Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 4 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 04 de marzo de 2009

198º y 149º

ASUNTO: BP01-R-2008-000058

PONENTE: Dra. L.R.M.

Se recibieron recursos de apelaciones, el primero de ellos, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal interpuesto por el Dr. L.G.Á.G., actuando en su condición de defensor de confianza de los acusados JUAN ANTÓNIMA, J.O. y M.F., solicitando a esta Alzada que sea nuevamente calculada la pena a ser aplicada, conforme al artículo 66 del Código Penal; y el segundo de ellos interpuesto por los ciudadanos M.C.J. y M.A.B., en su condición de representantes de la Fundación de los Derechos Humanos del Estado Anzoátegui y en representación de la víctima ciudadana C.F.G., contra la sentencia definitiva condenatoria dictada por el Tribunal Itinerante en funciones de Juicio Nº 21 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de febrero de 2008.

Dándosele entrada al primero de los recursos de apelaciones en fecha 08 de abril de 2008 y al segundo de ellos en fecha 02 de julio de 2008, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ.

En fecha 28 de octubre de 2008 los Jueces de la Corte de Apelaciones Ordinaria se inhibieron de seguir conociendo el presente asunto, acordando convocar una Corte de Apelaciones Accidental.

En fecha 16 de diciembre de 2008 se declaró constituida la Corte de Apelaciones Accidental, integrada por las Dras. L.V.C. IZAGUIRRE, E.R.L. y L.R.M., quien con el carácter de Jueza Ponente, suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

El recurrente Dr. L.G.Á.G., en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo, Dr. L.G.A.G., en mi condición de defensor de los acusados JUAN ANTÓNIMA, J.O. Y M.F., ante usted ocurro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de interponer Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva dictada en Juicio Oral…..PRIMERA DENUNCIA: VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 405 DEL CÓDIGO PENAL. De conformidad con el artículo 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos el vicio de Violación de la ley por inobservancia…de una norma jurídica….SEÑALAMIENTO DEL PUNTO IMPUGNADO. Durante el proceso, el ministerio público acuso a nuestros patrocinados por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR COMETERLO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1º, 239 y 281 del Código Penal. Esta calificación Jurídica se fundaba en el hecho imputado de que los acusados habrían ejecutado extrajudicialmente a la victima sin razón aparente…la sentencia luego de valorar las pruebas, concluyó que el enfrentamiento de los acusados y el hoy occiso NO FUE SIMULADO sino que fue un legítimo enfrentamiento entre la autoridad policial y un delincuente que .luego de cometer un robo a mano armado y la privación de libertad de dos personas, así como de emprender una espectacular huida se enfrentó a disparos con los tres acusados….el tribunal valora las pruebas y concluye que, sin embargo a pesar de obrar, los acusados en legítima defensa de su vida, incurrieron EXCESO EN LA DEFENSA, ello a que los acusados habrían efectuado unos cuatro disparos que impactaron en la vida del hoy occiso…luego de estos razonamientos el tribunal procedió a condenar nuestros representados….la condenatoria alcanzará a los NUEVE AÑOS DE PRISIÓN mas la accesorias de ley, ello debido a que el tribunal mantuvo la calificación DE HOMICIDIO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, en lugar de calificar el hecho como HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal…..impugnamos el fallo en cuanto condena a nuestros patrocinados calificando el hecho como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR COMETERLO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal Vigente, aunque previamente desechó las motivaciones que dieron lugar a la aplicación de estas calificantes…… Honorables jueces Superiores, la honorable Juez de la causa, de forma clara y precisa, estableció en su sentencia que los hechos no ocurrieron como inicialmente se he imputado. Es decir, que la precalificación Fiscal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES se fundamentaba en que los acusados, funcionarios policiales habrían realizado una EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL, habrían matado a una persona por razones inexistentes (fútiles) por razones poco nobles que en el presente caso serían darle muerte a la victima por la molestias que les habían causado y en la sentencia no solo se produjo una expresa absolución por el delito de SIMULACIÓN DE UN HECHO PUNIBLE que se había atribuido sobre e supuesto de que habría una EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL….sino que también se absolvió del cargo del uso INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, fundándose el tribunal en el hecho de que las armas fueron correctamente empleadas en el cumplimiento del deber y la legitima defensaza honorable Juez de forma inequívoca determinó en la sentencia que en el debate oral se estableció que en efecto si existieron motivos para la actuación policial, como lo fue la defensa de su vida ante la agresión armada de quien falleció, motivación que no puede ser calificada de innoble, puesto que conforme a la ley esta agresión es una causa de justificación…esto significa que la honorable Juez aplicó de forma errónea el contenido del numeral 1º del artículo 406 del Código Penal, puesto que es menester establecer la existencia de motivos fútiles o motivos innobles, pero además observó el contenido del artículo 405 del código Penal, por cuanto el mismo establece la forma básica de homicidio que debe aplicarse cuando se configura el homicidio pero no se configura ninguna de las calificantes o agravantes contenidas en los artículos 406 y 407 ejusdem….De conformidad con el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico procesal Penal, podrá la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia con base a los hechos establecidos en la decisión y como quiera que la decisión establece que nuestros representados habrían causado la muerte de la victima, pero esta acción estaría justificada por la legitima defensa prevista en el numeral 3 del artículo 65 del código Penal, pero traspasando los limites de la misma, conforme al artículo 66 ejusdem que ordena en este caso una disminución de la pena de uno a dos tercios….a nuestro juicio, la Corte de apelaciones en caso de declarar con lugar esta denuncia, deberá dictar una Sentencia propia de condena, en que la pena deberá ser computada así: termino medio, el artículo 405 citado establece una pena de doce a diez y ocho años de prisión. conforme al artículo 37 ejusdem, la pena normalmente aplicable es el termino medio, es decir, 15 años de prisión en el presente caso….existiendo una atenuante genérica de buena conducta predelictual, y una atenuación igualmente genérica por exceso de la defensa, la reducción de la pena procedería de dos posibles maneras: 1ra: aplicando primero la atenuación por buena conducta predelictual, pena que se debería reducir al termino mínimo conforme a lo indicado en el artículo 37 arriba citado….2da: una segunda posible interpretación implica primero a reducir lo indicado en el artículo 66 a partir del termino medio, lo cual produciría una pena de CINCO AÑOS de prisión y si a esto se le aplica la atenuante por buena conducta predelictual, en nuestro criterio la pena debería ser reducida en su mitad, hasta los dos años y seis meses de prisión…SEGUNDA DENUNCIA: Violación de la Ley por errónea aplicación del Artículo 406 del Código Penal Nº 1…denunciamos el vicio de violación de la ley por errónea aplicación de una norma Jurídica, en este caso el artículo406 Nº 1 del Código Penal…..la honorable Juez de la causa, en forma clara y precisa, estableció en su sentencia que los hechos no ocurrieron como inicialmente se habían imputado. Es decir, que la pre-calificación fiscal del HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES se fundaba en que los acusados FUNCIONARIOS POLICIALES habrían realizado una EJECUCION EXTRAJUDICIAL…..y para encubrir ese hecho se había simulado un delito de robo por parte de la victima y un enfrentamiento, sino que también se absolvió el cargo de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO…la base de la imputación del Ministerio Público era la aseveración de la madre del hoy occisote que los testigos le habían dicho que no existió tal enfrentamiento ,que no hubo robo ni persecución alguna y que la muerte consistió en una ejecución extrajudicial motivada básicamente por el hecho de que durante la aprehensión de la victima, uno de los agentes se tropezó y golpeó por lo que indicó al imputado que eso se lo iba a pagar….de conformidad con el primer aparte del artículo 457 del código orgánico procesal pena, podrá la corte de apelación dictar una decisión propia con base a los hechos establecidos en la decisión propia con base a los hechos establecidos…así la cosas a nuestro juicio, la corte de apelaciones, en caso de declarar con lugar esta denuncia, deberá dictar una sentencia propia de condena, en la que la pena sea computada así: Termino Medio: el artículo 405 citado establece que una pena de doce a diez y ocho años de prisión. Conforme al artículo 37 ejusdem, la pena normalmente aplicable es el termino medio, es decir 15 años de prisión en el presente caso….existiendo una atenuante genérica de buena conducta predelictual, y una atenuación igualmente genérica por exceso en la defensa….TERCERA DENUNCIA: violación de la ley por errónea aplicación del artículo 66 del Código Penal…Impugnamos la Sentencia en cuanto luego de establecer la existencia de los extremos de la legitima defensa, causa de justificación establecida en el numeral 3º del artículo 65 del Código Penal, indicando que los acusados cumplían con su deber de perseguir e intentar aprehender a los autores de un delito de robo, y que ante la agresión armada, estos debieron hacer uso de su arma de fuego…a juicio del Tribunal, constituye un EXCESO EN LA DEFENSA que impide la aplicación de la causa de Justificación en cuestión y obliga a aplicar solo la atenuante contenida en el artículo 66 ejusdem….la Jurisprudencia y la doctrina tanto nacionales como extranjeras, han agotado la interpretación de los artículos 65 numeral 3 y 66 del código penal, estableciendo que si bien es cierto que en la legitima defensa debe concurrir un elemento de proporcionalidad, esta no consiste en una equivalencia matemática entre la agresión del agresor y la acción de quien se defiende….además la sentencia omite considerar en este punto, lo por ella establecido, en el sentido de que los funcionarios policiales no solo fueron agredidos por el hoy occiso, sino por otras dos personas….la sentencia dejo claro que los acusados obraron en legitima defensa, pero indica que hubo exceso porque del arma del occiso solo se demostró que realizó un disparo, mientras que los acusados hicieron varios disparos…..el bien sacrificado fue la vida, pero sin lugar a dudas el bien jurídico era la vida…podrá la corte de apelaciones dictar una decisión propia con base a los hechos establecidos en la decisión y como quiera que la decisión establece que nuestros representados habrían causado la muerte de la victima, pero que esta acción estaría justificada por la legitima defensa prevista en el numeral 3º del artículo 65 del código pena absolviendo de los cargos a los acusados..CUARTA DENUNCIA: violación de la ley por errónea aplicación del artículo 74 numeral 4º del Código Penal….que establece la atenuante de BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL….el fallo impugnado al establecer el computo de la pena a ser aplicada, estableció conforme al artículo 37 del código penal, el termino medio del único delito imputado y luego, al establecer la aplicación de la atenuante por buena conducta predelictual, introdujo una rebaja de pena parcial….del contenido de los artículos 24 de la Constitución y 8 del Código Orgánico Procesal Penal se deduce el principio “in dubio pro reo”, que si bien es un principio de origen probatori, a evolucionado en un sentido mas amplio….siempre debe aplicarse la interpretación que favorezca al reo…de conformidad con el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal….solicito se vuelva a realizar calculo de la pena a ser aplicada pero llevando la misma al termino mínimo o inferior al aplicar la atenuante de buena conducta predelictual……QUINTA DENUNCIA: violación de la ley por errónea aplicación del artículo 66 del Código Penal….que establece la ATENUANTE POR EXCESO DE DEFENSA…el fallo impugnado….al establecer la aplicación de la atenuante por exceso de defensa aplicó una rebaja de solo un tercio de la pena….ante la existencia de dudas probatorias o dudas interpretativas siempre debe aplicarse la interpretación que favorezca al reo….en el presente caso el tribunal solo aplicó un solo tercio de rebaja a la pena, obrando de forma arbitraria, sin razones ni explicaciones….por ello el Juez debe observar en el momento de tomar decisiones que afecten la libertad de la persona, los derechos fundamentales…..solicito se vuelva a realizar el calculo de la pena a ser aplicada, pero aplicando dos tercios de rebaja conforme al artículo 66 del Código Penal”(sic)

Por su parte, los recurrentes M.V. CARMONA JIMENEZ y M.A.B., en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

“…Nosotros M.V. CARMONA JIMENEZ y M.A.B., y en representación de la victima ciudadana C.F.G., madre del hoy occiso E.G.F., quien muriera en un presunto enfrentamiento con los hoy acusados J.R.A.B., M.F. y J.R.O., con el debido respeto nos dirigimos a su competente autoridad con el objeto de interponer Recurso de Apelación contra Sentencia publicada el día 11 de Febrero de 2008 por este Juzgado….Motivo 1ro: inobservancia del artículo 65 del Código Penal: fundamentó la juzgadora su sentencia sobre la base de que los funcionarios habían actuado en legitima defensa….esta juzgadora obtuvo el convencimiento cierto y plena certeza de lo siguiente….el acusado J.R.A. es culpable del delito previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 en concordancia con el tercer supuesto que establece el contenido del artículo 66….toda vez que quedó demostrado de acuerdo a experticia balística y la autopsia practicada al hoy occiso, de las cuales considera esta juzgadora evidente al verificar las conclusiones de los expertos, que la bala que le ocasionó la muerte al ciudadano E.G.F., provino del arma de fuego que portaba el ciudadano R.A.B., lo que evidencia un exceso en la defensa por parte de este….luego de valorados los testimonios de los testigos quedo demostrado que los mismos son contestes en relación al procedimiento efectuado….R.A.B., se declara inculpable de la comisión del delito de simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1º……sin embargo con lo establecido en el articulo 66, quien se exceda en el uso de la defensa será castigado con la pena correspondiente disminuida desde uno a dos tercios….considerando esta juzgadora rebajar la pena de un tercio lo que deducido de la pena aplicable resulta una pena de tres años y tres meses, tomando de conformidad con lo establecido en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal Venezolano que establece como circunstancia atenuante, cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho, esta juzgadora observando que el acusado identificado en autos, no registra antecedentes penales, condena al acusado R.A.B. a cumplir la pena de nueve años de prisión mas las accesorias de ley,…el acusado M.R.F., culpable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO con exceso en la defensa en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el articulo 408 numeral 1º en relación con el articulo 83 ambos del código penal vigente…..desvirtuando de esta juzgadora la presunción de inocencia establecido en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela con relación a los hechos narrados y con relación a la comisión del delito de uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 282 del código penal vigente para el momento de los hechos…..en consecuencia el ciudadano M.R.F. se declara inculpable de la comisión del delito disimulación de hecho punible previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal vigente para el momento de los hechos……el delito de homicidio calificado previsto y sancionado en el artículo408 numeral 1º, tiene una pena de 15 a 25 años de prisión, e igual pena para la participación del acusado como cooperador inmediato aplicando el termino medio establecido en el articulo 37 del código penal venezolano, la pena es de 20 años de prisión, sin embargo a lo establecido en el artículo 66, establece que quien se exceda en el uso de la defensa, será castigado con la pena correspondiente disminuida de uno a dos tercios…..esta juzgadora observando que el acusado identificado en autos, no registra antecedentes penales, condena al acusado M.R.F., a cumplir la pena de nueve años de prisión mas las accesorias de ley….el acusado JAKSON R.O. es culpable del delito de Homicidio Calificado con exceso en la defensa en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el articulo 408 numeral 1º en relación con el artículo 83 ambos del código penal vigente para el momento de los hechos desvirtuando de esta juzgadora la presunción de inocencia establecido en el articulo 49 de la CRBV con relación a los hechos narrados así mismo y con relación a la comisión del delito de uso indebido de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo282 del código penal vigente para el momento de los hechos….queda desvirtuado la comisión del ilícito penal referente al uso indebido de arma de fuego en consecuencia el acusado JAKSON R.O. se le declara inculpable del mencionado delito con relación a la comisión del delito de simulación de un hecho punible…..…quedo demostrado de los testimonios de los testigos en relación al procedimiento efectuado en fecha 18 de Agosto de 2004 en consecuencia el ciudadano JAKSON RAFFAEL OROPEZA se declara inculpable del delito de hecho punible previsto y sancionado en el artículo240 del Código Penal vigente…en consecuencia este tribunal pasa a dictar la correspondiente penalidad del delito de homicidio calificado previsto y sancionado en e artículo 408 numeral 1º tiene una penalidad de 15 a 25 años de prisión igual pena para la participación del acusado como cooperador inmediato aplicando el termino medio establecido en el articulo 37 del código penal venezolano….no compartimos, denunciamos y apelamos el razonamiento jurídico desarrollado por la ciudadana juez y las conclusiones a las cuales llegó sobre el desarrollo de los hechos y finalmente las penas establecidas. La juzgadora partió de considerar un hecho no suficientemente probado de que el hoy occiso procedió de manera ilegítima a los hoy imputados. Quedó claramente evidenciado en el desarrollo del proceso que los imputados actuaron con la clara intención de cometer un homicidio por motivos fútiles e innobles, que hicieron un uso indebido y desproporcionado de sus armas de reglamento, que realizaron una ejecución después de haber detenido con vida al hoy occiso….quedó claramente demostrado en el juicio que los funcionarios policiales hoy imputados no tuvieron enfrentamiento con ninguna persona, puesto que el occiso nunca disparó….Tampoco puede haber ocurrido la circunstancia de provocación, puesto que la victima hoy occisa fue detenida sin portar arma alguna y en tal sentido nunca pudo haber amenazado, colocado en riesgo la vida de lo imputados….la ciudadana Juez, de manera no adecuada realizó una serie de valoraciones que la condujeron a convencerse de que en los hechos hubo un enfrentamiento, es decir que el occiso actuó con violencia, hacho que según el acerbo probatorio quedó comprobado nunca pudo haber ocurrido. Es evidente que para hablar de legitima defensa se tiene que haber cumplido por lo menos con algunos de los tantos requisitos de la LEGITIMA DEFENSA, que como bien hemos expuesto no se cumplieron…es importante destacar que por la ubicación de las heridas producidas por los hoy acusados si hubo intención de causar la muerte del hoy occiso….la cantidad y precisión de las heridas causadas no dejan a dudas la calificación realizada por la juzgadora como un HOMICIDIO CALIFICADO PORCOMETERLO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES. No comprendemos, como habiendo valorado y sentenciado la juez, que los hechos encajan jurídicamente en el homicidio realizado por motivos fútiles e innobles, a su vez concluye que hubo actuación legitima en defensa propia. Ya que al señalar bien claro los motivos fútiles e innobles, estos descartan una actuación policial ajustada o comprendida dentro de la legitima defensa…..MOTIVACIÓN NUMERO 2: Inobservancia de artículo 239 del Código Penal: Al no haber ocurrido una actuación legitima en defensa de la propia integridad física y vida, sino una actuación ilegitima para violar el derecho a la vida a un joven Venezolano, pobre pero con esperanzas de crecimiento personal y con los mismos derecho que cualquier ciudadano o ciudadana, los funcionarios incurrieron el delito de SIMULACION DE UN HECHO PUNIBLE….La solución en este caso es dar a los hechos la contundencia real que tuvieron: una simulación de un hecho punible. MOTIVACIÓN NUMERO 3: Inobservancia del artículo 281 del Código Penal. Quedó comprobado en el proceso que los funcionarios policiales hoy condenados hicieron un uso indebido de sus armas de reglamento...fue usada precisamente de manera contraria: para quitar la vida a una personasen estado de necesidad u otra causa justificada para dispararlas. En cuanto al escrito presentado por la defensa de los hoy condenados, abogado L.G.Á.G., expresamos: a) En la cuarta denuncia hecha por la defensa en la apelación. Queda a criterio del Juzgador que se tome una denuncia planteada o solución del caso. b) En la quinta denuncia por parte de la defensa quien alega violación de la ley por errónea aplicación del artículo 66 del Código Penal, toda la argumentación expuesta la rechazamos puesto que en el proceso quedó claramente probado que no se cumplieron los requisitos de la LEGÍTIMA DEFENSA….Finalmente expresamos que lamentamos que la decisión dictada por la ciudadana Juez nos acerque a una nueva situación de impunidad frente a graves violaciones a los derechos humanos como la ocurrida con el asesinato, bajo la modalidad de ejecución realizada por los funcionarios, en ejercicio de sus funciones usando armas del estado para quitarle la vida a un joven Venezolano…..Queda en sus manos, ciudadanos y ciudadanas integrantes de la Corte de Apelaciones, de evitar que una vez mas una grave violación de los derechos humanos quede impune y con ello se mantenga el riesgo de que los imputados vuelvan a repetir hechos como los realizados quitándole la vida a mas venezolanos en circunstancias al margen de la ley…..(sic)

Notificada la Representación Fiscal, a los fines previstos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al referido recurso de apelación de la manera siguiente:

…Yo J.L.A.B., actuando en mi carácter de Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui…ocurro ante su competente autoridad a los fines de exponer… Estando dentro del lapso procesal establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que esta representación fiscal fue emplazada en fecha 09/06/2008, tal como consta en boleta de emplazamiento que se anexa al presente escrito, para dar contestación a Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. L.A.A.G., en fecha 11 de marzo de 2008, mediante el cual impugna la sentencia producida por el Juez del Tribunal Vigésimo Primero Itinerante en primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 28/11/2007, con la cual condenaron a los ciudadanos ; JUAN ANTOIMA, J.O., y M.F.…. A cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN, por haberlos considerados culpables del delito de; HOCIDICIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1 del Código Penal Venezolano…..Re visado por este representante fiscal el Recurso de Apelación que origina la presente actuación, procede a reproducir parcialmente las denuncias o motivos de impugnación al fallo dictado por el Juez del Tribunal Vigésimo Primero Itinerante en primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de fecha 28/11/2007…. PRIMERA DENUNCIA: Violación de la Ley por inobservancia del artículo 405 del código Penal…. Trae a colación el defensor de los condenados la sentencia número 0693, del 14-08-2001, en la que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia no solo establece que el citado error de calificación (calificar como HOMICIDIO CALIFICADO cuando lo procedente es HOMICIDIO INTENCIONAL, constituye el vicio de violación de la ley por omisión o falta del artículo 407 (HOY 405 DEL Código Penal), sino que dicho vicio debe ser declarado aun de oficio ante vicios de interposición. Pretende la parte de la defensa que la Corte de Apelaciones como solución al presente caso se aplique el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, para que los Magistrado de esa Corte procedan a dictar una decisión propia con base a los hechos establecidos en la decisión como quiera que la decisión establece que sus representados habrían causado la muerte a la victima, pero que estación estaría justificada por la legítima defensa prevista en el numeral 3 del artículo 65 del código penal…..para su criterio la pena debería ser acordad hasta los DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. SEGUNDA DENUNCIA: En esta segunda denuncia la parte de la defensa realiza nuevamente la errónea aplicación del articulo 405, estableciendo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia admite dos formas de denuncia cuando sea relativo al error de calificación, en el capitulo anterior lo denunciamos como omisión de aplicación de la norma aplicable y en este capítulo enfocara la misma denuncia pero como errónea aplicación de la disposición que se aplicó…así mismo se realiza la defensa una análisis de la pena que se debería aplicar en una sentencia propia de la Corte de Apelaciones, en el caso de que su tesis triunfe, por lo que sus representados tomando en cuenta el termino medio de la pena establecida en el artículo 405 del de la Ley sustantiva Penal, así como las atenuantes genérica de buena conducta predelictual, y la atenuante de exceso de defensa, para su criterio la pena debería ser acordad hasta DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. TERCERA DENUNCIA: ahora en su tercera denuncia el defensor de los sentenciados, proponer la violación de la ley por errónea aplicación del articulo 66 del Código Penal….pretende el defensor de los sentenciados que de conformidad con el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal podrá la Corte de Apelación dictar una decisión propia con base a los hechos establecidos en la decisión y como quiera que la decisión establece que sus representados habrían causado la muerte de la victima, pero que esta acción estaría justificada por la legitima defensa….la Corte de Apelaciones de seguro establecerá que no operaron los extremos de Exceso en la Defensa, entonces la sentencia propia deberá aplicar el numeral 3 del artículo 65 del Código Penal absolviendo de cargos a los acusados. CUARTA DENUNCIA: Violación de la ley por errónea aplicación del artículo 74 numeral 4 del Código Penal….El objetivo de la defensa al plantear la presente denuncia no tiene otro propósito que convencer nuevamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones a que se pronuncie en el sentido de dictar nueva sentencia propia y así mismo se realice nuevamente el calculo de la pena a ser aplicada pero llevándola al termino mínimo o inferior al aplicar la atenuante de buena conducta predelictual. QUINTA DENUNCIA: Violación de la Ley por errónea aplicación del artículo 66 del Código Penal…..Por ultimo, el fin de esta denuncia interpuesta por la defensa de los sentenciados es que la corte de apelaciones produzca una sentencia propia con base a los hechos establecidos en la decisión y por tanto, solicitó que se vuelva a realizar el calculo de la pena a ser aplicada pero estableciendo dos tercio de rebaja conforme al artículo 66 del código penal….DEL FALLO APELADO. En fecha 28 de Noviembre del año 2008, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio Nº 21 Itinerante, condenó a los ciudadanos; JUAN ANTOIMA, J.O., y M.F.…. A cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN, por haberlos considerados culpables del delito de; HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1 del Código Penal Venezolano…Considera esta representación Fiscal que está plenamente demostrado que los imputados actuaron con el propósito de cometer un HOMICIDIO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, así mismo que hicieron un uso INDEBIDO Y DESPROPORCIONADO DE SUS ARMAS DE REGLAMENTO, que efectuaron una vil ejecución después de haber detenido con vida al hoy occiso….Por otra parte está demostrado en el curso del juicio que los funcionarios policiales hoy sentenciados, nunca se enfrentaron a persona alguna, por lo tanto quedó desvirtuada la situación planteada por la defensa de que todo se trató de un ENFRENTAMIENTO, puesto que la victima en ningún momento disparo. Quedó desvirtuado también que los funcionarios hayan tenido la imperiosa necesidad de hacer uso de sus armas….Así mismo no existe pruebas en autos que por parte de la victima exista circunstancia de provocación…..La Juzgadora, de manera ligera procede a dar por comprobada mediante una serie de valoraciones que la llevaron a inclinarse hacia la tesis del ENFRENTEMIENTO, es decir, que la victima actuó con violencia, provocando la reacción de los funcionarios policiales, situación esta que no está demostrada ya que en ningún momento ocurrió…Realiza la defensa un análisis de la pena que se debería aplicar….para su criterio la pena debería ser acordad hasta los DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, sin embargo considera esta representación de la Vindicta Pública que la actuación de los acusados, se encuentra seriamente comprometida en la comisión de un delito que por lo mínimo de debe aplicar la pena de; QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, como los es el HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA Y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, con las agravante en el Homicidio de Motivos Fútiles e Innobles, tal como quedó probado en el debate oral y público….DE LA SIMULACION DE HECHO PUNIBLE: Desde que ocurrieron los hechos los funcionarios, valiéndose de su condición de autoridad pública recurrieron a todos los medios posibles para alterar todas las evidencias del crimen cometido, no solo levantaron actas policiales no ajustadas a la verdad, sino que también crearon todas las condiciones que le permitieran ocultar la verdad, obstruyendo la acción de la justicia y simulando hechos que ocurrieron de una manera distinta….Ya que de ser protectores de la seguridad de los ciudadanos, se convirtieron en justicieros, usando el arma de fuego que el estado les proporciona para defendernos como ciudadanos…..Por lo anteriormente expuesto, esta representación fiscal considera oportuno solicitar….se admita el Recurso de apelación interpuesto por la defensa de los hoy sentenciados; JUAN ANTOIMA, J.O., y M.F., ampliamente identificado en autos Dr. L.G.A.G., con la particularidad de que tal como este lo solicitó en su escrito de Apelación se produzca una sentencia propia de esa Corte de Apelación, con el objeto de que sean analizadas las posiciones encontradas de las partes y se resuelva definitivamente la culpabilidad de los condenados, encuadrando la actuación de estos en fecha 18 de agosto de 2004 en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, Y SIMULACION DE HECHOS PUNIBLE, y en consecuencia modifique la sentencia producida por el tribunal de primera instancia en lo penal en funciones de juicio 21 de este circuito judicial penal de fecha 28 de noviembre de 2007….

(sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

Este Tribunal Unipersonal Itinerante Vigésimo Primero en Funciones de Juicio, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia En Nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta el siguiente Pronunciamiento: Analizados todos y cada uno de los Órganos de Pruebas tanto Testimoniales como Documentales, los cuales fueron recibidos y debidamente decantados en el desarrollo del presente Juicio Oral Y Público seguido en contra de los ciudadanos M.R.F., portador de la Cédula de Identidad Nº V- 8.309.849, J.R.A., portador de la Cédula de Identidad Nº V- 14.213.880 Y J.R.O., Portador de la Cédula de Identidad Nº V- 14.756.479; por la presunta comisión de los delitos establecidos en el Artículo 408 Numeral 1 con la agravante del Artículo 77 Numeral 8vo en concordancia con el Artículo 282, 240, en concordancia con el Artículo 83 Y 87 todos del Código Penal vigente para el momento de los hechos, como lo son los delitos de Homicidio Calificado en Grado De Autores Con Respecto A Los Ciudadanos Acusados M.R.F. Y J.R.A. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR con respecto al acusado J.R.O., y los delitos para los tres acusados de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE. Este Tribunal en aplicación de la Sana Critica recogido en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, considera de las declaraciones recibidas por este Tribunal, tales como de los ciudadanos C.L.F.D.G., M.D.J. GUAREGUA DIAZ, R.N. LAREZ MAIZ, Y W.A. RIVERO, ASI COMO LOS TESTIMONIOS DE LOS CIUDADANOS A.D.J.G.P., ARGEMAR S.G.M., A.K.R.A., R.E. BOZO BECERRA, X.A.R. PUERTA, O.M.A.L., LEOBER J.G. AGUILERA, ASDRUBAL CHACIN, J.G. y L.V., estos últimos testigos del procedimiento levantado por los acusados mediante Acta Policial de fecha 19 de agosto de 2004, y de la valoración de la declaración de los Expertos NELSON RIVAS, Y.T., J.R.B., ESLEIDA BARROSO Y OSWALSO ZACARIAS, todos adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, adminiculadas a la debida apreciación y valoración del universo de pruebas técnicas practicadas en este proceso, y ratificadas por estos; específicamente la Inspección Ocular practicada en el sitio del suceso y la practicada al cadáver ambas en fecha 19/08/04, así como el ACTA DE EXHUMACIÓN DEL CADAVER, PRACTICADA EN FECHA 10/06/05; las Experticias Nº B-154 de fecha 31 de agosto de 2005, la Nº 0525 también de fecha 31 de agosto de 2005, la Experticia Nº 2821, de fecha 31/08/06 y la Nº 2821 practicada en fecha 31/8/06, todas ratificadas por el Experto J.R.B.; igualmente valorada la Autopsia al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de E.G., en fecha 19/08/04, ratificada por la Medico Anatomopatologo que la suscribe; así como la Experticia Nº 2053 de fecha 8/11/04, ratificada de la misma forma por el Experto suscribiente. En consecuencia esta Juzgadora obtuvo el convencimiento cierto y la plena certeza de lo siguiente: PRIMERO: El Acusado R.A.B. , es CULPABLE del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON EXCESO DE DEFENSA EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el Artículo 408 Numeral 1 en concordancia con el tercer supuesto que establece el contenido del Articulo 66 del Codigo Penal vigente para el momento de los hechos; toda vez que quedó plenamente demostrado de acuerdo a la Experticia de Comparación Balística y a la Autopsia practicada al hoy occiso, de las cuales esta Juzgadora considera evidente al verificar las conclusiones de los Expertos que la bala que le causo la muerte al ciudadano E.G., provino del Arma De Fuego Tipo Revolver Marca S.W.C. 38 serial CBR4432 que portaba el ciudadano R.A.B., considerándose entonces que en fecha 18 de agosto de 2004, el Acusado acciono su arma de reglamento en contra de la humanidad del ciudadano E.G., lo que evidencia un exceso en la defensa por parte de este. Desvirtuando de esta manera a criterio de esta Juzgadora, la presunción de inocencia establecido en el Artículo 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela con respecto al hecho narrado. Asimismo y con relación a la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 282 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, se encuentra acreditado luego de enunciar el criterio de esta Juzgadora acerca del Exceso de Defensa, que queda desvirtuado la comisión del ilícito penal referente al USO INDEBIDO DE ARMA, en consecuencia al Acusado R.A.B., se le DECLARA INCULPABLE del mencionado delito. Y ASI SE DECLARA. Con relación a la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, y luego de valorados los testimonios de los Testigos, quedo demostrado que los mismos son contestes en relación al procedimiento efectuado en fecha 19 de agosto de 2004, y que consta en el Acta Policial de esa fecha. En consecuencia el ciudadano R.A.B. SE DECLARA INCULPABLE de la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el Artículo 240 del Código Penal vigente para el momento de los hechos. ASI SE DECLARA. Este Tribunal pasa en consecuencia a dictar la correspondiente penalidad: El Delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 408 Numeral 1, TIENE UNA PENA DE 15 A 25 AÑOS DE PRISION, aplicando el término medio establecido en el Artículo 37 del Código Penal Venezolano, la pena aplicable es de 20 AÑOS DE PRISION, sin embargo de conformidad con lo establecido en el Artículo 66 Ejusdem, que establece que quien se exceda en la defensa será castigado con la pena correspondiente disminuida desde uno a dos tercios, considerando esta Juzgadora rebajar la pena en un tercio, lo que deducido de la pena aplicable resulta una pena de TRECE AÑOS Y TRES MESES; y tomando en consideración de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 Ordinal 4º del Código Penal Venezolano, que establece como circunstancia atenuante “…cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho…” Esta Juzgadora observando que el Acusado identificado en autos, no registra antecedentes penales, condena al acusado R.A.B., a cumplir la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION más las accesorias de ley, establecidas en el Artículo 16 de nuestra N.S.P.. Y ASI SE DECLARA. SEGUNDO: El Acusado M.R.F., ES CULPABLE del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON EXCESO DE DEFENSA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el Artículo 408 Numeral 1 en relación con el Artìculo 83 ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en concordancia con el tercer supuesto que establece el contenido del Artículo 66 del la precitada Ley Sustantiva Penal; desvirtuando de esta manera a criterio de esta Juzgadora, la presunción de inocencia establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto a los hechos narrados. Asimismo y con relación a la comisión del DELITO DE USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 282 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, se encuentra acreditado luego de enunciar el criterio de esta Juzgadora acerca del Exceso de Defensa, que queda desvirtuado la comisión del ilícito penal referente al USO INDEBIDO DE ARMA, en consecuencia al Acusado M.R.F., SE LE DECLARA INCULPABLE del mencionado delito. Y ASI SE DECLARA. Con relación a la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, y luego de valorados los testimonios de los Testigos, quedo demostrado que los mismos son contestes en relación al procedimiento efectuado en fecha 19 de agosto de 2004, y que consta en el Acta Policial de esa fecha. En consecuencia el ciudadano M.R.F.S.D.I. de la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el Artículo 240 del Código Penal vigente para el momento de los hechos. ASI SE DECLARA. Este Tribunal pasa en consecuencia a dictar la correspondiente penalidad: El Delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 408 Numeral 1, tiene una pena de 15 A 25 AÑOS DE PRISION, e igual pena para la participación del Acusado como Cooperador Inmediato, aplicando el término medio establecido en el Artículo 37 del Código Penal Venezolano, la pena aplicable es de 20 AÑOS DE PRISION, sin embargo de conformidad con lo establecido en el Artículo 66 Ejusdem, que establece que quien se exceda en la Defensa será castigado con la pena correspondiente disminuida desde uno a dos tercios, considerando esta Juzgadora rebajar la pena en un tercio, lo que deducido de la pena aplicable resulta una pena de trece años y tres meses; y tomando en consideración de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 Ordinal 4º del Código Penal Venezolano, que establece como circunstancia atenuante “…cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho…”. esta Juzgadora observando que el Acusado identificado en autos, no registra antecedentes penales, condena al Acusado M.R.F., a cumplir la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION más las accesorias de ley, establecidas en el Artículo 16 de nuestra N.S.P.. Y ASI SE DECLARA. TERCERO: El Acusado J.R.O., ES CULPABLE del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON EXCESO DE DEFENSA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el Artículo 408 Numeral 1 en relación con el Artìculo 83 ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en concordancia con el tercer supuesto que establece el contenido del Artículo 66 del la precitada Ley Sustantiva Penal; desvirtuando de esta manera a criterio de esta Juzgadora, la presunción de inocencia establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto a los hechos narrados. Asimismo y con relación a la comisión del DELITO DE USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 282 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, se encuentra acreditado luego de enunciar el criterio de esta Juzgadora acerca del Exceso de Defensa, que queda desvirtuado la comisión del ilícito penal referente al USO INDEBIDO DE ARMA, en consecuencia al Acusado J.R.O., SE LE DECLARA INCULPABLE del mencionado delito. Y ASI SE DECLARA. Con relación a la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, y luego de valorados los testimonios de los Testigos, quedo demostrado que los mismos son contestes en relación al procedimiento efectuado en fecha 19 de agosto de 2004, y que consta en el Acta Policial de esa fecha. En consecuencia el ciudadano J.R.O., SE DECLARA INCULPABLE de la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el Artículo 240 del Código Penal vigente para el momento de los hechos. ASI SE DECLARA. Este Tribunal pasa en consecuencia a dictar la correspondiente penalidad: El Delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 408 Numeral 1, tiene una pena de 15 A 25 AÑOS DE PRISION, e igual pena para la participación del Acusado como Cooperador Inmediato, aplicando el término medio establecido en el Artículo 37 del Código Penal Venezolano, la pena aplicable es de 20 AÑOS DE PRISION, sin embargo de conformidad con lo establecido en el Artículo 66 Ejusdem, que establece que quien se exceda en la Defensa será castigado con la pena correspondiente disminuida desde uno a dos tercios, considerando esta Juzgadora rebajar la pena en un tercio, lo que deducido de la pena aplicable resulta una pena de trece años y tres meses; y tomando en consideración de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 Ordinal 4º del Código Penal Venezolano, que establece como circunstancia atenuante “…cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho…”. esta Juzgadora observando que el Acusado identificado en autos, no registra antecedentes penales, condena al Acusado J.R.O., a cumplir la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION más las accesorias de ley, establecidas en el Artículo 16 de nuestra N.S.P.. Y ASI SE DECLARA. CUARTO: Este Tribunal fija como fecha provisional de cumplimiento de la condena para los ciudadanos R.A.B., M.R.F., Y J.R.O. EL 3 DE OCTUBRE DE 2016. Y ASI SE DECLARA. QUINTO: Se exonera al Estado así como a los Acusados del pago de costas de conformidad a lo establecido en la Constitución De La República Bolivariana De Venezuela. Y ASI SE DECLARA. SEXTO: Se fija como sitio de cumplimiento de pena, La Comandancia General Del Estado Anzoátegui, hasta tanto El Tribunal de Ejecución fije sitio definitivo de Cumplimiento de Pena. Y ASI SE DECLARA. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. El texto integro de la presente Sentencia se publicara de conformidad con lo establecido en el Artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal

Regístrese, publíquese, diarícese notifíquese y remítase el presente expediente, en su oportunidad legal, al Juzgado de Ejecución correspondiente.

Dada, firmada y sellada en el Juzgado Itinerante Unipersonal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los Once (11) días del mes de Febrero de Dos mil Ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación…

(sic)

DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 30 de enero de 2009, se dio inicio al acto de Audiencia Oral y Pública en la cual se indica:

“… En el día de hoy, viernes treinta (30) de enero de dos mil Nueve, siendo las once y cinco (11:05 a.m.) horas de la mañana, oportunidad fijada para que tenga lugar la AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor de confianza Dr. J.R.V., de los Acusados R.F.M., J.R.O. Y J.R.A.B., contra la decisión publicada en fecha 11 de febrero de 2008, por el Tribunal Itinerante de Juicio N° 21, de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó sentencia condenatoria en contra de los ut supra mencionados ciudadanos, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO. Se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, integrada por la Dra. L.R.M., Juez Presidente Ponente - Accidental, la DRA. E.R. y Dra. L.V.C., así como la Secretaria, Abogado Y.C.. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia que se encuentran presentes el recurrente J.R.V., Defensor de confianza de los imputados R.F.M., J.R.O. Y J.R.A.B., previo traslado de la Comandancia General de la Policial del Estado Anzoátegui; el Fiscal 19° del Ministerio Público, Dr. J.L.A., la representante de la victima C.L.F.D.G., la Dra. M.C. de la Fundación de los Derechos Humanos del Estado Anzoátegui. Inmediatamente la Jueza Presidenta, DECLARÓ FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra a la parte recurrente para que exponga los alegatos que estime pertinente; cediendo la palabra al recurrente J.R.V., quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “… evidentemente que he recurrido ante esta Instancia Superior para que hagan un análisis de la causa exhaustiva… el debate oral y publico hecho por la juez Itinerante, ha incurrido en errónea aplicación de diferentes normas jurídicas… el Tribunal señala que mis defendidos actuaron amparados por legitima defensa y la juez quo erróneamente aplicó el articulo 406 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, donde indica que persiste el motivo fútiles innobles, y se actuó amparado en legitima defensa además habla la juez quo de un exceso del proceso. Conjuntamente aplico erróneamente el articulo 452 ordinal 4 código orgánico procesal penal, en la que la juez aquo incurrió en un error inexcusable, ya que al presentarse la figura de legitima defensa, mal podría utilizar el articulo 406 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la juez aquo incurrió en una omisión del articulo 405 del Código Penal Venezolano Vigente. Debemos acoger la norma del articulo 405 del Código Penal Vigente de Venezuela, si en todo caso existe exceso en el proceso. En el articulo 66 del Código Penal Vigente de Venezuela, hay errónea aplicación por la juez aquo, ya que hay exceso en la defensa, y al realizar un análisis del juicio oral y Publico con las testimoniales de los testigos presénciales, hubo un intercambio de disparos entre los funcionarios policiales y la victima ya que eran tres personas que estaban enfrentándonos a los funcionarios policiales, entonces no hay exceso en la defensa, por eso consideró que es errónea. Solicito a esta Corte de Apelaciones que dicte una decisión propia en este recurso de ser declarado con Lugar por las fallas técnicas y jurídicas que hay en todas las actas procesales. Aun cuando la Corte de Apelaciones lleguen a considerar que se podría estar en exceso de la defensa, la juez a quo violo el articulo 74 del código Penal Vigente, tal como lo explane en el recurso de apelación que ratificó en toda y cada unas de sus partes. Es importante destacar que aun cuando la juez aquo, arribo una pena que tiene defectos, acogiéndose la legitima defensa debe hacerse un análisis por esta Corte de Apelaciones, ya que tiene defecto y es errónea. En mi Recurso recalcó que no estamos en exceso de defensa ya que esta debidamente patentizado la figura jurídica de la legitima defensa, lo cual ilustres Magistrados debe ser evaluada, en su respectiva decisión que dicte este Tribunal de Alzada, solicitándoles respetuosamente que se declare con lugar la figura jurídica de la legitima defensa y se dicte una sentencia propia de conformidad con el articulo 457 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así la calificación jurídica errónea plasmada en la sentencia por el Tribunal aquo. Solicitando la absolutoria de mi defendido en caso contrario se aplique la norma rectora prevista en el articulo 405 del Código Penal de Venezuela Vigente, con la justificante y eximente responsabilidad penal denominada legitima defensa…. Y el exceso citado en el articulo 66 de la citada ley Sustantiva penal realizando errónea aplicación del computo de la pena, en caso de no acogerse la solicitud de esta figura jurídica autónomo como lo es la legitima defensa solicito la aplicación de una absolutoria amparado en legitima defensa, es todo. De seguido la Juez Ponente le pregunta si desea contestar el recurso de apelación de la defensa de los imputados, quien manifiesta lo siguiente: En representación ratifico el recurso interpuesto por los derechos humanos 11-02-20008. Ciudadana juez, la fundación de los derechos humanos ha apelado la sentencia porque es un grave delito violar los derechos humanos, en cuanto a las impugnaciones que hago ciudadana juez: los imputados presentes atacaron con toda la intención y hicieron una ejecución después de haber detenido al hoy occiso…SEGUIDAMENTE EL DR. R.V.E.: Me opongo ciudadana Juez, la representante de la victima, no esta señalando las normas infringidas. SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA DRA. L.R.M., QUIEN ES JUEZ PRESIDENTA Y EXPONE: HA LUGAR, ciudadana Dra. M.C., haga uso del derecho no de los hechos, cediéndole nuevamente la palabra a la representante de la victima DRA. M.C. quien expone: en cuanto a la motivación segunda, al no haber ocurrido una legitima defensa propia, si no una violación a la vida de un joven Venezolano, incurrieron en el delito de Simulación de Hechos Punibles, valiéndose de sus funciones como policías. SEGUIDAMENTE EL DR. R.V.E.: Me opongo ciudadana Juez, la representante de la victima, nuevamente no esta señalando las normas infringidas. SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA DRA. L.R.M., QUIEN ES JUEZ PRESIDENTA Y EXPONE: HA LUGAR, ciudadana Dra. M.C., haga uso del derecho no de los hechos, cediéndole nuevamente la palabra a la representante de la victima DRA. M.C. quien expone: En cuanto a la cuarta denuncia queda a criterio de ustedes que se tome una decisión alegado al caso. La ciudadana juez de manera no adecuada realizó una serie de valoraciones que la condujeron a convencerse de que en los hechos hubo enfrentamiento, es decir, que el occiso actuó con violencia. Es evidente que para hablar de legítima defensa se tiene que haber cumplido por lo menos con algunos requisitos de la legítima defensa y los mismos no se cumplieron. La solución a este caso es dar a los hechos la calificación establecida por el Ministerio Público en cuanto al HOMICIDIO CALIFICADO POR COMETERLO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES, ya que los testigos fueron contestes cuando dicen que llevaban caminando hacia la plaza donde ocurrieron los hechos al hoy occiso, estos funcionarios aprovechándose que son funcionarios policiales cometieron el delito de homicidio y ellos alegaron que hubo enfrentamiento, y asimismo alegan que corrieron hacia la plaza, entonces como se explica que los tiros venían de frente, quiere decir que estos funcionarios querían cometer este delito de homicidio, y como dicen ellos que fue un enfrentamiento y como se explica que ninguno de ellos sufrió ninguna herida cuando dicen ellos que hubo un intercambio de disparos. Es todo. Se le concede la palabra a la victima quien expone lo siguiente: yo como madre de E.A.G.F., hoy se cumplen 1612 días a lo que equivalen a 4 años cinco (05) meses y 18 días, y manifiesto que mi hijo esta bajo tierra y me queda su imagen, yo pido que esto no quede impune, ellos no mataron a un animal sino a un ser humano, y le doy gracias a Dios porque he tenido la voluntad para seguir con este juicio, para pedir justicia por mi hijo, yo pertenecí a ese cuerpo policial y jamás me dijeron que yo tenia que matar a alguien, nunca me dieron armamento, estoy jubilada del departamento de armas, tengo conducta intachable, yo como madre no los puedo personar, me han ocasionado un mal emocional y pido a los jueces que este hecho punible no quede imponible, porque ellos lo mataron, todo el mundo tiene derecho a la vida, ellos usaron su fuerza publica, porque si ellos lo tenían agarrado porque lo mataron y como madre pido, esto es para mi desavenencia en mi salud y ellos me lo causaron al matar a mi hijo, pido que se recluyan donde ellos se merecen, ellos no son funcionarios, ellos no mataron a un animal sino a un ser humano, le dejo a ellos en su conciencia esa muerte que provocaron, nosotros si sabemos que fueron ellos, quiero pedir que se haga justicia, y como madre pedirles que hagan justicia, yo como funcionaria como fui, que los acusados vayan preso y tengan que ir a donde tengan que ir, yo investigue este caso, pido que se haga justicia y que dios le de sabiduría la mejor opción para que tomen la mejor decisión, esto no es una ganancia esto es una perdida para mi y los acusó y es mi hijo, es todo., es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al acusado R.F.M. plenamente identificado en las actas procesales, fue impuesto del contenido del articulo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: no deseo declarar. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al acusado J.R.O., plenamente identificado en las actas procesales, fue impuesto del contenido del articulo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien entre otras cosas expone lo siguiente: “…Yo de igual forma que la madre del joven que esta muerto, mi madre, mi esposa e hijos también sufren, ya que nosotros estábamos cumpliendo con nuestro deber porque de verdad nadie entiende la vida del policía, porque así como cayó el, pudimos haber caído uno de nosotros ya que nos lanzaron tiros, yo estudio en la universidad y me duele esta situación, es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al acusado J.R.A.B., plenamente identificado en las actas procesales, fue impuesto del contenido del articulo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien entre otras cosas manifestó: “… esas personas eran 3 que estaban en el vehículo, una de las personas que iba en ese vehículo se averiguó y se estaba presentando por robo o atraco, nosotros nunca impedimos la investigación, también el fiscal 19° nos pidió que nos apartáramos y nosotros nunca hemos entorpecido esta investigación y nunca se ha hecho una buena investigación…” Continuando con el desarrollo de la Audiencia se concedió nuevamente la palabra a las partes, para que sucesivamente presenten las CONCLUSIONES: Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Defensor de confianza Dr. J.R.V., quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: Evidentemente que la conclusión que presente la defensa, esta Superioridad a la violación flagrante por errónea aplicación del articulo 406 del Código Penal de Venezuela Vigente, y la inobservancia de la aplicación del articulo 405 del Código Penal Vigente, en caso de que no se considere el exceso en la defensa tomando como norte en esta conclusión la errónea aplicación del articulo 66 ejusdem, ya que no hubo exceso en la defensa. Ilustre Magistrados en las actas procesales, esta debidamente detallados las significaciones de lo sucedido al momento de que mis defendidos repelieron el ataque realizado por el hoy occiso y sus compañeros. Evidentemente pues, rechazó la decisión asumida por la representante de la victima, ya que no puede en estos instantes invocar que hubo un ajusticiamiento o que se produjo una acción fuera de la ley, porque esta defensa le ha hecho observaciones al articulo 406 ordinal 1 del Código Penal vigente, evidentemente quedo demostrado en las actas del debate. Inclusive actuaron apego a sus fundamentos y actuación como profesionales del ejercicio policial que el imputado que esta en el centro, tenia una ametralladora y este no hizo uso de la misma, por lo que se evidencia que no hay intención y que simplemente por lo que actuaron en legitima defensa y no hubo exceso… SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA DRA. L.R.M., QUIEN ES JUEZ PRESIDENTA Y EXPONE: Dr. R.V., estamos en la Corte de Apelaciones, no en el debate de Juicio Oral Y publico, por lo que haga uso del derecho no de los hechos. Continuando el Dr. R.V., quien expone: Así mismo Solicito Copia Simple de la presente Acta.” Es todo. Seguidamente se le concede la palabra al representante de la victima; Alega la defensa legitima defensa, sin embargo la autopsia no lo expresa así. Ratifico el recurso de apelación, los funcionarios no tuvieron necesidad de ejercer con sus arma de reglamentos y además que debieron detener y no matarlo como lo hicieron al hoy occiso y que estos funcionarios deben estar claros que con las armas que le propinan son utilizadas estrictamente para resguardar el bien, no para que fueran ser usadas de manera contraria, Ciudadanos jueces queda en su conciencia si favorecen o no a estos acusados, estamos ante un grave delito a los derechos humanos y queda en sus manos la justicia impartida a estos acusados, aquí quedó señalado que efectivamente fueron estos funcionarios y que utilizaron la confianza que les proporciona al estado, para causarle la muertes al hoy occiso y que violaron el art. 03 de la Ley de Policía, este es un tratado que lo ratifica la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Lo dictado por la ciudadana juez es que una vez mas se mantenga en riesgo y que los mismos vuelvan a cometer los mismos hechos, quitándoles vida a los ciudadanos de este país y que la impunidad no aliente este tipo de hecho, es todo a estos se debe garantizar la vida a cualquier ciudadano de este país. Así mismo Solicito Copia Simple de la presente Acta. Culminada las exposiciones, la ciudadana Jueza Presidente de esta Corte de Apelaciones Accidental DRA. L.R.M., expone lo siguiente: Esta Corte de Apelaciones, emitirá el pronunciamiento a que haya lugar en la DECIMA AUDIENCIA SIGUIENTE A LA PRESENTE FECHA, a tenor de lo previsto en 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 176 del Código Orgánico Procesal. Así mismo se le entrega las copias solicitadas a las partes, por no ser contrario a derecho. Se deja expresa constancia que durante el desarrollo de la audiencia se dio estricto cumplimiento a las normas generales del derecho. Asimismo que la presente acta fue leída íntegramente en presencia de las partes siendo las doce (12:00) del Mediodía concluyó el acto y conformes firman…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fueron recibidos ante esta Superioridad cuadernos separados, contentivos de los recursos interpuestos, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ.

Por autos de fecha 30 de junio y 18 de julio de 2008, fueron admitidos los recursos de apelaciones, conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente en fecha 13 de agosto de 2008, en virtud de preservar el principio de economía procesal y evitar pronunciamientos distintos sobre un mismo asunto; se acordó mediante auto acumular los recursos signados con los Nº BP01-R-2008-000058 y BP01-R-2008-000142.

En fecha 28 de octubre de 2008 los Jueces de la Corte de Apelaciones Ordinaria se inhibieron de seguir conociendo el presente asunto, acordando convocar una Corte de Apelaciones Accidental.

En fecha 16 de diciembre de 2008 se declaró constituida la Corte de Apelaciones Accidental, integrada por las Dras. L.V.C. IZAGUIRRE, E.R.L. y L.R.M., quien con el carácter de Jueza Ponente, suscribe el presente fallo.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

PRIMER RECURSO

Acude a esta Superioridad, en primer lugar la defensa de los acusados JUAN ANTÓNIMA, J.O. Y M.F., a los fines de apelar de la decisión proferida en fecha 11 de febrero de 2008, por el Juzgado Itinerante de Juicio N° 21 de este Circuito Judicial Penal, por medio de la cual fueron condenados los mencionados ciudadanos, fundamentando su escrito recursivo en el numeral 4° del artículo 452 de la Ley Adjetiva Penal, con los cuales pretende, según el petitorio efectuado en el escrito consignado, que esta Alzada calcule nuevamente la pena a ser aplicada, conforme al artículo 66 del Código Penal.

El recurrente en su primera denuncia alega violación de la ley por inobservancia del artículo 405 del Código Penal, referido a que, en su criterio, ha debido fundarse la sentencia condenatoria en la calificación de homicidio intencional, aplicando además la atenuante de buena conducta predelictual, contenida en el artículo 74, numeral 4° Ejusdem.

En segundo lugar delata el recurrente la violación del artículo 406, numeral 1° del Código Penal, ya que a juicio de la defensa ha debido aplicarse el contenido del artículo 405 Ibidem, referido al delito de homicidio intencional.

Como tercer punto impugnado manifiesta la defensa que hubo violación de la ley por errónea aplicación del artículo 66 del Código Penal, ya que aduce el apelante, que la decisión establece que los acusados de marras causaron la muerte de la víctima, pero que esta acción estaría justificada por la legítima defensa prevista en el numeral 3° del artículo 65 del Código Penal.

La defensa alega como cuarto vicio la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 74 numeral 4° del Código Penal, ya que ha debido aplicarse, en criterio del recurrente, la pena pero llevando la misma al término mínimo o inferior al aplicar la atenuante de buena conducta predelictual.

La última denuncia la fundamenta la defensa en violación de la ley por errónea aplicación del artículo 66 del Código Penal, por lo que solicita a esta Superioridad que se vuelva a realizar el cálculo de la pena a ser aplicada pero aplicando dos tercios de rebaja conforme al artículo 66 del texto sustantivo penal.

SEGUNDO RECURSO

Por su parte, los recurrentes M.V. CARMONA JIMENEZ y M.A.B., en su escrito de apelación, alegan como primer punto impugnado la inobservancia del artículo 65 del Código Penal, ya que en su criterio, la Juzgadora fundamentó su sentencia sobre la base que los funcionarios habían actuado en legítima defensa, teniendo plena certeza que el acusado J.R.A. es culpable del delito previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal, en concordancia con el tercer supuesto que establece el contenido del artículo 66 ejusdem, por lo que evidencia un exceso en la defensa por parte de éste.

Asimismo alegan como segundo vicio la inobservancia del artículo 239 del Código Penal, al no haber ocurrido una actuación legítima en defensa de la propia integridad física y de la vida, sino una actuación ilegítima para violar el derecho a la vida del ciudadano E.G., por lo que a juicio de los representantes de la víctima, se debe dar a los hechos la contundencia real que tuvieron, una simulación de un hecho punible.

El tercer punto impugnado es la inobservancia del artículo 281 del Código Penal. Arguyendo los apelantes que quedó comprobado en el proceso que los funcionarios policiales hicieron un uso indebido de sus armas de reglamento, por los que se les ha debido condenar por tal hecho.

De igual manera, manifiestan que en el proceso quedó claramente probado que no se cumplieron los requisitos de la legítima defensa.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En otro orden de ideas, el Ministerio Público en el escrito de contestación del Recurso de Apelación, considera que está plenamente demostrado que los imputados actuaron con el propósito de cometer un homicidio por motivos fútiles e innobles, asimismo que hicieron uso indebido y desproporcionado de sus armas de reglamento, que efectuaron una “vil ejecución” después de haber detenido con vida al hoy occiso E.G., considerando también la Representación Fiscal que todas esas aseveraciones quedaron demostradas pero que la Juez del caso consideró que no fueron suficientemente probadas. Asimismo considera la Vindicta Pública que quedó demostrado en el curso del juicio que los funcionarios policiales, nunca se enfrentaron a persona alguna, quedando desvirtuada la tesis del enfrentamiento. En consecuencia quedó desvirtuado también que los funcionarios hayan tenido la imperiosa necesidad de hacer uso de sus armas. El Ministerio Público solicita a esta Corte de Apelaciones que se produzca una sentencia propia, con el objeto que sean analizadas las posiciones encontradas de las partes y se resuelva la culpabilidad de los condenados, encuadrando los hechos de fecha 18 de agosto de 2004 en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACION DE HECHOS PUNIBLE, solicitando sea modificada la sentencia producida por el Tribunal Itinerante de Juicio N° 21 de este Circuito Judicial Penal.

NULIDAD DE OFICIO

Así pues, verificado el texto del fallo recurrido y los distintos recursos habidos en el caso en estudio, considera esta Superioridad la imposibilidad de entrar a conocer las denuncias planteadas ni cumplir con los supuestos previstos en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, como es dictar una decisión propia sobre el asunto sometido al conocimiento de esta Instancia Superior, toda vez que se considera que las comprobaciones de hecho fijadas por la recurrida, violan flagrantemente disposiciones constitucionales y legales como las referidas a la tutela judicial efectiva y la finalidad del mismo, previstas en los artículos 26 Constitucional y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

Dicho lo anterior, conduce a esta Alzada a anular de oficio el fallo impugnado pronunciado por la Jueza Mariam Altuve, en fecha 11 de febrero de 2008, a cargo del Tribunal Itinerante Nº 21 de Juicio, el cual es del tenor siguiente:

“…De acuerdo a las deposiciones de los acusados M.R.F., R.A.B., J.R.O.C., esta Juzgadora considera que las mismas fueron por demás contentes con los hechos narrados no solo por los testigos, expertos y demás funcionarios actuantes en el procedimiento, sino que coinciden en la circunstancia suficientemente demostrada del intercambio de disparos producido por los sujetos entre los cuales se encontraba el hoy occiso E.G.F.. De dichas declaraciones, se desprende el hecho de aceptar que efectivamente accionaron sus armas a los fines de repeler la acción desplegada por los sujetos a bordo del Jeep que perseguían. De tales intercambios, quedo plenamente demostrado en autos que se excedieron en accionar sus armas en contra del ataque de los sujetos, ya que de ello se produjo la muerte de la víctima en el presente caso, la cual presentaba heridas a nivel craneal, lo cual evidencia que dicho disparo, no fue accionado en forma preventiva o dentro de las funciones policiales para repeler con medida un ataque. A dichas deposiciones, se les da valor de plena prueba, en virtud que los acusados son contestes en afirmar que efectivamente produjeron los disparos contra los sujetos entre los cuales se encontraba el hoy occiso…

… Ahora bien, esta Juzgadora analiza que la conducta desplegada por los acusados, se encuentran igualmente subsumidas dentro de lo previsto en el Artículo 66 de nuestra Ley Sustantiva Penal, en virtud que con conocimiento pleno por parte de esta Juzgadora que los acusados tanto el considerado como autor como los considerados participes en la modalidad de cooperadores inmediatos, traspasaron los límites impuestos de acuerdo al procedimiento policial que efectuaban el día de los hechos; en razón de ello debieron disminuir su accionar en contra de los sujetos a quienes perseguían y controlar la situación sin tomar acción de sus armas de fuego en contra de la humanidad de los sujetos, en los cuales cayo muerto el ciudadano EMNANUEL GUAREGUA; considerándose así un exceso en la defensa por parte de los acusados en respuesta del único disparo efectuado por la víctima, cuya concha de bala y arma de fuego fue recuperada en el lugar de los hechos tal y como consta en la Inspección Ocular practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Demostrándose entonces el traspaso en el limite impuesto de acuerdo al procedimiento, un exceso en la defensa debido a la cantidad e impactos de bala verificados en la humanidad del hoy occiso, y un exceso en el medio empleado, puesto que como ya se señalo ut-supra, la víctima acciono solo una vez su arma de fuego contra los funcionarios policiales hoy acusados, quienes accionaron sus armas en múltiples oportunidades, y cuya desproporción genera el exceso aquí analizado.

Es necesario precisar que el Artículo 66 del Código Penal establece lo siguiente:

Artículo 66. El que traspasare los límites impuestos por la ley en el caso del ordinal 1 del artículo anterior, y por la autoridad que le dio la orden en el caso del ordinal 2 del mismo, y el que se excediere en la defensa, o en los medios empleados para salvarse del peligro grave e inminente, haciendo más de lo necesario, será castigado con la pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios. La pena pecuniaria se aplicará con disminución de la mitad.

.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 727 de fecha 18-12-07, cuyo Ponente es el Ilustre Magistrado E.A.A., observa que para poder invocar una circunstancia atenuante como el exceso en la defensa, debe configurarse uno de los siguientes supuestos: 1.- Que el sujeto activo excedido en la defensa obre en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho legitimo de autoridad, oficio o cargo; 2- Que el sujeto activo excedido en la defensa obre en virtud de una obediencia legítima; y 3- Que el sujeto activo se excediera en los medios empleados para salvarse de un peligro grave e inminente.

Así pues, el fundamento de la aplicación del Artículo 66 ejusdem, está en la conducta del los acusados, cuando éstos, emplean medios excesivos, y traspasan el limite impuesto por la norma de acuerdo a la conducta que debían cumplir en el procedimiento policial que efectuaban, por lo que es menester atenuar la pena a imponer de los acusados, de acuerdo a la consideración analizada.

Tomando en cuenta tanto la relevante consideración de la Sala de Casación Penal como lo afirmado muy acertadamente por la Doctrina, en el presente caso, es imposible equiparar la acción desplegada por los acusados con una legitima defensa, puesto que quedo plenamente demostrado que los acusados traspasaron los límites impuestos por la necesidad, ya que para repeler tal agresión no era necesario acudir al poder mortífero de sus armas de fuego, aunado a la circunstancia que los tres hicieron uso de las mismas, evidenciando la “…minusvalía con respecto al arma…”, que quedo demostrado portaba la víctima, circunstancia esta, que encuadra dentro de los supuestos de procedencia de los excesos en la defensa, por utilización desproporcionada en los medios empleados para repeler la agresión, a cuyo nombre jurídico-doctrinario se le da Exceso Intensivo.

Por otra parte, en lo que respecta a la responsabilidad del ciudadano R.A.B., en la comisión de los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 282 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, se encuentra acreditado luego de enunciar el criterio de esta Juzgadora acerca del Exceso de Defensa, que queda desvirtuada la comisión del ilícito penal referente al uso indebido de arma de fuego, en consecuencia lo procedente es absolver al ciudadano R.A.B., de los hechos atribuidos por el Ministerio Público. Con relación a la comisión del delito de SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el Artículo 240 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, debe señalar este Tribunal, que luego de valorados los testimonios de los testigos y funcionarios actuantes, quedo demostrado que los mismos son contestes en relación al procedimiento efectuado en fecha 19 de agosto de 2004, y que consta en el acta policial de esa fecha, no demostrándose así la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, en consecuencia lo procedente es absolver al ciudadano R.A.B., de los hechos atribuidos por la Vindicta Pública…” (Sic) (Resaltado de esta Superioridad)

La Jurisprudencia patria ha sido reiterada por mandato Constitucional del artículo 26 en el sentido que se garantiza una tutela judicial efectiva al exigirse que las sentencias sean MOTIVADAS Y CONGRUENTES, pues ello se traduce en una verdadera seguridad jurídica para el colectivo. Pues la razón de ser de la tutela judicial efectiva se basa en la justicia, valor fundamental presente en todos los aspectos de la vida social, de obligatoria presencia en el ordenamiento jurídico por constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado en garantía de la paz social.

En relación al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal argumenta esta Superioridad igualmente la imposibilidad de dictar un fallo con las comprobaciones de hecho fijadas en la recurrida al incurrir nuevamente ésta en violaciones de principios legales, específicamente el contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal al dictar un fallo inobservando lo que por jurisprudencia se ha determinado como fines del proceso: pacificación jurídica mediante el mantenimiento del orden establecido, obtención de la verdad material respecto al elemento fáctico del objeto propuesto y la actuación concreta del derecho penal sustantivo. Considerando, quienes aquí deciden, que no se dictó un fallo motivado ni congruente.

Ahora bien, el Tribunal a quo dio por probados los siguientes hechos:

“… El análisis de las deposiciones que anteceden comienza con la declaración del ciudadano A.D.J.G.P., quien señalo ente otras cosas de forma muy conteste, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurren los hechos donde resultare muerto el ciudadano E.G., y donde el mismo resulto herido. Mas no fue incorporado al proceso, en virtud que al presenciar la persecución policial y posterior intercambio de disparos y estando ubicado en medio de éste, huyo del lugar para salvar su vida. Asimismo se escucho en el debate oral y público, la declaración de la ciudadana A.K.R., quien es testigo presencial de los hechos en el que resulto víctima de un robo protagonizado por el hoy occiso, quien portando un arma de fuego la despojo de sus pertenencias personales, motivo por el cual, y dando un rápido llamado a los funcionarios policiales, éstos emprendieron la persecución de los sujetos, donde se produjo el intercambio de disparos, los cuales fueron perfectamente escuchados por la testigo, donde resultare muerto el ciudadano E.G.. Con respecto al ciudadano RONINE E.B., este en su deposición señalo las mismas circunstancias narradas por la testigo A.K.R., siendo totalmente conteste en su declaración, porque al igual que la anterior fue víctima del robo producido por el hoy occiso, y observo cómo se produjo la persecución policial y escucho los disparos. De igual forma rindió declaración el ciudadano X.A.R., quien indico de forma muy conteste las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos originados con ocasión del robo del cual fueron victimas el y sus amigos, y de la posterior actuación policial, en el que resultare fallecido E.G.. De de la declaración del ciudadano O.M.A., se desprende que como testigo presencia de los hechos es conteste con las demás declaraciones, desde el punto de vista de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos, pero desde la visión de quien conducía el vehículo jeep el cual fue perseguido por la comisión policial. Indica en su deposición, como encontrándose con un amigo en su vehículo, fue interceptado en la avenida Centurión, por tres sujetos fuertemente armados, quienes lo sometieron y lo obligaron a conducir y huir de los funcionarios. Depuso acerca de cómo se produjo el intercambio de disparos donde resultare muerto la victima en el presente caso. Con respecto a la declaración del ciudadano LEOBER J.G., ésta es conteste en toda su extensión con la declaración del ciudadano O.A., en virtud que encontrándose en el jeep conducido por el mencionado testigo, presencio posterior a ser sometido por tres sujetos armados, como eran perseguidos por funcionarios policiales que accionaron sus armas contra el vehículo e intercambiaron disparos con los sujetos, resultando muerto el hoy occiso. Con relación a la declaración del ciudadano ARGEMAR S.G.M., este señala de forma muy conteste las circunstancias en las cuales sus amigos fueron víctimas del robo producto de la conducta desplegada por el hoy occiso quien armado los despojo de sus pertenecías personales y motivado a ello, depuso acerca de cómo es alertada la comisión policial y bajo qué circunstancias se produjo la persecución. Por lo que esta juzgadora le da valor de Plena Prueba a las deposiciones anteriormente analizadas. Por cuanto quedaron establecidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos donde resultare muerto el ciudadano E.G., producto de la comisión del hecho punible atribuido a los acusados y por ende la responsabilidad penal de los mismos…

…De las deposiciones que anteceden se evidencia por parte del ciudadano A.J.C., Funcionario de la Policía del Estado Anzoátegui, quien llego al lugar previo llamado por parte de los acusados en calidad de apoyo policial debido al enfrentamiento, que efectivamente en el lugar se produjo tal intercambio de disparos, y donde observo al llegar al lugar, una persona herida, que de inmediato fue trasladada a un centro asistencial. Con respecto a la declaración del Funcionario J.G., adscrito a la Policía del Estado Anzoátegui, ésta es conteste con la anterior declaración, en afirmar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presenta en el lugar de los acontecimientos, en calidad de apoyo policial debido al intercambio de disparos acaecido; siendo el caso que no observo la presencia de la persona herida, puesto que ya se lo habían llevado al centro asistencial. Por ultimo fue escuchada la declaración del ciudadano L.V., Funcionario de la Policía del Estado Anzoátegui, quien es conteste igualmente en afirmar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presenta en el lugar de los acontecimientos, en calidad de apoyo policial en compañía del funcionario J.G., con ocasión del intercambio de disparos producido en el lugar; no observando la presencia de la persona herida, puesto que ya se lo habían llevado al centro asistencial.

Por lo que esta juzgadora le da valor de Plena Prueba a las deposiciones anteriormente analizadas. Por cuanto quedaron establecidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos donde resultare muerto el ciudadano E.G., producto de la comisión del hecho punible atribuido a los acusados y por ende la responsabilidad penal de los mismos, a causa del exceso incurrido en el intercambio de disparos donde se produjo la muerte del hoy occiso… (Sic)

La Juzgadora a quo en el fallo recurrido, estableció lo siguiente:

“… Este Tribunal Unipersonal Itinerante Vigésimo Primero en Funciones de Juicio, de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia En Nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta el siguiente Pronunciamiento: Analizados todos y cada uno de los Órganos de Pruebas tanto Testimoniales como Documentales, los cuales fueron recibidos y debidamente decantados en el desarrollo del presente Juicio Oral Y Público seguido en contra de los ciudadanos M.R.F., portador de la Cédula de Identidad Nº V- 8.309.849, J.R.A., portador de la Cédula de Identidad Nº V- 14.213.880 Y J.R.O., Portador de la Cédula de Identidad Nº V- 14.756.479; por la presunta comisión de los delitos establecidos en el Artículo 408 Numeral 1 con la agravante del Artículo 77 Numeral 8vo en concordancia con el Artículo 282, 240, en concordancia con el Artículo 83 Y 87 todos del Código Penal vigente para el momento de los hechos, como lo son los delitos de Homicidio Calificado en Grado De Autores Con Respecto A Los Ciudadanos Acusados M.R.F. Y J.R.A. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR con respecto al acusado J.R.O., y los delitos para los tres acusados de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE. Este Tribunal en aplicación de la Sana Critica recogido en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, considera de las declaraciones recibidas por este Tribunal, tales como de los ciudadanos C.L.F.D.G., M.D.J. GUAREGUA DIAZ, R.N. LAREZ MAIZ, Y W.A. RIVERO, ASI COMO LOS TESTIMONIOS DE LOS CIUDADANOS A.D.J.G.P., ARGEMAR S.G.M., A.K.R.A., R.E. BOZO BECERRA, X.A.R. PUERTA, O.M.A.L., LEOBER J.G. AGUILERA, ASDRUBAL CHACIN, J.G. y L.V., estos últimos testigos del procedimiento levantado por los acusados mediante Acta Policial de fecha 19 de agosto de 2004, y de la valoración de la declaración de los Expertos NELSON RIVAS, Y.T., J.R.B., ESLEIDA BARROSO Y OSWALSO ZACARIAS, todos adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, adminiculadas a la debida apreciación y valoración del universo de pruebas técnicas practicadas en este proceso, y ratificadas por estos; específicamente la Inspección Ocular practicada en el sitio del suceso y la practicada al cadáver ambas en fecha 19/08/04, así como el ACTA DE EXHUMACIÓN DEL CADAVER, PRACTICADA EN FECHA 10/06/05; las Experticias Nº B-154 de fecha 31 de agosto de 2005, la Nº 0525 también de fecha 31 de agosto de 2005, la Experticia Nº 2821, de fecha 31/08/06 y la Nº 2821 practicada en fecha 31/8/06, todas ratificadas por el Experto J.R.B.; igualmente valorada la Autopsia al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de E.G., en fecha 19/08/04, ratificada por la Medico Anatomopatologo que la suscribe; así como la Experticia Nº 2053 de fecha 8/11/04, ratificada de la misma forma por el Experto suscribiente. En consecuencia esta Juzgadora obtuvo el convencimiento cierto y la plena certeza de lo siguiente: PRIMERO: El Acusado R.A.B. , es CULPABLE del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON EXCESO DE DEFENSA EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el Artículo 408 Numeral 1 en concordancia con el tercer supuesto que establece el contenido del Articulo 66 del Codigo Penal vigente para el momento de los hechos; toda vez que quedó plenamente demostrado de acuerdo a la Experticia de Comparación Balística y a la Autopsia practicada al hoy occiso, de las cuales esta Juzgadora considera evidente al verificar las conclusiones de los Expertos que la bala que le causo la muerte al ciudadano E.G., provino del Arma De Fuego Tipo Revolver Marca S.W.C. 38 serial CBR4432 que portaba el ciudadano R.A.B., considerándose entonces que en fecha 18 de agosto de 2004, el Acusado acciono su arma de reglamento en contra de la humanidad del ciudadano E.G., lo que evidencia un exceso en la defensa por parte de este. Desvirtuando de esta manera a criterio de esta Juzgadora, la presunción de inocencia establecido en el Artículo 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela con respecto al hecho narrado. Asimismo y con relación a la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 282 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, se encuentra acreditado luego de enunciar el criterio de esta Juzgadora acerca del Exceso de Defensa, que queda desvirtuado la comisión del ilícito penal referente al USO INDEBIDO DE ARMA, en consecuencia al Acusado R.A.B., se le DECLARA INCULPABLE del mencionado delito. Y ASI SE DECLARA. Con relación a la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, y luego de valorados los testimonios de los Testigos, quedo demostrado que los mismos son contestes en relación al procedimiento efectuado en fecha 19 de agosto de 2004, y que consta en el Acta Policial de esa fecha. En consecuencia el ciudadano R.A.B. SE DECLARA INCULPABLE de la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el Artículo 240 del Código Penal vigente para el momento de los hechos. ASI SE DECLARA. Este Tribunal pasa en consecuencia a dictar la correspondiente penalidad: El Delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 408 Numeral 1, TIENE UNA PENA DE 15 A 25 AÑOS DE PRISION, aplicando el término medio establecido en el Artículo 37 del Código Penal Venezolano, la pena aplicable es de 20 AÑOS DE PRISION, sin embargo de conformidad con lo establecido en el Artículo 66 Ejusdem, que establece que quien se exceda en la defensa será castigado con la pena correspondiente disminuida desde uno a dos tercios, considerando esta Juzgadora rebajar la pena en un tercio, lo que deducido de la pena aplicable resulta una pena de TRECE AÑOS Y TRES MESES; y tomando en consideración de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 Ordinal 4º del Código Penal Venezolano, que establece como circunstancia atenuante “…cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho…” Esta Juzgadora observando que el Acusado identificado en autos, no registra antecedentes penales, condena al acusado R.A.B., a cumplir la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION más las accesorias de ley, establecidas en el Artículo 16 de nuestra N.S.P.. Y ASI SE DECLARA. SEGUNDO: El Acusado M.R.F., ES CULPABLE del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON EXCESO DE DEFENSA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el Artículo 408 Numeral 1 en relación con el Artìculo 83 ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en concordancia con el tercer supuesto que establece el contenido del Artículo 66 del la precitada Ley Sustantiva Penal; desvirtuando de esta manera a criterio de esta Juzgadora, la presunción de inocencia establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto a los hechos narrados. Asimismo y con relación a la comisión del DELITO DE USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 282 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, se encuentra acreditado luego de enunciar el criterio de esta Juzgadora acerca del Exceso de Defensa, que queda desvirtuado la comisión del ilícito penal referente al USO INDEBIDO DE ARMA, en consecuencia al Acusado M.R.F., SE LE DECLARA INCULPABLE del mencionado delito. Y ASI SE DECLARA. Con relación a la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, y luego de valorados los testimonios de los Testigos, quedo demostrado que los mismos son contestes en relación al procedimiento efectuado en fecha 19 de agosto de 2004, y que consta en el Acta Policial de esa fecha. En consecuencia el ciudadano M.R.F.S.D.I. de la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el Artículo 240 del Código Penal vigente para el momento de los hechos. ASI SE DECLARA. Este Tribunal pasa en consecuencia a dictar la correspondiente penalidad: El Delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 408 Numeral 1, tiene una pena de 15 A 25 AÑOS DE PRISION, e igual pena para la participación del Acusado como Cooperador Inmediato, aplicando el término medio establecido en el Artículo 37 del Código Penal Venezolano, la pena aplicable es de 20 AÑOS DE PRISION, sin embargo de conformidad con lo establecido en el Artículo 66 Ejusdem, que establece que quien se exceda en la Defensa será castigado con la pena correspondiente disminuida desde uno a dos tercios, considerando esta Juzgadora rebajar la pena en un tercio, lo que deducido de la pena aplicable resulta una pena de trece años y tres meses; y tomando en consideración de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 Ordinal 4º del Código Penal Venezolano, que establece como circunstancia atenuante “…cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho…”. esta Juzgadora observando que el Acusado identificado en autos, no registra antecedentes penales, condena al Acusado M.R.F., a cumplir la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION más las accesorias de ley, establecidas en el Artículo 16 de nuestra N.S.P.. Y ASI SE DECLARA. TERCERO: El Acusado J.R.O., ES CULPABLE del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON EXCESO DE DEFENSA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el Artículo 408 Numeral 1 en relación con el Artìculo 83 ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en concordancia con el tercer supuesto que establece el contenido del Artículo 66 del la precitada Ley Sustantiva Penal; desvirtuando de esta manera a criterio de esta Juzgadora, la presunción de inocencia establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto a los hechos narrados. Asimismo y con relación a la comisión del DELITO DE USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 282 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, se encuentra acreditado luego de enunciar el criterio de esta Juzgadora acerca del Exceso de Defensa, que queda desvirtuado la comisión del ilícito penal referente al USO INDEBIDO DE ARMA, en consecuencia al Acusado J.R.O., SE LE DECLARA INCULPABLE del mencionado delito. Y ASI SE DECLARA. Con relación a la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, y luego de valorados los testimonios de los Testigos, quedo demostrado que los mismos son contestes en relación al procedimiento efectuado en fecha 19 de agosto de 2004, y que consta en el Acta Policial de esa fecha. En consecuencia el ciudadano J.R.O., SE DECLARA INCULPABLE de la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el Artículo 240 del Código Penal vigente para el momento de los hechos. ASI SE DECLARA. Este Tribunal pasa en consecuencia a dictar la correspondiente penalidad: El Delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 408 Numeral 1, tiene una pena de 15 A 25 AÑOS DE PRISION, e igual pena para la participación del Acusado como Cooperador Inmediato, aplicando el término medio establecido en el Artículo 37 del Código Penal Venezolano, la pena aplicable es de 20 AÑOS DE PRISION, sin embargo de conformidad con lo establecido en el Artículo 66 Ejusdem, que establece que quien se exceda en la Defensa será castigado con la pena correspondiente disminuida desde uno a dos tercios, considerando esta Juzgadora rebajar la pena en un tercio, lo que deducido de la pena aplicable resulta una pena de trece años y tres meses; y tomando en consideración de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 Ordinal 4º del Código Penal Venezolano, que establece como circunstancia atenuante “…cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho…”. esta Juzgadora observando que el Acusado identificado en autos, no registra antecedentes penales, condena al Acusado J.R.O., a cumplir la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION más las accesorias de ley, establecidas en el Artículo 16 de nuestra N.S.P.. Y ASI SE DECLARA. CUARTO: Este Tribunal fija como fecha provisional de cumplimiento de la condena para los ciudadanos R.A.B., M.R.F., Y J.R.O. EL 3 DE OCTUBRE DE 2016. Y ASI SE DECLARA. QUINTO: Se exonera al Estado así como a los Acusados del pago de costas de conformidad a lo establecido en la Constitución De La República Bolivariana De Venezuela. Y ASI SE DECLARA. SEXTO: Se fija como sitio de cumplimiento de pena, La Comandancia General Del Estado Anzoátegui, hasta tanto El Tribunal de Ejecución fije sitio definitivo de Cumplimiento de Pena. Y ASI SE DECLARA. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. El texto integro de la presente Sentencia se publicara de conformidad con lo establecido en el Artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal Colegiado observa que la sentencia hoy impugnada es contradictoria en su motivación, violándose la tutela judicial efectiva y el debido proceso, toda vez que da por sentado el motivo innoble, pero luego justifica ese motivo innoble con exceso en la defensa.

Es importante hacer las siguientes precisiones: la doctrina ha definido al dolo como aquella conducta del que obra dolosamente con conocimiento de la situación objetiva, queriendo llevar a cabo el comportamiento típico y así lo ejecuta. Por su parte, se destaca el fallo 490, del 18 de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. E.A.A., de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual expresa lo siguiente:

… es importante resaltar que el fundamento de la aplicación del artículo 66 ejusdem, está en la conducta de la acusada, cuando ésta, sin dolo, emplea medios excesivos, más de los que son necesarios para la defensa legítima, lo que constituye un atenuante de responsabilidad penal…

Es pertinente señalar lo que se entiende por fútil, siendo éste el motivo, no proporcionado con el delito, es decir, aquel que por lo exiguo y mezquino no explica la acción criminal, más bien, denota insensibilidad moral en el agente. Fútil es todo lo que carece de importancia y actuar con futileza es realizar el delito dentro de una gran desproporción entre el motivo y el hecho. Distinto es el motivo innoble que significa algo digno del mayor desprecio. El motivo innoble revela un grado particular de perversidad, mientras que el motivo fútil contiene en sí mismo la idea de desproporción (Destacado de esta Corte).

Si el M.T. en Sala Penal ha sostenido que la aplicación del artículo 66 del Código Penal con fundamento en el hecho de que la conducta del acusado sea SIN DOLO la aplicación de esos medios excesivos, más de los necesarios para la legítima defensa, considera esta Alzada que bajo ninguna perspectiva pueda entenderse, como lo sentó la recurrida, que los acusados de autos actuaron por motivos innobles (actitud que en criterio de esta Corte, es completamente dolosa); pero con exceso en la defensa, lo cual necesariamente quiere decir, en la letra de la jurisprudencia, debe haber esa conducta dolosa.

Profundizando en este aspecto, esta Alzada ha verificado distintos fallos emitidos por el M.T. de la República los cuales igualmente señalan que los motivos tanto fútiles e innobles referidos en el ordinal 1° del artículo 408 de la ley penal adjetiva, trata de una cuestión de carácter psíquico, que debe manifestarse por una situación de hecho (relaciones entre el acusado y víctima, el lugar, el arma, las heridas y demás circunstancias que revelen el desarrollo del acto homicida), que corresponde apreciar al juez de instancia, pero que ha de establecerla en su fallo, fundadamente, indicando los hechos que la configuran y las pruebas en las que se apoyan, para que su juicio no resulte arbitrario y su decisión inmotivada (sentencia 562 del 14 de diciembre de 2006, ponente DRA. D.N.B., de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

EN CUANTO A LA LEGITIMA DEFENSA, cabe acotar que ésta es legítima, cuando es proporcional a la agresión, es decir, a la vulneración de los derechos. Todo exceso en la defensa, la convierte en ilegítima. El exceso en la defensa opera en principio, cuando se dan todos los extremos de las causales definidas en el artículo 65 del Código Penal faltando sólo la proporcionalidad. El ilustre maestro J. deA., en referencia a la defensa excesiva, ha sostenido que el exceso por culpa es justo que atenúe, tesis ésta tomada por el legislador patrio en consonancia con la jurisprudencia patria. Esto es, actúa con exceso -siempre que se hayan dado primero los tres requisitos de la legítima defensa- quien hubiere transgredido los límites impuestos por la ley, la autoridad, o la propia necesidad.

En base a lo plasmado anteriormente, claro está que es excluyente, en criterio de esta Corte de Apelaciones, que se obre por motivo innoble- con toda la intención (dolo)- y luego justificar y más grave aún atenuar la pena, ante un supuesto exceso de la defensa, tal y como ha quedado plasmado.

EN CUANTO A LA MOTIVACIÓN, cree pertinente esta Alzada, por razones metodológicas, establecer el significado jurídico de motivación de la sentencia para consecuencialmente precisar la existencia o no del mentado vicio. Entendiéndose que ésta puede traducirse en los fundamentos, circunstancias de hecho y de derecho que llevan a las partes al conocimiento del juzgador y que una vez analizadas por él, son explanadas en la sentencia dilucidando así el litigio, pero de forma tan clara que las partes tengan la certeza del por qué se les da o no la razón de lo alegado y probado durante el juicio.

La sentencia es el acto procesal emanado de los órganos jurisdiccionales que deciden la causa o punto sometido a su conocimiento, se trata de la decisión que legítimamente dicta el juez competente, de acuerdo con su opinión y según la ley o norma aplicable.

Por su parte, el vocablo motivo, de acuerdo a definición de Osorio es la causa razón o fundamento de un acto; mientras que para la real academia española, es la causa o razón que mueve para algo.

En tal sentido se observa que en sentencia de fecha 13 de febrero de 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia reiteró el criterio que ha establecido que la motivación del fallo se logra “…a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…”

(Sentencia Nro. 0080)

De tal manera que la motivación como función propia del órgano Judicial, tiene “….como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”

(Sentencia Nro. 206 de fecha 30 de abril de 2002)

También ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que “….motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de ellas….”

(Sentencia Nro. 48 de fecha 02 de febrero de 2002)

Debe señalar esta Alzada el principio de No Contradicción, que fue enunciado por Aristóteles de la siguiente manera: “Ningún objeto puede ser al mismo tiempo A y no A”.

De acuerdo a la lógica Jurídica, este principio se formula así: “Dos normas de Derecho que se oponen contradictoriamente no pueden ser ambas válidas”. Es decir, ninguna proposición es al mismo tiempo verdadera y falsa, ningún objeto puede ser y no ser al mismo tiempo.

En armonía con este principio, la motivación de la sentencia no puede a la vez apreciar y desestimar un mismo elemento probatorio, sino que debe ponderar cada prueba para dictaminar si la valora, o por el contrario, la desecha.

Con relación a ello, se observa que la sentencia impugnada no violenta el principio de No Contradicción, porque en ella se aplican normas jurídicas que no se oponen y se formulan razonamientos para apreciar o desestimar cada una de las pruebas presenciadas en el debate oral y público.

El principio del Tercero Excluido, fue enunciado por Aristóteles de la siguiente manera: “Todo objeto tiene que ser A o no A”.

De acuerdo a la lógica Jurídica, este principio se formula así: “Cuando dos normas de Derecho se oponen contradictoriamente, no pueden ambas carecer de validez”. Es decir, cuando existen dos juicios que se contradicen, no pueden ser los dos falsos; basta que reconozcamos la verdad de uno para que podamos afirmar la falsedad del otro”, es decir, no puede existir una tercera alternativa entre el ser y el no ser”.

En observancia de este principio, la motivación de la sentencia debe establecer que la conducta jurídicamente regulada está prohibida, o está permitida.

De igual manera se destaca el contenido de la sentencia de fecha 19 de julio de 2005, en Sala de Casación Penal de nuestro máximoT., con ponencia del Magistrado Dr. H.C.F., en la cual reitera de manera pacifica y continua su criterio en cuanto a la motivación de la sentencia:

…Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal, que el Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente en su artículo 364, ordinales 3° y 4°, la necesidad de que las sentencias sean motivadas…El Juez para motivar su sentencia está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia. Para el cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de las pruebas relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal, relacionados y comparados entre sí; en caso contrario las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió sólo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito requerido, y finalmente no saber si ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley. El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos…Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho de defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…Esta Sala ha dicho: Que para poder decidir sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de un imputado es necesario expresar en la sentencia los hechos que el tribunal considera probados. La legalidad de la condenatoria o de la absolución del reo igualmente ha dicho la Sala, debe resultar con absoluta claridad y precisión del examen metódico y exhaustivo de los elementos probatorios en la parte fundamental de la sentencia.

En este orden de ideas, señalamos la sentencia Nº 121, de fecha 28 de marzo de 2006, de la Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES:

…El juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de la percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria…

De todo lo anterior, precisada la naturaleza jurídica del dolo, el exceso en la defensa y la motivación, es notorio que la sentencia apelada, viola la tutela judicial efectiva y la finalidad del proceso que es la búsqueda de la verdad, en razón de que fue dictado un pronunciamiento contradictorio, incongruente, al dar por sentados en el debate oral y público, elementos que entre sí son excluyentes: motivo innoble y exceso de la defensa.

Obsérvese como la jueza a quo, en la decisión que se originó de la celebración del debate oral y público, incurrió en el vicio de contradicción en el mencionado fallo, ya que la comprobación de hechos establecidos por la mencionada Juzgadora viola disposiciones legales y Constitucionales. Tal como ha quedado por demás explicado, no puede justificarse un exceso de defensa que trae como consecuencia procesal la atenuación de la pena aplicable al caso, cuando la juez cuyo fallo hoy se impugna siempre dio como acreditado que los acusados de autos actuaron bajo la calificante del motivo innoble, que tal como se ha repetido hasta el cansancio, está encuadrado dentro de un conducta dolosa con conocimiento de la situación objetiva, queriendo llevar a cabo el comportamiento típico con un grado particular de perversidad y así lo ejecuta. Según la a quo, ese motivo es justificable, por un exceso en la defensa, sabiendo que ello jurídicamente no podía ser, pues en éste último caso no debe operar el dolo.

Así las cosas, en base a todos los fundamentos expuestos con base legal, doctrinal y jurisprudencia, esta Alzada concluye con que la decisión de fecha 11 de febrero de 2008 dictada por la Jueza Itinerante de Juicio N° 21 de este Circuito Judicial Penal, violó garantías, principios constitucionales y legales, de conformidad con los artículos 190, 191 y 192 todos de la ley penal adjetiva por no cumplir con los presupuestos legales del articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 26 (Tutela Judicial efectiva) de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, principios fundamentales obviados por la Jueza de juicio debido al incumplimiento del procedimiento estipulado en la ley adjetiva penal, al dictar un fallo contradictorio, arbitrario, carente de motivación. En consecuencia, vista la violación ut supra indicada se decreta la NULIDAD de la referida decisión, en la cual se condenó a los ciudadanos JUAN ANTÓNIMA, J.O. Y M.F., con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. En tal sentido los vicios en los que incurrió el Juzgado de Juicio, vulneró principios fundamentales a la finalidad del proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados el primero de ellos en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y el segundo, en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de Juicio distinto al que dictó la decisión con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. De igual forma se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal a quo. Se mantiene la misma condición jurídica que tenían los acusados de autos al momento de realizarse el debate oral y público y ASÍ SE DECIDE.

Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal de Alzada considera inoficioso pronunciarse con relación a los recursos de apelaciones interpuestos, el primero de ellos por el abogado L.G.Á.G., actuando en su condición de defensor de confianza de los acusados JUAN ANTÓNIMA, J.O. Y M.F. y el segundo de los mencionados interpuesto por los ciudadanos M.C.J. y M.A.B., en su condición de representantes de la Fundación de los Derechos Humanos del Estado Anzoátegui y en representación de la víctima ciudadana C.F.G., contra la sentencia definitiva condenatoria dictada por el Tribunal Itinerante en funciones de Juicio Nº 21 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de febrero de 2008, al determinarse violaciones constitucionales y legales en el presente caso los cuales prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 11 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado Itinerante Nº 21 de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida a los acusados JUAN ANTÓNIMA, J.O. y M.F., de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo dependieren. En consecuencia se ordena la realización de un nuevo juicio oral y público, ante un juez de juicio distinto al que pronunció el fallo apelado, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente declaratoria de nulidad. De igual forma se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal a quo. Se mantiene la misma condición jurídica que tenían los acusados al momento de realizarse el ya referido acto.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL

LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

Dra. L.R.M.

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

Dra. E.R.L. Dra. L.V.C.

LA SECRETARIA

Abg. G.S..-