Sentencia nº 01195 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 25 de Noviembre de 2010

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. CS N° AA40-X-2010-000102

Mediante oficio N° 01291 de fecha 7 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada C.H.F., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 112.357, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana GISELÚ BAPTISTA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 12.138.093, contra la Resolución N° 01-000022 del 10 de febrero de 2010, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la cual confirmó la decisión de fecha 13 de agosto de 2009 emanada del Director (E) de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Dirección General de Procedimientos Especiales de ese órgano, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el auto motivado del 24 de noviembre de 2008 en el cual declaró la no veracidad de la declaración jurada de patrimonio presentada por la recurrente y, en consecuencia, su no admisión.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto del 10 de agosto de 2010, en el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, acordando abrir y remitir a esta Sala, el cuaderno separado con el objeto de decidir la suspensión de efectos requerida.

El 26 de octubre de 2010 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.

Por escrito de fecha 28 de octubre de 2010 los abogados L.C.A.A., I.T.G. deS. y P.E.Z.F., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 56.641, 18.683 y 49.685, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Contraloría General de la República, se opusieron a la solicitud de suspensión de efectos planteada.

Realizado el estudio de las actas procesales, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 20 de julio de 2010 la abogada C.H.F., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Giselú Baptista González, antes identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° 01-000022 del 10 de febrero de 2010 dictada por el Contralor General de la República, por la cual confirmó la decisión de fecha 13 de agosto de 2009 emanada del Director (E) de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Dirección General de Procedimientos Especiales de ese órgano, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el auto motivado del 24 de noviembre de 2008, en el que declaró la no veracidad de la declaración jurada de patrimonio presentada por la recurrente y consiguientemente, su no admisión.

En su escrito la apoderada actora indica que, en fecha 12 de febrero de 2008, la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Dirección General de Procedimientos Especiales del Órgano Contralor dictó auto de proceder, por el cual inició el procedimiento de verificación patrimonial con base en la declaración jurada presentada por su mandante el 6 de diciembre de 2004, y la evaluación de su situación patrimonial en el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2004.

Señala que luego de haber presentado los elementos probatorios pertinentes, el 31 de octubre de 2008 se emitió el correspondiente Informe Definitivo de Auditoría Patrimonial y, el 24 de noviembre de ese mismo año, la referida Dirección dictó el Auto Motivado en el que se declaró la no veracidad de la declaración jurada de patrimonio presentada por la recurrente y, en consecuencia, su no admisión.

Expresa haber ejercido un recurso de reconsideración en fecha 15 de junio de 2009, contra el Auto Motivado del 24 de noviembre de 2008, el cual fue declarado sin lugar el 13 de agosto de 2009; asimismo, señala que el 9 de septiembre de 2009 ejerció el recurso jerárquico el cual fue declarado sin lugar por el Contralor General de la República, mediante la Resolución ahora impugnada ante esta Sala.

Denuncia la apoderada actora el vicio de falso supuesto de hecho, pues en el referido Auto Motivado el Director (E) de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Dirección General de Procedimientos Especiales del Órgano Contralor, erróneamente sostiene que hubo un incremento desproporcionado en el patrimonio de su mandante durante el periodo investigado, por un monto de Sesenta y Siete Millones Ciento Veintinueve Mil Quinientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 67.129.559,67), hoy expresados en la cantidad de Sesenta y Siete Mil Ciento Veintinueve Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 67.129,55), tiempo durante el cual la ciudadana Giselú Baptista González ejerció el cargo de Gerente de Planificación, adscrita a la Presidencia del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda.

Sostiene que los argumentos y pruebas presentados por su poderdante, no fueron apreciados y valorados por el Director (E) de Declaraciones Juradas de Patrimonio en el procedimiento de verificación patrimonial, ni por el Contralor General de la República en el acto recurrido. Igualmente, afirma que los bienes de su representada durante el ejercicio de sus funciones como Gerente de Planificación, no “sobrepasaron sus posibilidades económicas, y todos y cada uno de sus ingresos fueron realmente justificados”.

Alega que la cantidad de Setenta y Dos Millones Ciento Treinta y Cuatro Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 72.134.948,45), actualmente expresados en la suma de Setenta y Dos Mil Ciento Treinta y Cuatro Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 72.134.94), relativos a los “fondos aplicados no justificados”, fue determinada por el Órgano Contralor “sin el hecho de haber apreciado las especificaciones de las diversas transferencias que se hicieron en las cuentas pertenecientes a [su] representada de manera transitoria, sin que las mismas se concretaran dentro de su patrimonio, lo cual fue así expresado siempre por esta Representación dentro de los procedimientos sustanciados…”.

Expresa la apoderada actora que en la decisión impugnada se ajusta la conducta de su mandante a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, el cual hace referencia a los delitos contra la cosa pública por el lucro del funcionario, con ocasión del supuesto incremento patrimonial desproporcionado que -a juicio de la autoridad administrativa- tuvo su mandante.

Indica que al momento de emitir los resultados de la averiguación instruida contra su representada, no se le imputó el delito previsto en el aludido artículo, por lo que al hacerse mención por primera vez de tal imputación en la Resolución impugnada, se produjo la violación de su derecho a la defensa.

En cuanto al supuesto ocultamiento de activos indicado en el acto impugnado por depósitos efectuados en la cuenta bancaria de su poderdante, aduce la apoderada actora que dichos depósitos fueron realizados temporalmente con el objeto de ser transferidos al ciudadano D.T. y, por tanto, no ingresaron a su patrimonio.

Manifiesta que a los fines de demostrar las circunstancias que rodearon los referidos depósitos, se solicitó la comparecencia del ciudadano A.C. como testigo en el procedimiento administrativo abierto contra su representada; no obstante, dicho medio probatorio fue omitido -a su decir- en forma absoluta por el M.Ó. deC.F..

Luego de hacer referencia y justificar los movimientos de cuentas bancarias efectuados por su mandante mediante giros de cheques, depósitos y transferencias electrónicas señalados en la Resolución impugnada, afirma que de dicha justificación se desprende la verdad de todos y cada uno de los datos expuestos por la ciudadana Giselú Baptista González al momento de presentar la declaración jurada de patrimonio, así como de los soportes y demás medios probatorios promovidos relacionados con las actividades efectuadas dentro del período investigado.

Agrega que la Administración Contralora debió considerar que el hecho de no poder recordar con precisión todas y cada una de las mencionadas operaciones “…acarrea la declaratoria de falseamiento u ocultamiento de la información suministrada…”.

Respecto al presunto “concierto de funcionario público con contratista” atribuido a su representada en el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, al haber estimado el Órgano Contralor que la ciudadana Giselú Baptista González “…fungió como intermediaria en la contratación de obras realizadas por la empresa INVERSIONES 7000 AC, C.A., debido a la relación laboral existente con dicha empresa, así como por su nivel jerárquico dentro de la estructura organizativa de IVI-Miranda y aunado a la relación concubinaria mantenida con el ciudadano D.R.T., quien era Presidente del Instituto…”, expresa que tal circunstancia no se verificó pues los depósitos realizados por la aludida sociedad mercantil fueron hechos en su cuenta bancaria de manera transitoria, para luego ser reintegrados al ciudadano D.T..

Afirma que las funciones ejercidas por su mandante como Gerente de Planificación no tienen carácter determinante dentro de las potestades de contratación o decisión que tenga el Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, para celebrar acuerdos, contratos y demás operaciones que obliguen al referido instituto frente a terceros.

En cuanto a la decisión de no admitir la declaración jurada de patrimonio por existir “…disparidad entre lo declarado y el resultado de la verificación patrimonial…”, indica que la información suministrada por su representada en dicha declaración es fiel reflejo de la realidad existente al 6 de diciembre de 2004 “…por lo cual no puede hablarse de algún tipo de irregularidad dentro de la [declaración]…”.

Solicita, se suspendan los efectos de la Resolución impugnada y señala que el “periculum in damni” se deriva de esa decisión al poner en riesgo los intereses de su mandante, pues de mantenerse los efectos de ese acto administrativo se seguiría instruyendo la averiguación penal iniciada por la Fiscalía General de la República y la causa signada con el N° 3C-6145-09 llevada ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en virtud de la acusación formulada por el Ministerio Público contra la ciudadana Giselú Baptista González.

Agrega, que el requisito del buen derecho se desprende de la “verificación del vicio contemplado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, habida cuenta que “…al declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico propuesto, deja firme la declaratoria de NO VERCACIDAD y la consecuente NO ADMISION de la declaración jurada de patrimonio presentada por [su] mandante en fecha 6 de diciembre de 2004, lo cual se produjo por una incompleta apreciación de los hechos, lo que conllevó a una equivocada aplicación del derecho, lo cual conlleva un vicio de falso supuesto…” (sic).

Finalmente, sobre la base de lo expuesto solicita se admita el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido; se suspendan de los efectos de la Resolución recurrida y, en tal sentido, se notifique el otorgamiento de la medida cautelar al Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda y a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a nivel Nacional; y que en la definitiva se anule el acto impugnado.

II

DEL ACTO RECURRIDO

En la Resolución N° 01-00-000022 de fecha 10 de febrero de 2010, el Contralor General de la República, estableció lo siguiente:

…En lo que respecta, al argumento del falso supuesto de hecho, al evidenciarse un equivocado estudio (…) de los elementos probatorios invocados dentro Recurso de Reconsideración, vulnerándose con ello el principio de exhaustividad de la prueba, cabe destacar, en primer término que el vicio de falso supuesto de hecho, se patentiza cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, situación que no ocurre en el caso de autos, toda vez, que del procedimiento de verificación patrimonial que adelanto este Organismo (…), se pudo determinar que la ciudadana Giselú Baptista Gonzáles, durante el período comprendido desde el 01 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, incurrió en observaciones, que a continuación se resumen así:

· Obtuvo un ingreso neto de Bs. 132.076.954,83, de los cuales se verificó que sólo Bs. 64.947.395,16, fueron percibido legítimamente, producto de remuneraciones en su desempeño como funcionaria del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Comunidades del Estado Miranda, haberes en la Caja de Ahorro del aludido Instituto y los intereses bancarios; y la cantidad de Bs. 67.129.559, 67 no pudo justificar: Asimismo, se determinó la subsistencia de fondos aplicados no justificados por Bs. 72.132.948,45.

· De la cuenta N° 1018-54047-4 mantenida por la recurrente, en el Banco Mercantil, se realizaron depósitos por la empresa INVERSIONES 7000 AC C.A., y su Presidente, al cual no suministro soporte que permitan a este Organismo (…) verificar el concepto, motivo u origen de los referidos depósitos; asimismo, se determinó que dicha empresa celebró (…) (8) contratos de de (sic) construcción de viviendas de interés social, con IVI Miranda donde la recurrente se desempeñó como Gerente de Planificación de este ente, (…) (2) de los referidos contratos fueron celebrado en el período verificado.

· Omisión de información acerca de las cantidades de Bs. 5.000.000,00 y 7.000.000,00, por concepto de honorarios profesionales y préstamos personales respectivamente. Igualmente no suministro información referente a transferencia y depósitos por un monto de Bs. 47.800.000,00

De los hechos derivados de la auditoria (…), fueron razones suficientes para declara mediante Auto Motivado, la No Veracidad, y por ende la no admisión de la declaración patrimonial presentada (…), por la ciudadana Giselú Baptista Gonzáles, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Contra la Corrupción (…); por consiguiente, resulta infundada la denuncia del falso supuesto de hecho.

En segundo término, es de señalar que de la evaluación patrimonial realizada a la declaración jurada (…) de la recurrente, correspondiente al período 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, se determinó observaciones que se reflejaron en el Informe Preliminar del 02 de septiembre de 2008, el cual se le hizo entrega con sus respectivos anexos, a la recurrente mediante Acta de la misma fecha, participándole a su vez que disponía de 30 días continuos (…) para exponer por escrito lo que considere conveniente (…).

En ese sentido, la recurrente presento escrito de defensa y soportes relacionados con los resultados de la auditoria preliminar, las cuales fueron debidamente valorados (…) aplicando el método contable denominado ‘Análisis Financiero’, que permitió evaluar la proporcionalidad patrimonial, es decir, determinar la congruencia entre la situación patrimonial con las actividades económicas desarrolladas por la verificada durante el período examinado, arrojando como resultados observaciones que incidía (sic) en la veracidad de la información (…).

En efecto, este Organismo (…), determinó que la declaración jurada (…), consignada en fecha 06 de diciembre de 2004 (…), omitió información relacionadas con activos financieros durante el procedimiento de verificación, y que conllevaron a un presunto incremento patrimonial desproporcionado, lo cual dio origen al Auto Motivado de fecha 24 de noviembre de 2008, por consiguiente carece de todo asidero jurídico el argumento esgrimidos por los representantes de la recurrente. Así se declara.

En cuanto a que este Organismo (…) no apreció y valoró la magnitud probatoria ni dentro de la verificación ni al momento de decidir el recurso, es importante señalar que desde el Auto de Proceder de fecha 12 de febrero de 2008, es decir, desde que se inicio del procedimiento de verificación patrimonial, se le notificó a la ciudadana Giselú Baptista González, con el objeto de garantizarle los principios al derecho a la defensa y al debido proceso, igualmente se le informó que podía tener acceso al expediente en cualquier momento durante el desarrollo del procedimiento, así como sus representantes o apoderados con el fin de conocer, controlar y participar en las actuaciones llevadas a cabo en este procedimiento, sin embargo, no fue sino a solicitud de la Contraloría General de la República, que le requirió información relacionada con su situación patrimonial.

En este sentido, la recurrente consigno información del referido requerimiento, la cual fue debidamente valorada y analizada, reflejando observaciones, cuyo resultado están contenido en el Informe Preliminar (…) del 02 de septiembre de 2008, que también le fue notificado, dando respuesta a las observaciones mediante comunicación del 26 de septiembre de 2008, aportando nuevos elementos que originaron modificaciones parciales en los resultados del aludido Informe; no obstante, persistieron observaciones en la declaración jurada de patrimonio, lo que permite señalar (…), que este Organismo (…) consideró y apreció (…) todas las informaciones y elementos aportados por la recurrente (…).

De igual forma es de señalar, en cuanto a la interposición del recurso de reconsideración, los apoderados de la recurrente, sólo se limitaron hacer señalamientos a las observaciones contenidas en el Auto Motivado que declaro la no veracidad de la declaración jurada de patrimonio (…), sin aportar elementos novedosos que permitieran a esta Contraloría desvirtuar las observaciones reflejadas en el aludido auto; por consiguiente, resulta forzoso señalar el argumento de no haber apreciado y valorado la magnitud de las pruebas (…). Así se declara.

En cuanto, a los argumentos esgrimidos (…) referente al incremento desproporcionado, es significativo señalar, que (…), a través del análisis financiero, que permite evaluar la proporcionalidad existente entre los Fondos Administrados (…), con los ingresos legítimos percibidos por la verificada; asimismo, permite comprobar la razonabilidad existente entre esos Fondos y su aplicación en gastos de inversión, consumo y vida durante el período examinado; así como la fuente de información necesaria (la declaración jurada de patrimonio, la respuesta bajo juramento fe de, suministrada por la verificada a los requerimientos de información, la información aportada por entes públicos y privados, y otros que ayudaren a analizar la situación financiera y patrimonial objeto de verificación), se pudo determinar que la prenombrada ciudadana obtuvo un presunto ingreso desproporcionado por un monto de Bs. 67.129.559,67 (…).

Ciertamente, como se señaló, en el Auto Motivado de fecha 24 de noviembre de 2008, y se desprende del acto impugnado, los Fondos Administrados no Justificados, presuntamente se traducen en un incremento desproporcionado en el patrimonio de la verificada, con ocasión del ejercicio de sus funciones públicas, por lo cual su conducta podría subsumirse en el presupuesto de hecho contemplado en el artículo 46 de la Ley Contra la Corrupción y en consecuencia, estar presuntamente en presencia del ilícito penal consagrado en el artículo 73 eiusdem, ya que, el ingreso desproporcionado queda precisado en la no justificación del mismo. Así se declara.

Por otra parte, es significativo señalar con respecto a los fondos aplicados no justificados que asciende a la cantidad de Bs. 72.134.948,45, (…); es de indicar que la recurrente no aportó información ni elementos que justificara la diferencia determinada en el procedimiento de verificación patrimonial, por lo que resulta irrelevante el alegato de los apoderados judicial (…).

En atención a lo sostenido por los representantes judiciales de la recurrente, que su apoderada no efectuó actividad alguna dentro de sus funciones públicas que hagan incurrir en el tipo penal de enriquecimiento ilícito, quien suscribe, al señalar que los hechos determinados durante la auditoria patrimonial de la declaración (…), se encuentran recogidos en el expediente administrativo (…), y los cuales hace presumir que la conducta de la prenombrada ciudadana, se ajusta a lo previsto en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

En cuanto a los depósitos efectuados por inversiones 7000 A.C., y/o el ciudadano A.C., por Bs. 4.100.000,00 y 2.644.693,00, a la cuenta de la ciudadana Giselú Baptista González, en el Banco Mercantil, señalando que dicho depósitos se realizaron con el objeto de ser transferidos al ciudadano D.T., (…), quien suscribe, debe destacar que todo depósito que se realice a una cuenta bancaria, pasa a formar parte del patrimonio del titular de la cuenta receptora, independientemente de las circunstancias que originen dicho depósito, o el destino que se le pudiera dar, siempre estará registrado como un ingreso y así lo soportan los estados de cuentas bancarios, por lo tanto, mal puede pretender aseverar los representante de la recurrente, que este Organismo (…) hizo una interpretación errada del activo que representa esto dos (2) depósitos a la cuenta de la prenombrada ciudadana, aunado a que no aportó elementos que pudieran desvirtuar tal observación. Así se declara.

En relación al requerimiento de la comparecencia del ciudadano A.C., promoviéndolo como medio de prueba, el cual fue negado por este Organismo (…), quien suscribe, debe ratificar lo señalado en el acto impugnado, que la prueba testimonial promovida tendrá pleno valor probatorio e incidencia en la auditoría patrimonial siempre y cuando esté acompañada de la prueba documental correspondiente por escrito, fehaciente y emanada de aquellos; en caso contrario, al no existir relación entre los alegatos y sus respectivas evidencias, resulta imposible llegar a conclusiones que sustenten los hechos argumentados; no obstante, es significativo indicar, que la promoción del prenombrado ciudadano, como testigo fue desestimada, por cuanto, la recurrente no suministró la totalidad de la información relacionada con el ciudadano A.C., referente a sus datos personales, identificación, ubicación que permitieran contactar al ciudadano en referencia; de ahí que mal puedan alegar los apoderados de la recurrente que tal medio probatorio fuese omitido por este Organismo Contralor. Así se declara.

En relación al argumento de que la desestimación del medio de prueba aportado a los fines de sustentar la cantidad de Bs. 5.000.000,00 por concepto de honorarios profesionales no hace presumir la ilicitud del ingreso percibido por la verificada, importa destacar que (…) se observa claramente que los apoderados de la recurrente incurren en un error, pues, la desestimación de la prueba no derivo del análisis de la ilicitud o no de los honorarios profesionales alegados, sino de haberse constatado previamente que el medio de prueba traído a los autos no llenaba los extremos legalmente exigidos a los fines determinar con exactitud la verificación de los datos y las formalidades exigidas en la emisión de las facturas que pudieran demostrar los ingresos obtenidos por concepto de Honorarios Profesionales. Así se declara.

Con relación al argumento que la cantidad de Bs. 7.000.000,00 fue girada en un cheque a favor de G.S. y posteriormente depositado en una cuenta mantenida por la verificada en la entidad Bancaria Banesco, siendo dicho depósito efectuado por motivos de índole personal y aunado al hecho de que no se haya indicado de manera pormenorizada dentro de la declaración jurada (…) en modo alguno hace incurrir en falseamiento u ocultamiento; en este sentido, se advierte que no se está cuestionando el uso o destino de dicha cantidad, sino su falta de información durante la auditoria, toda vez, que el contenido de la declaración (…), se realizó de forma objetiva, es decir, se evaluó o examinó la situación patrimonial sin que estuviera presente el aspecto subjetivo de la verificada, o intención de disponer sobre su patrimonio, por lo tanto el argumento de que los depósitos hayan tenido un carácter personal, no lo releva de la obligatoriedad de declararlo. Así se declara.

En cuanto al argumento según el cual las cantidades de Bs. 10.000.000,00, Bs. 3.000.000,00; Bs. 11.800.000,00; hechas por transferencias electrónicas así como las cantidades de Bs. 7.000.000,00; y Bs. 16.000.000,00; que fueron depositadas y que aparecen reflejadas en la cuenta numero 134-0385-61-3853028486 del Banco Banesco perteneciente a la ciudadana Giselú Baptista González, por el hecho de no haber sido declaradas en su oportunidad no refieren ocultamiento o falseamiento de la información a la Contraloría General de la República; cabe destacar que la verificada al momento de aportar información relacionada con su situación financiera y actividades económicas desarrolladas durante el período comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, específicamente bienes, transacciones y créditos a favor o en contra de su persona, necesarias para determinar la veracidad de su declaración jurada, negó haber recibido prestamos personales por cantidades iguales o superiores a (…) (Bs. 1.000.000,00), tal como puede evidenciarse en el punto 16 de su escrito de fecha 01 de abril de 2008 (…). De ahí que la recurrente haya tenido la intención de omitir a este Organismo (…) información relacionada con su situación patrimonial.

Asimismo, con relación al argumento de que para el momento de la presentación de la declaración (…) la operación de emitir en fecha 03 de diciembre de 2004, el cheque de Gerencia Nro. 6920160 a favor del concesionario DAIMLER CHRYSLER SERVICES VENEZUELA LLC, por la cifra de Bs. 44.500.000,00, para la adquisición de un vehículo a nombre de D.T., ya la operación había sido efectuada, es de indicar que dicha cantidad se encontraba para el período verificado en el patrimonio de la recurrente, por lo que era evidente su obligación de reflejarlo en la declaración (…). Así se declara.

En relación a la existencia de ciertos elementos propios de ilícito denominado ‘Concierto de Funcionario Público con Contratistas’, es importante ratificar lo sostenido en el acto impugnado, en el sentido que este Organismo (…) presume que la recurrente, fungió como intermediaria en la contratación de obras realizada por la empresa INVERSIONES 7000 AC C.A., debido a la relación laboral existente con dicha compañía, así como por su nivel jerárquico dentro de la estructura organizativa de IVI-Miranda y aunado a la relación concubinaria mantenida con el ciudadano D.R.T., quien era Presidente del Instituto, hace inferir que existía un concierto entre la recurrente y el representante de la empresa para que produjera un interés personal.

Finalmente, en lo atinente a la solicitud de suspender los efectos del acto administrativo de fecha 13 de agosto de 2009, contentivo de la Decisión al Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 15 de junio de 2009, contra el Acto administrativo contenido en el Auto Motivado de fecha 24 de noviembre de 2008, de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; es de indicar, que resulta inoficiosa dicha solicitud, toda vez, que con el presente acto administrativo se resuelve el fondo de la controversia en vía administrativa. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, se declara Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto (…), y en consecuencia, se Confirma la decisión de fecha 13 de agosto de 2009, mediante la cual el Director (E) de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Dirección General de Procedimientos Especiales de este Organismo Contralor, declaró Sin Lugar el recurso de Reconsideración interpuesto (…), y en consecuencia confirma el acto administrativo contenido en el Auto Motivado de fecha 24 de noviembre de 2008…

. (Sic). (Resaltado del texto).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-000022 del 10 de febrero de 2010, dictada por el Contralor General de la República, y al respecto observa:

En su escrito, la apoderada judicial de la recurrente fundamenta su petición de suspensión de efectos en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; no obstante, se observa que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto ante esta Sala en fecha 20 de julio de 2010, oportunidad para la cual ya se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, por lo que la referida solicitud debió estar fundamentada en la última de las leyes mencionadas.

Precisado lo anterior, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece lo siguiente:

Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

(Resaltado de la Sala).

De la norma transcrita se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede de oficio o a petición de parte acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

Al respecto, la Sala ha sostenido que la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de los requisitos exigidos, esto es, que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados”.

Así, el fumus boni iuris se exige como el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.

Advertido lo anterior, se observa que en el caso de autos la medida cautelar solicitada por la representación de la ciudadana Giselú Baptista González, está dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución N° 01-000022 del 10 de febrero de 2010, dictada por el Contralor General de la República, por la cual confirmó la decisión de fecha 13 de agosto de 2009 emanada del Director (E) de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Dirección General de Procedimientos Especiales de ese órgano, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el Auto Motivado del 24 de noviembre de 2008 en el que declaró la no veracidad de la declaración jurada de patrimonio presentada por la recurrente y en consecuencia su no admisión.

Con relación al fumus boni iuris, la apoderada actora señaló que el mismo se desprende de la “verificación del vicio contemplado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, habida cuenta que “…al declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico propuesto, deja firme la declaratoria de NO VERCACIDAD y la consecuente NO ADMISION de la declaración jurada de patrimonio presentada por [su] mandante en fecha 6 de diciembre de 2004, lo cual se produjo por una incompleta apreciación de los hechos, lo que conllevó a una equivocada aplicación del derecho, lo cual conlleva un vicio de falso supuesto…” (sic).

Delimitada en estos términos la solicitud de medida cautelar, debe la Sala indicar:

La apoderada actora denuncia el vicio de falso supuesto de hecho, pues -a su decir- en el Auto Motivado de fecha 24 de noviembre de 2008, el Director (E) de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, erróneamente sostiene que hubo un incremento desproporcionado en el patrimonio de su mandante por un monto de Sesenta y Siete Millones Ciento Veintinueve Mil Quinientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 67.129.559,67), hoy expresados en la cantidad de Sesenta y Siete Mil Ciento Veintinueve Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 67.129,55), durante el período investigado en el cual la ciudadana Giselú Baptista González ejerció el cargo de Gerente de Planificación adscrita a la Presidencia del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda.

Sostiene, que los argumentos y pruebas presentados por su representada no fueron apreciados y valorados por el referido Director, ni por el Contralor General de la República en el acto recurrido. Igualmente afirma, que los bienes de su representada durante el ejercicio de sus funciones como Gerente de Planificación, no “sobrepasaron sus posibilidades económicas, y todos y cada uno de sus ingresos fueron realmente justificados”.

Al respecto, observa la Sala de un examen preliminar de las actas que conforman el expediente y del propio acto impugnado, que el Órgano Contralor basó su decisión en hechos arrojados dentro de un procedimiento de verificación patrimonial iniciado contra la ciudadana Giselú Baptista González, en el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2004, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Ley Contra la Corrupción, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.637 Extraordinario, de fecha 7 de abril de 2003.

Así, debe aludirse a lo dispuesto en el artículo 29 del mencionado Texto Legal, según el cual:

Artículo 29. La Contraloría General de la República, recibida la declaración jurada de patrimonio, procederá a verificar la veracidad de la misma y a cotejarla, de ser el caso, con la declaración anterior.

El Contralor General de la República podrá solicitar directamente a las respectivas embajadas, atendiendo a los convenios y tratados internacionales sobre la materia, que le suministren los elementos probatorios que se requieran con motivo del procedimiento de verificación de las declaraciones juradas de patrimonio. Igualmente, podrá solicitar con ocasión a la verificación de la declaración jurada de patrimonio del funcionario que haya cesado en el ejercicio de sus funciones, la presentación de una nueva declaración patrimonial, aun cuando no esté activo en la función pública.

Los informes de auditorías patrimoniales, así como las pruebas obtenidas por la Contraloría General de la República para verificar y cotejar las declaraciones juradas de patrimonio, tendrán fuerza probatoria mientras no sean desvirtuadas en el debate judicial.

La Contraloría General de la República podrá verificar de oficio la situación patrimonial de quienes estando obligados a presentar su declaración jurada de patrimonio no lo hicieren

.

Cabe resaltar que dentro del referido procedimiento, la Contraloría General de la República determinó la existencia de una desproporción en el patrimonio de la actora, cuando verificó los ingresos percibidos por ella con base en la aplicación de una serie de técnicas contables y la información proporcionada, en este caso, por diversos entes públicos y privados.

En este contexto, debe señalarse que para verificar la existencia del vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte recurrente, es necesario realizar un examen detallado de las circunstancias alegadas por la ciudadana Giselú Baptista González, lo que corresponde a esta Sala hacer al momento de dictar la sentencia definitiva.

Ciertamente, a los efectos de determinar la existencia del falso supuesto de hecho, esta Sala debe estudiar los hechos atribuidos a la mencionada ciudadana por el Órgano Contralor, esto es, aquellos referidos a la desproporción en su patrimonio con ocasión del ejercicio de la función pública durante el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2004, específicamente en lo que respecta a los bienes, transacciones y créditos a favor o en contra de la recurrente y el contenido de las pruebas por ésta presentadas.

No obstante lo anterior, resulta pertinente destacar -sin que ello constituya un adelanto sobre el fondo del asunto controvertido- que los resultados derivados del procedimiento iniciado en el ejercicio de la potestad de verificación patrimonial atribuida a la Contraloría General de la República en el artículo 29 de la Ley Contra la Corrupción, antes transcrito, pueden ser desvirtuados por el sujeto investigado dentro del lapso probatorio correspondiente; razón por la cual, salvo un estudio más detallado del caso en la sentencia definitiva, en esta etapa del proceso debe la Sala desestimar los argumentos señalados por la parte actora. Así se declara.

Igualmente, la apoderada actora denuncia la violación del derecho constitucional a la defensa pues -a su decir- el delito contra el patrimonio público previsto en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, por el lucro del funcionario, le fue atribuido a su mandante por el M.Ó. deC.F. por primera vez en la decisión impugnada y no al momento de emitir los resultados de la averiguación instruida contra su representada.

En este sentido, con relación al derecho a la defensa es importante destacar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

(…).

La disposición parcialmente transcrita establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas. El mencionado postulado es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa un conjunto de garantías a favor del justiciable, entre las que figuran: el acceso a la justicia, el ejercicio de los recursos legalmente establecidos, el acceso a un tribunal competente, independiente e imparcial; obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, un proceso sin dilaciones indebidas, la ejecución de las sentencias o de los actos administrativos según corresponda; la posibilidad de acceder al expediente y la oportunidad de ser oído, entre otros derechos y garantías (Ver sentencias Nº 04904, 00769 y 01283, de fechas 13 de julio de 2005, 2 de julio y 23 de octubre de 2008, respectivamente).

Ahora bien, en el caso concreto aprecia este Alto Tribunal del texto de la resolución recurrida que la Contraloría General de la República no atribuyó delito alguno a la ciudadana Giselú Baptista González.

En efecto, en el acto administrativo impugnado el Órgano Contralor señaló lo siguiente:

…Ciertamente, como se señaló, en el Auto Motivado de fecha 24 de noviembre de 2008, y se desprende del acto impugnado, los Fondos Administrados no Justificados, presuntamente se traducen en un incremento desproporcionado en el patrimonio de la verificada, con ocasión del ejercicio de sus funciones públicas, por lo cual su conducta podría subsumirse en el presupuesto de hecho contemplado en el artículo 46 de la Ley Contra la Corrupción y en consecuencia, estar presuntamente en presencia del ilícito penal consagrado en el artículo 73 eiusdem, ya que, el ingreso desproporcionado queda precisado en la no justificación del mismo. Así se declara.

(…omissis…)

En atención a lo sostenido por los representantes judiciales de la recurrente, que su apoderada no efectuó actividad alguna dentro de sus funciones públicas que hagan incurrir en el tipo penal de enriquecimiento ilícito, quien suscribe, al señalar que los hechos determinados durante la auditoria patrimonial de la declaración (…), se encuentran recogidos en el expediente administrativo (…), y los cuales hace presumir que la conducta de la prenombrada ciudadana, se ajusta a lo previsto en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción…

. (Sic). (Resaltado de esta Sala).

Así pues, en la resolución impugnada el Contralor General de la República hizo referencia a la conclusión a la cual arribó la Dirección de Declaraciones Juradas de la Dirección General de Procedimientos Especiales de ese órgano, respecto a la no veracidad de la declaración jurada de patrimonio, por el “presunto” incremento desproporcionado del patrimonio de la recurrente, además de la “supuesta” “concierto de funcionario público con contratista”, entre otros aspectos, lo cual a su vez, a juicio del Órgano Contralor, “podría” conllevar “presuntamente” a la configuración de los ilícitos penales consagrados en los artículos 72 y 73 de la Ley Contra la Corrupción.

En este orden de ideas, estima esta Sala que la Contraloría General de la República no realizó imputación de delito alguno a la actora sino que en virtud de los hallazgos derivados del procedimiento de verificación patrimonial, efectuó presunciones con relación a la conducta de la ciudadana Giselú Baptista González, de conformidad con los supuestos de hecho contenidos en las referidas normas.

De esta manera, cabe indicar que las actuaciones de la Contraloría General de la República se encuentran limitadas a la materia administrativa pues las investigaciones y las acusaciones concernientes a la presunta comisión de los delitos relacionados con la actividad administrativa corresponde al Ministerio Público, ante el cual el particular sujeto a esas averiguaciones y acusaciones debe ejercer y presentar las acciones y alegatos pertinentes.

De allí que, en el Auto Motivado del 24 de noviembre de 2008 el M.Ó. deC.F. se circunscribió a ordenar la remisión de la copia certificada del expediente a la Dirección Contra la Corrupción del mencionado Ministerio (folio 938 de la pieza 4 del expediente administrativo), ante el cual la parte recurrente debe presentar los argumentos que considere idóneos para su defensa, por lo cual debe desecharse la denuncia de violación del derecho a la defensa planteada. Así se declara.

Con fundamento en lo antes indicado, concluye esta Sala que, en el caso concreto, no se configura el requisito del fumus boni iuris, es decir, la presunción grave del derecho reclamado por la parte recurrente por lo que debe declararse improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, resultando inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora en virtud de la necesaria concurrencia de los requisitos para otorgar la medida cautelar solicitada. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Sobre la base de los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la apoderada judicial de la ciudadana GISELÚ BAPTISTA GONZÁLEZ, antes identificadas, contra la Resolución N° 01-000022 del 10 de febrero de 2010, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la cual confirmó la decisión de fecha 13 de agosto de 2009 emanada del Director (E) de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Dirección General de Procedimientos Especiales de ese órgano, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el Auto Motivado del 24 de noviembre de 2008 en el cual declaró la no veracidad de la declaración jurada de patrimonio presentada por la recurrente y en consecuencia su no admisión.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veinticinco (25) de noviembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01195.

La Secretaria,

S.Y.G.