo; la causa de finalización de la relación laboral, el régimen jurídico aplicable resultó la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la República Bolivariana de Venezuela; la fecha de ingreso y culminación de la relación laboral, por ende el tiempo de servicio prestado y el monto del salario integral de BsF.106,60 devengado.

   Resultando controvertido la enfermedad ocupacional alegada. La responsabilidad de la entidad de trabajo. Así como todos los conceptos y monto que señala el demandante.

   Ahora bien, analizadas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el caso sub iudice, debe pronunciarse este Tribunal sobre los hechos controvertidos: Ya con relación a la enfermedad ocupacional alegada y el grado de discapacidad que estima el demandante.

   Alega que la exposición prolongada a los diversos factores de riesgo, le ocasionaron a su decir una enfermedad cuyo origen es ocupacional que describe: “Discopatía Lumbo-Sacra: Hernia Discal L5-S1 con Compresión Radicular de L5 (CIE10:M51.1), lo que originó una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, como consecuencia de las condiciones de trabajo a que fue sometido. Cuya enfermedad fue Certificada CMO-C-268-12 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) e informe de fecha 14 de enero de 2013 de la Junta Evaluadora Médica del Hospital Dr. D.G.L., signado No.047 que señala una pérdida de la capacidad para el trabajo estimada en un 33% .

   Afirma que en fecha 17 de febrero del año 2010 a las nueve de la mañana sufrió un accidente ocupacional, producto de fuertes dolores lumbares, desmayó sus piernas y lo dejo en el piso. Refiere que para ese momento se encontraba realizando actividades de carga, transporte y descarga en lo túneles de carga de tolvas. Siendo remitido por cuenta del patrono orden de consulta para evaluación médica en el Centro Clínico Científico E.P., donde se le practicó resonancia magnética, arrojando como resultado Hernia Discal con Discopatía L5S1, otorgándole 45 días de reposo. Realizando consultas medicas en fechas posteriores.

   Señala la existencia del Informe de Investigación por enfermedad de Origen Ocupacional realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 27 de junio de 2012. Emitiendo el identificado ente Certificación de Enfermedad de Origen Ocupacional con Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, en fecha 02 de enero de 2012 que CERTIIFICO: Que se trata de DISCOPATIA LUMBO-SACRA: HERNIA DISCAL L5-S1. con compresión radicular de L5 (CIE10: M51.1) considerada ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO, que el ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que amerite: Cargas físicas más del 10% de su peso corporal, bipedestación y sedestación prolongada, flexión, extensión, lateralizaciones del tronco de forma repetitiva, evitar viajes largos, esfuerzo postural, subir y bajar escaleras de forma repetitiva, evitar caminar por superficies irregulares o que vibren, así como condiciones disergonómicas y ambientales desfavorables como lo describe en la actividad realizada en dicha empresa.

   De igual manera relaciona Informe Pericial. Calculo de Indemnización por Investigación de Accidente de Trabajo y/o Enfermedad de Origen Ocupacional de fecha 25 de mayo de 2012.

   Todo lo cual, así lo corrobora las actuaciones administrativas de INPSASEL que, en fecha 10-07-2012 certificó la patología descrita constituye una enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasionó Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual (Folio 287-289) 1º Pieza del Expediente.

   Quedo demostrado con las actuaciones administrativas que el rendido informe, se efectuó de forma documental de acuerdo a los datos aportados por el trabajador accidentado, y el informe técnico y complementario donde consta la investigación de origen de enfermedad (Folio 219, 265 y 99 al 110) 1º Pieza del expediente.

   Sin embargo, el mismo se agravó con ocasión al trabajo, ya que se encontraba ejecutando una determinada labor por ordenes impartidas por su empleador, para el ejercicio de sus funciones de Obrero de Primera lo cual necesariamente conlleva a que la accionada deba responder e indemnizar por vía de la Teoría de Responsabilidad Objetiva por los daños que se le causaron, siempre que no concurran alguna de las circunstancias eximentes prevista en el Artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido, si bien en aplicación a la eximente contemplada en el literal b) del Artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, el hecho imprevisible, irresistible de un tercero puede considerarse incluido como una fuerza mayor extraña al trabajo, haciendo abstracción de la diferencia que en materia de responsabilidad civil plantea el Artículo 1193 del Código Civil que indica como causal de eximentes el caso fortuito, la fuerza mayor y el hecho de un tercero; en el caso bajo análisis existió manifiestamente la materialización de un riesgo, que se configuraba por la prestación del servicio por parte del accionante a la accionada, debiendo desempeñar su labor como Obrero de Primera en los trabajos asignados; en tal sentido, ese riesgo forzosamente debe ser asumido por el empleador.

   A los fines de determinar la procedencia o no de los montos reclamados, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido como doctrina que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los tribunales del trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material.

   En relación con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, se aprecia que el demandante estaba inscrito en el Seguro Social durante la vigencia de la relación jurídica laboral que vinculó a las partes, (folio 226, 251 y 252 de la Pieza 1º del expediente) por lo que se aplica la normativa especial en la materia, en conformidad con el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sobre el particular, el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en múltiples fallos que la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, (sentencias Nº 495 de 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Nº 931 de 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; y, Nº 205 de 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), deberá el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales pagar las indemnizaciones provenientes por este concepto (artículo 2° de la Ley del Seguro Social). Y por cuanto se constata de la actas procesales, que el accionante se encontraba afiliado al Seguro Social Obligatorio, resulta Improcedente en el caso de autos, cualquier condenatoria para la demandada que por el sistema de responsabilidad objetiva emergiera en el ámbito de las indemnizaciones por daño material. Todo conforme al criterio contenido, en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso seguido por la ciudadana D.B.R. contra la sociedad mercantil CORPORACION DE SERVICIOS AGROPECUARIOS, S.A. Y así se deja establecido.

   En lo que concierne a las indemnizaciones que reclama el demandante producto de la discapacidad total permanente que padece, quedó demostrado con el material probatorio (folio 93. Pieza 1° del expediente), que al demandante se le determinara el grado de la discapacidad que se atribuye en su humanidad en un 33% de pérdida de la capacidad para el trabajo. Sin embargo, del análisis probatorio que antecede, se patentiza con claridad que la parte actora, cumplió con su carga de demostrar que la enfermedad del trabajador se agravó a consecuencia de un enfermedad de naturaleza laboral conforme con los argumentos expuestos en el libelo, tanto que se puede establecer que existen elementos suficientes de convicción que demuestran la enfermedad en la humanidad del ciudadano G.A.S.V., por cuanto como quedó evidenciado el mismo se debió con ocasión del trabajo.

   Para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad laboral, es indispensable examinar, las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados, en el caso de autos, resultó un hecho controvertido la enfermedad sin embargo alcanzó a demostrar que la misma haya sido agravada con ocasión al trabajo prestado por el demandante. Al efecto la expedida Certificación precisa FOLIO 287-288 de la 1º pieza del expediente que: “La patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión al trabajo en el que el trabajador se encontraba obligada a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el Artículo 70 de la LOPCYMAT”.

   De este modo, quedo demostrado, la inobservancia por parte de la demandada para cumplir con las condiciones de higiene y seguridad; hecho éste demostrado por el demandante, quien tenía la carga de la prueba, por tratarse de un hecho extraordinario, en consecuencia resulta procedente la indemnización que reclama el demandante conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Artículo 130 numeral 3º. Y así se decide.

   *Se declara procedentes la indemnización a la luz de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) Artículo 130 numeral 3º, al haber quedado probado plenamente en las actas procesales que la enfermedad laboral se haya agravado con ocasión al incumplimiento de normas de higiene y seguridad, se condena con vista del calculo de indemnización establecido en el Informe Pericial por Investigación de Origen Ocupacional emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 28 de agosto de 2012. Folio 294 al 298 de la pieza 1° del expediente, a razón de 1.643 días x salario integral de BsF.103,60, la suma de CIENTO SETENTA MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (BsF.170.214,80) a favor del demandante por este concepto. Y así se decide.

   Reclama el actor por concepto de Daño Moral la suma de BsF. 170.214,80. Respecto a la reclamada indemnización es de advertir, que el trabajador que sufre un accidente o enfermedad de trabajo puede reclamar indemnización por daño moral y en aplicación de la teoría del riesgo profesional, debe ser reparada por el patrono, aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo, conforme al criterio expuesto en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de marzo de 2002, caso J.F.T.Y. e HILADOS FLEXILON.

   Conforme al criterio anterior, se hace de seguidas las siguientes consideraciones:

   1) La entidad del daño sufrido. Se encuentra demostrado en autos, Marcado E-2 (folio 98)Pieza 1° del expediente, que a el demandante se le dictaminara el porcentaje de perdida para el trabajo de 33% por discapacidad total permanente para desempeñarse en la esfera laboral, que venía realizando antes del dictamen de la discapacidad.

   2) La importancia del daño, tanto del daño físico como del daño psíquico. No se evidencia de las actas procesales, experticias que permiten determinar el grado de afectación psíquica padecida por el demandante para el momento de la evaluación. Sin embargo no escapa de la realidad y del sentir humano que el trauma de padecer una discapacidad, pone en riesgo la integridad de un ser humano, y las lesiones y secuelas de una discapacidad, afecta indudablemente la psiquis de un ser humano.

   3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. De las actas del expediente quedó demostrado que el demandante se desempeñaba como Obrero de Primera se alcanza demostrar que el grado de instrucción y/o de nivel académico es de Nivel Educativo Secundaria

   4) De las actas procesales, no se visualiza poder determinar el capital social de la demandada.

   5) Grado de participación de la victima. No existen indicios, como tampoco ninguna prueba valorada por esta instancia, que permita demostrar el ánimo del demandante en participar voluntariamente en el la patología de naturaleza laboral.

   6) Grado de culpabilidad de la accionada. No quedó demostrado en autos, la responsabilidad directa e inmediata de la demandada en el acaecimiento ni agravamiento de la enfermedad laboral que padece el demandante. De la revisión de las actas procesales, puede advertirse que existen atenuantes a favor de la empresa demandada, como lo son, que el demandante no se le prescribe asistencia médico quirúrgico que deba la demandada sufragar a favor del hoy demandante. Y reconoce el actor que fue enviado por orden de consulta para evaluación médica por la demandada a la practica de resonancia magnética; quedó demostrado que fue notificado de programa de charlas de salud, seguridad para el trabajo y medio ambiente, entrenamiento interno, notificación de riesgos, divulgación de la política de SSTMA, y haber recibido entrega de equipos de protección personal y haber realizado adiestramiento por orden de la demandada.

   Conforme a las consideraciones precedentemente expuestas, como retribución satisfactoria para el accionante, en apego al criterio de doctrina y jurisprudencia que para la estimación de este concepto su determinación y cuantificación corresponde en exclusiva al Juez que decide la controversia, en atención al principio de equidad, se acuerda una indemnización por daño moral en la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (BsF.30.000,oo). Y así se decide.

   Se acuerda la práctica de experticia complementaria del fallo, con relación a la indexación o corrección monetaria, del monto que por concepto de daño moral se condena, desde la fecha de publicación del fallo hasta la ejecución del mismo. Y así se decide.

   .- Se declara Improcedente el conceptos que se demanda de lucro cesante, por cuanto el demandante que pretende ser indemnizado, no ha demostrado que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono. En este sentido, al no constar en autos que el actor haya demostrado el hecho ilícito en el cual había incurrido el patrono, resulta improcedente dicha indemnización.- Y así se decide.

   DECISIÓN:

   En tal sentido, por los argumentos precedentemente expuestos este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, administrando justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la Demanda que por Cobro de Indemnización por ENFERMEDAD OCUPACIONAL y DAÑO MORAL incoara el ciudadano G.A.S.V., contra la sociedad mercantil entidad de trabajo CONSTRUCTORA N.O., S.A.

SEGUNDO

Se condena a la empresa entidad de trabajo demandada de autos, CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A. a cancelar al demandante ciudadano G.A.S.V., la indemnización correspondiente por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, sólo en lo que respecta a los conceptos establecidos anteriormente.

TERCERO

Dado el carácter parcial del presente fallo, no hay condenatoria en costas procesales.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En El Tigre, a los VEINTICINCO (25) días del mes de SEPTIEMBRE del año DOS MIL QUINCE (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

ABG. L.H.G.

LA SECRETARIA

ABG. MARY CORDOVA MEDINA

SJT/MM/LHG