Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de julio de 2014.

204º y 155º

PARTE ACTORA: G.J.Y.E., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 8.751.338.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YLENY DURAN MORILLO y Z.C., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 91.732 y 96.772, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES SABENPE, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 5 de febrero de 1983, bajo el Nº 9, Tomo 163-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.C. y J.C., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 95.286 y 114.485, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 11 de marzo de 2014 por los Z.C. y E.C., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2014 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oídas en ambos efectos por auto de fecha 12 de marzo de 2014.

El presente asunto fue distribuido a este Juzgado Superior el día 14 de marzo de 2014; dentro de los 3 días siguientes, por auto de fecha 18 de marzo de 2014, se dio por recibido, dejándose constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; el 26 de marzo de 2014 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día lunes 14 de abril de 2014 a las 11:00 a.m.; por auto de fecha 10 de abril de 2014 se requirió del Juzgado de primera instancia la remisión de los cuadernos de recaudos que omitió enviar al momento de remitir el asunto a la alzada, dándose cumplimiento a lo ordenado mediante auto y oficios de fecha 10 de abril de 2014; las partes de mutuo acuerdo solicitaron mediante diligencia de fecha 14 de abril de 2014, la suspensión de la audiencia y de la causa por 7 días de despacho a los fines de procurar un acuerdo; por auto de esa misma fecha fue homologado el pedimento; consta al folio 236 que una vez vencido el lapso de suspensión sin que las partes presentaran algún acuerdo transaccional ni nueva solicitud de suspensión, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día lunes 26 de mayo de 2014 a las 2:00 p.m.; las partes de mutuo acuerdo solicitaron mediante diligencia de fecha 26 de mayo de 2014, la suspensión de la audiencia y de la causa por 5 días de despacho a los fines de procurar un acuerdo; por auto de esa misma fecha fue homologado el pedimento; consta al folio 240 que una vez vencido el lapso de suspensión sin que las partes presentaran algún acuerdo transaccional ni nueva solicitud de suspensión, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el día lunes 30 de junio de 2014 a las 11:00 a.m.; una vez celebrada la audiencia se difirió la lectura del dispositivo oral del fallo para el día martes 08 de julio de 2014 a las 8:45 a.m.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en el libelo y su reforma que prestó servicios personales para la empresa INVERSIONES SABENPE, C.A., en calidad de Ayudante de Camión, desde el 05 de febrero de 1983 hasta el 13 de enero de 2012; que en fecha 22 de septiembre de 2009 tuvo un accidente laboral mientras se encontraba realizando sus funciones como Ayudante de Camión, pero es el caso que la empresa procedió a cancelar el período de reposo a razón del salario mínimo nacional hasta el 13 de enero de 2012, no obstante devengar para el momento del accidente, un salario diario de Bs. 79,41, es decir, Bs. 555,88 semanales, o un salario mensual de Bs. 2.382,30; que el accidente ocurrió a la altura de la Calle Maracay, Avenida Sanz, El Marques, Estado Miranda, cuando se encontraba realizando su trabajo consistente en la recolección de desechos sólidos y repentinamente un vehículo fuera de control colisionó con otro vehículo que circulaba por el sector y el actor al oír el golpe corrió para evitar ser alcanzado por el vehículo, agarrándose por la esquina del camión recolector, golpeándole el vehículo la mano derecha, ocasionándole herida afrantuosa en cara dorsal y palmar de región tenar con exposición del tejido muscular de dicha área, acompañada de fractura de primer y segundo metacarpio derecho; que en virtud de ello se le realizó limpieza y cierre de las heridas más tratamiento con antibióticos; que en fecha 23 de noviembre de 2009, fue intervenido quirúrgicamente, practicándose fijación de fracturas con alambres a KRISCHNER, evolucionando de forma desfavorable a pesar de las múltiples limpiezas quirúrgicas, requiriendo amputación del dedo índice, pulgar y segundo dedo derecho, quedando defecto cutáneo en región tenar, primer espacio interdigital y sobre primer metacarpio, por lo que se decidió confección de colgajo cutáneo radial para cubrir el referido defecto cutáneo; que luego se procedió a la extirpación del colgajo radial, pulgar y primer metacarpio de la mano derecha dominante de tres dedos; que el actor es diestro; que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó una Incapacidad Residual, cuyo diagnóstico fue: “Amputación Traumática I-Ii dedos más anquilosis de Iii-Iv v dedos y de muñeca derecha más limitación articular codo y hombro, enfermedad ocupacional 60% y común 7% porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo 67%...”; señaló que posteriormente en fecha 16 de noviembre de 2010, la Diresat M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales, certificó que presenta amputación traumática de dedo pulgar e índice de mano derecha dominante, como secuela de accidente de trabajo que le ocasiona una Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades manuales que requieran de puño, prehensión, pinza fina o gruesa efectiva con mano derecha; que su fecha de ingreso fue el día 05 de febrero de 1983 y la de egreso el día 13 de enero de 2012, para un tiempo de servicio de 28 años, 11 meses y 08 días; reclamó en consecuencia los siguientes conceptos y cantidades: 1)Vacaciones y bono vacacional períodos: 2008-2009; 2009-2010; 2010-2011; y fraccionadas 2011-2012; a razón de un pago de 71 días de salario normal para ambos conceptos por Bs. 22.552,80; 2) Utilidades o Aguinaldos de fin de año: Ejercicios fiscales 2009, 2010, 2011 y fracción de 2012; a razón de 94 días de salario por año: Bs. 289,83 días x 95,07 = Bs. 27.554,13; 3) Prestación de Antiguedad conforme al artículo 108 LOT: 1.110 días, Bs. 25.259,10; 4) Diferencia salarial por la cancelación del período de reposo en función a un salario inferior al salario normal. 840 días x 21,59 = Bs. 18.135,60; 5) Indemnización por Accidente de Trabajo (Discapacidad Parcial y Permanente), conforme a los artículos 573 y 575 de la LOT. Bs. 28.985,14; 6) Indemnización artículo 130, numeral 4, en concordancia con el artículo 80 LOPCYMAT: Bs. 110.668,71; 7) Indemnización por Lucro Cesante: Bs. 400.233,12, lo que es igual a Bs. 2.382,34 x168 meses que corresponden a los 19 años que le quedaban a su representado de vida útil; 8) Indemnización por Daño Moral, cuya cuantificación la hizo en Bs. 350.000,00, estimando en definitiva la reclamación en la suma total de Bs. 867.098,38, más lo que correspondiera por concepto de intereses de mora e indexación judicial.

La parte demandada en la contestación a la demanda, como punto previo, invocó sentencias proferidas por la Sala de Casación Social referidas a la consecuencia jurídica que debe aplicarse cuando la demandada no comparece a la prolongación de la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en cuanto al fondo del asunto, reconoció tanto la relación laboral como el cargo desempeñado por el trabajador; en lo que respecta a la forma de terminación de la relación de trabajo, señaló que la misma finalizó por abandono de trabajo del accionante; negó que durante la jornada de trabajo, el accionante laborara un horario comprendido desde las 5:00 a.m. hasta las 9:00 p.m., toda vez que el horario de trabajo comenzaba a las 7:00 a.m. hasta las 3:00 p.m., y que cuando el trabajador laboraba horas extraordinarias, las mismas le eran canceladas; negó que el accionante laboraba una jornada de lunes a lunes; en lo que respecta al accidente laboral alegado por el accionante, la empresa demandada negó que haya actuado con negligencia, toda vez que dicho incidente fue generado por el hecho de un tercero, tal como se evidencia de la declaración realizada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, además que cumplió con todas las obligaciones de ley, incluso consiguiéndole al trabajador un puesto de trabajo donde pudiera realizar sus labores con facilidad.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y de la no asistencia de la demandada ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, como tampoco lo hiciera a la prolongación de la audiencia preliminar; en su exposición ante el Tribunal de primera instancia, la representación judicial del demandante ratificó la pretensión de cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de un accidente laboral, que la vigencia de la relación laboral fue de 28 años, 11 meses y 8 días, siendo su último cargo el de ayudante de camión recolector de basura; que el día 21 de noviembre de 2009 (corrigiendo la fecha inicialmente alegada en el libelo) cuando prestaba servicios en la Avenida Sanz del Marqués un vehículo impactó de manera sorpresiva en la parte de atrás del camión afectando de manera considerable el brazo derecho del trabajador quedando con secuelas graves (amputación de los dedos pulgar e índice y artrofia generalizada en el brazo derecho); que 2 días después fue intervenido quirúrgicamente intentando hacer las mayores reconstrucciones posibles pero su evolución no fue la esperada lo que trajo como consecuencia la amputación; que desde ese entonces estuvo de reposo y la empresa le pagaba de manera puntual los salarios pero se lo redujo al salario mínimo del momento con sus ajustes decretados pero sin considerar que él devengaba en realidad un salario superior al mínimo, diferencia salariales que se reclaman; que no pudo tener acceso al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales porque la empresa presenta una deuda muy elevada y por ello no le fue reconocido el paro forzoso; que le fue cancelado su salario hasta el día 13 de enero de 2012, fecha en que le dicen que ha pasado mucho tiempo, que como no iba a recuperarse decidían desincorporarlo de la empresa; que solicitó el pago de sus prestaciones sociales y se las ofrecieron hasta el día en que ocurrió el accidente lo cual objetó; que durante el periodo de reposo no le cancelaron las utilidades 2009 que le correspondían, adeudándole también las del 2010, 2011 y fracción del 2012; que la convención colectiva que rige entre las partes tiene beneficios superiores a los legales, se le adeudan las vacaciones vencidas que no le quisieron cancelar; que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó una discapacidad total y permanente para el trabajo con un 67% de limitación en fecha 16 de noviembre de 2010 y de acuerdo al salario que la empresa alegó en ese momento se cuantificó la indemnización que emite el Seguro Social en la cantidad de Bs. 142.940 que también se reclama en esta demanda; que también se reclamaba daño moral, producto de las secuelas que dejó el accidente, el padecimiento emocional, su imposibilidad de conseguir trabajo, vive de lo poco que pueda hacer día a día, la empresa no buscó reinsertarlo en cualquier otra actividad dentro de ella, no obrando de la mejor manera; que se le suspendió el salario el día 13 de enero de 2012, hasta esa fecha le fue abonado su salario en su cuenta nómina; que le prometieron en septiembre de 2012 pagarle todos sus salarios pero ello nunca ocurrió; que las diferencias salariales se reclaman desde la fecha del accidente laboral, exactamente 840 días; se reclaman diferencias salariales, no salarios retenidos; sí estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales pero no podía disfrutar de beneficio alguno en virtud de la deuda contraída por la empresa desde el año 1972; se plasmó por error material en la demanda que se reclamaban indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, siendo lo correcto que se ocasionan por un accidente laboral.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda, ante la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y a la celebración de la audiencia de juicio fijadas, tuvo como cierta la prestación del servicio de manera subordinada invocada por el accionante, la fecha de inicio de la relación de trabajo, el día 05 de marzo de 1983, el cargo desempeñado por el accionante como Ayudante de Camión, los distintos salarios indicados en el libelo, la ocurrencia y la fecha del accidente de trabajo invocado, el 21 de noviembre de 2009, estableciendo que los hechos que devenían de circunstancias exorbitantes, tendrían que ser demostrados por la parte actora; que el período que debe computarse a los efectos de la antigüedad del accionante, es desde la fecha de ingreso: 05 de febrero de 1983, hasta el 21 de noviembre del año 2011, siendo que el periodo en el cual estuvo suspendida la relación de trabajo no debe computarse a los efectos de la antigüedad, declarando improcedente el reclamo por diferencias salariales durante dicho periodo de tiempo; condenó los conceptos de prestación de antigüedad ordenando la deducción que por concepto de anticipos se demostró en autos haber recibido; declaró la procedencia sólo del reclamo de las vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado del período 2008-2009 y las fraccionadas 2009-2010, declarando improcedente el reclamo de los períodos 2010-2011 y 2011-2012 condenó únicamente el pago de las utilidades correspondientes a la fracción del período 2009; declaró improcedente la indemnización por accidente de trabajo (Discapacidad Parcial y Permanente), estableciendo que la misma debía ser cancelada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no por la empresa accionada; consideró improcedente la reclamación indemnizatoria que por vía del artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo hiciera el accionante así como el lucro cesante demandado; declaró ha lugar el reclamo por concepto de daño moral cuantificándolo en la cantidad de Bs. 150.000; finalmente condenó el pago de intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial a ser cuantificadas mediante experticia complementaria del fallo.

De la sentencia dictada en primera instancia apelaron ambas partes; en primer lugar la parte actora delimitó el objeto de su recurso así: 1) En cuanto al daño moral condenado, si bien es cierto la recurrida condenó la cantidad de Bs. 150.000,00 pese a que se demandó Bs. 350.000,00 es un monto ínfimo pues el trabajador no podrá laborar nunca más en alguna actividad o rama, siendo evidentes las secuelas que le ocasionó el accidente laboral a su brazo y mano derecha, ni siquiera puede escribir, es diestro, el monto estimado no se acoge a la realidad, más dada la situación económica y altos índices inflacionarios en el país, luego del accidente no ha podido trabajar más, el monto es muy bajo; 2) El reclamo de 840 días por diferencias salariales, estuvo de reposo ese periodo, hay una contratación colectiva que rige entre las partes, al momento del accidente laboral él devengaba un salario de Bs. 2.382,34 y la empresa durante el periodo de reposo no tomó en cuenta el mismo (a pesar que fue el tomado en cuenta por el Inpsasel para el cálculo de las indemnizaciones), existe una diferencia de Bs. 21,69 que le pagaron ese reposo, sólo tomándole en consideración el salario mínimo nacional es decir a base de Bs. 1.734,60, por lo que la diferencia de Bs. 21,69 multiplicada por los 840 días arrojan el monto demandado.

La representación judicial de la parte demandada delimitó el objeto de su apelación en los siguientes particulares: 1) El monto fijado por concepto de daño moral, en su criterio es elevado, si bien es cierto ocurrió un accidente laboral, éste fue ocasionado por el hecho de un tercero pues lo produjo un vehículo particular; 2) Que estaban en una etapa de negociación y la diferencia rondaba los Bs. 50.000,00 están a la espera de la respuesta del trabajador.

Como observaciones de la parte actora a la apelación de la parte demandada, se señaló que debían a.l.c. en las que se produjo el accidente, las secuelas permanentes que le dejó al trabajador, que independientemente que hubo intervención de un tercero lo relevante es que el actor se encontraba prestando servicio y ejerciendo las funciones inherentes a su cargo como ayudante de camión recolector de basura, por lo cual debía revisarse para aumentarse y no disminuirse el daño moral condenado; la parte demandada no hizo observaciones a la exposición de su contraparte.

El Juez interrogó a las partes a los fines de delimitar los puntos señalados ante esta instancia: Juez a la parte actora: ¿Solo los ya señalados son los puntos de apelación de la actora? ¿Usted entonces no está apelando de la improcedencia declarada de la indemnización prevista en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo? Respondió la abogada del actor: Es que eso sí fue acordado. Juez a la parte actora: ¿Está segura?, ¿Se declaró procedente? Respondió la abogada del actor: Es verdad, no fue acordado, leí es procedente y en realidad dice “no es procedente”, entonces procedo a fundamentar la apelación en este sentido también porque el Inpsasel estimó esta indemnización al determinar que efectivamente existió un accidente laboral y por ende el trabajador es merecedor de estas indemnizaciones, llamadas por responsabilidad objetiva del patrono, procediendo de pleno derecho y más cuando no se ha atacado el acto administrativo que certifica la ocurrencia del accidente y la discapacidad ocasionada y la patología generada al trabajador, por lo que agradezco al Tribunal la observación realizada pues resulta absurdo no haber acordado la indemnización señalada, “fue un error visual”; no ha sido desconocido por la empresa; definitivamente apelo también de este punto. Sobre este mismo punto fue interrogado el apoderado judicial de la parte demandada; respondió el apoderado judicial de la parte demandada: que en las conversaciones que venían sosteniendo para llegar a un acuerdo el punto de la indemnización prevista en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo también esta contemplado, convino en pagar este concepto, ese monto está planteado dentro de la negociación (Bs. 110.668) aceptando que ese concepto debe ser cancelado y que conviene en que la actora incurrió en un “error visual” porque siempre ese monto ha estado incluido como parte de la negociación; la empresa sostiene en relación al reclamo de los 840 días de diferencias salariales que no procede, cumplió a cabalidad con el pago del salario incluso con posterioridad al año siguiente a la ocurrencia del accidente, el máximo del tiempo, la empresa cumplió cabalmente, este punto no ha sido incluido en la negociación, se trata de un tema numérico. Juez a la parte demandada: Se alega que el accidente ocurrió por el hecho de un tercero, ¿Qué tercero produjo ese daño? Respondió el apoderado de la demandada: Un vehículo particular. Juez a la parte demandada: ¿Está identificado en el expediente ese vehículo? Respondió el apoderado de la demandada: No tengo conocimiento. ¿Se levantó el accidente de tránsito? ¿por qué no se hizo para determinar que hubo la intervención de un tercero? Respondió el apoderado de la demandada: No se levantó, no sé por qué. El trabajador respondió que sí se levantó un expediente de tránsito que lo tiene la empresa. Juez al ciudadano demandante: ¿Sr. Giselo, cómo fue que ocurrió ese accidente? Respondió el trabajador: Yo estaba trabajando, era un día sábado, fue el 21 de noviembre a las 10:30 a.m, estaba vaciando los pipotes de basura, de desechos sólidos en el camión, venía un carro sin frenos y él volteó y de milagro no quedaron muertos los 2, somos 2 ayudantes, lo que pasa es que el cogió para un lado y se zumbó para el lado izquierdo donde venía le tráfico, el camión se fue a una esquina y pudo agarrarse del camión y la mano se la aplastó, se dio con la parte trasera del camión, de allí lo llevaron al Clínico de la Urbina y luego lo llevaron al Clínico Universitario, el día 23 de noviembre lo intervinieron durante 2 meses y a raíz de eso presenta herida en la cabeza por el impacto con el camión y la amputación de 2 dedos de su mano derecha.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Anexos al escrito libelar, a los folios 32 al 34, copia simple de instrumento poder que se aprecia y acredita la representación judicial de la parte actora.

De los folios 35 al 38, copia simple de certificación de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 08 de julio de 2010, de la certificación No. 0643-10 de fecha 26 de noviembre de 2010 emitida por la Diresat M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales y copia de informe médico elaborado en fecha 30 de abril de 2009 por el Hospital Universitario de Caracas; se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende que el mencionado organismo certificó que el demandante presentó diagnóstico de amputación traumática I-II dedos más anquilosis de III-IV-V dedos y de muñeca derecha más limitación articular codo y hombro, que le ocasiona una enfermedad ocupacional 60% y común 7% con un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo del 67%.; el Inpsasel determinó que el trabajador presenta amputación traumática de dedo pulgar e índice de mano derecha dominante, como secuela de un accidente de trabajo que le ocasionaba una discapacidad parcial y permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades manuales que requieran de puño, prehensión, pinza fina o gruesa efectiva con mano derecha; del informe médico levantado se desprende que 2 días después del accidente ante la evolución desfavorable del tratamiento recibido, el trabajador fue intervenido quirúrgicamente, evolucionó desfavorablemente lo que ocasionó la amputación del dedo pulgar e índice, que egresó del centro hospitalario el día 08 de febrero de 2010 (más de 2 meses después del accidente.)

Anexo al escrito de reforma de la demanda, se consignó copia simple de Informe Pericial solicitado por el trabajador ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al que se le otorga valor probatorio y del mismo se evidencia que éste organismo fijó en la cantidad de Bs. 110.668,71 la indemnización prevista en el numeral 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

En la audiencia preliminar según escrito que cursa de los folios 158 al 160, promovió:

Al Cuaderno de Recaudos Nº 2:

Marcada “B”, al folio 02, copia al carbón de recibo de pago de vacaciones emitido por la demandada al accionante en fecha 13 de mayo de 2009, que no fue objetado al momento de su evacuación, se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de éste se evidencia el pago de 21 días de vacaciones por el año 2009, de 50 días de bono vacacional 2007-2008 y de 4 días domingos en vacaciones, recibiendo en total la cantidad de Bs. 6.350,07.

Al folio 3, marcado “C”, copia al carbón de recibo de pago de utilidades año 2011 emitido por la accionada a favor del actor, que se aprecia por no haber sido objetada, evidenciándose el pago de 94 días por este concepto para un total de Bs. 5354, 70.

Marcados “D”, folios 4 y 5, copias al carbón de 2 recibos de pago por concepto de “reposo seguro social” emitidos por la accionada, se les otorga valor probatorio y evidencian el pago semanal en septiembre del año 2011 de este concepto por Bs. 3.456,90 cada semana.

Se da por reproducida la valoración ya efectuada a las documentales insertas a los folios 6, 7, 8 y 20 al 22 (marcadas “E”, “F” y “J”); toda vez que se corresponden con las documentales acompañadas al escrito libelar.

De los folios 9 al 19, ambos inclusive, marcadas “G”, “H”, “I”, copias certificadas de evaluación de Incapacidad Residual, Orden de Trabajo MIR 10-0779 con motivo de la orden de Investigación de accidente de trabajo y declaración de accidente de trabajo, actuaciones todas estas que reposan en el expediente administrativo No. MIR-29-IA10-0641, a las que se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la ocurrencia del accidente laboral, su investigación y constatación por parte del órgano competente para determinar las consecuencias del mismo, no se identificó de manera clara al vehículo que originó el accidente ocurrido y que impactó en el camión propiedad de la empresa y ocasionó las lesiones al trabajador.

Como quiera que al momento de celebrarse la audiencia de juicio no constaban en autos las resultas de la prueba de informes peticionada por la parte actora al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, su promovente desistió de su evacuación, por lo que nada debe analizarse al respecto.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

En la audiencia preliminar, inserto de los folios 46 al 48, copia simple de instrumento poder, que se aprecia conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar los apoderados judiciales de la parte demandada.

Según escrito que cursa de los folios 161 al 163, promovió lo siguiente:

Cuaderno de Recaudos Nº 2:

Marcadas “A”, de los folios 23 al 194, ambos inclusive, histórico de nómina correspondiente al accionante, relacionada con la cuenta que en el Banco Provincial mantenía con la empresa demandada, la cual fue promovida conjuntamente con la prueba de informes requerida a dicha entidad financiera, no obstante el requerimiento de informes fue negado por el Tribunal de primera instancia y de dicha negativa no apeló la parte promovente, motivo por el cual al ser documentales emanadas de terceros que no fueron debidamente ratificadas en juicio, deben desecharse del material probatorio. Así se establece.

Cuaderno de Recaudos Nº 1:

De los folios 4 al 7, recibos de pago emitidos por la accionada a favor del demandante, referidos a recibo de pago de utilidades año 2011 (ya analizado en las pruebas ofrecidas por la parte actora), utilidades año 2009, que se aprecia por no haber sido objetada, evidenciándose el pago de 90 días por este concepto para un total de Bs. 8.152,47, de vacaciones 2009 (ya valorada dentro de las pruebas de la parte actora) y recibo de pago de vacaciones 2008 por la cantidad de Bs. 3.026,68.

Marcado “C”, de los folios 9 al 14, ambos inclusive, originales de planillas de notificación de riesgos en el puesto de trabajo elaborados por la accionada y suscritos por el demandante durante el año 2006, de la cual se evidencia notificación en esa fecha, no obstante, la relación laboral comenzó el 5 de febrero de 1983.

De los folios 16 al 18, marcados “D”, actuaciones levantadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales: declaración de accidente de trabajo, ya analizadas con anterioridad, se reproduce la valoración expuesta.

Marcados “E”, de los folios 20 al 29, ambos inclusive, originales de recibos de pago y comprobantes de cheque y emitidos por la demandada a favor del accionante acompañados de sus respectivas solicitudes de fechas 10 de junio de 2010 y 12 de noviembre de 2010 por concepto de anticipo de prestaciones sociales y por la cantidad de Bs. 5.000,00 cada uno, se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y son demostrativos de los referidos adelantos solicitados y cancelados por la cantidad total de Bs. 10.000,00.

El actor, mediante la declaración de parte, fue interrogado por el Juez de juicio y éste señaló que no disfrutó de todos sus periodos vacacionales, específicamente el del año 2012, que recuerda que las últimas vacaciones que disfrutó fueron las del periodo 2006-2007, las demás no las disfrutó y no se las cancelaron, le decían que no le correspondían porque estaba de reposo.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda, ante la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y a la celebración de la audiencia de juicio fijadas, tuvo como cierta la prestación del servicio de manera subordinada invocada por el accionante, la fecha de inicio de la relación de trabajo, el día 05 de marzo de 1983, el cargo desempeñado por el accionante como Ayudante de Camión, los distintos salarios indicados en el libelo, la ocurrencia y la fecha del accidente de trabajo invocado, el 21 de noviembre de 2009, estableciendo que los hechos que devienen de circunstancias exorbitantes, tendrían que ser demostrados por la parte actora; que el período que debe computarse a los efectos de la antigüedad del accionante, es desde la fecha de ingreso: 05 de febrero de 1983, hasta el 21 de noviembre del año 2011, siendo que el periodo en el cual estuvo suspendida la relación de trabajo no debe computarse a los efectos de la antigüedad, declarando improcedente el reclamo por diferencias salariales durante dicho periodo de tiempo; condenó los conceptos de prestación de antigüedad ordenando la deducción que por concepto de anticipos se demostró en autos haber recibido; declaró la procedencia sólo del reclamo de las vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado del período 2008-2009 y las fraccionadas 2009-2010, declarando improcedente el reclamo de los períodos 2010-2011 y 2011-2012 condenó únicamente el pago de las utilidades correspondientes a la fracción del período 2009; declaró improcedente la indemnización por accidente de trabajo (Discapacidad Parcial y Permanente), estableciendo que la misma debe ser cancelada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no por la empresa accionada; consideró improcedente la reclamación indemnizatoria que por vía del artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo hiciera el accionante así como el lucro cesante demandado; declaró ha lugar el reclamo por concepto de daño moral cuantificándolo en la cantidad de Bs. 150.000,00; finalmente condenó el pago de intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial a ser cuantificadas mediante experticia complementaria del fallo.

Como se delimito con anterioridad, la parte actora señaló como punto de su apelación los siguientes: 1) El monto condenado por concepto de daño moral es ínfimo pues no toma en consideración la condición del trabajador, las secuelas que el accidente laboral le produjo y la situación económica; 2) El reclamo de 840 días por diferencias salariales; y 3) La improcedencia declarada por la recurrida de la indemnización prevista en el numeral 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; el único punto de apelación de la parte demandada es: 1) Que el monto fijado por concepto de daño moral, en su criterio es elevado, pues el accidente fue ocasionado por el hecho de un tercero.

A los fines de decidir los puntos apelados por las partes, señalados en la audiencia oral y pública celebrada ante esta instancia tenemos lo siguiente:

Una vez revisado minuciosamente el presente expediente, en relación a la procedencia o no de la indemnización prevista en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236 del 26 de julio de 2005, aplicable al caso porque estaba vigente para la fecha en que se certificó el accidente de trabajo, establece:

Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:…omissis…

…4.- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual…

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La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 534 del fecha 11 de julio de 2013 (Carlos G.P. contra Gran Caucho, C. A. y otras), ha establecido que para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional o accidente laboral, tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva, es necesario que la enfermedad, estado patológico padecido por el trabajador o accidente haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, de acuerdo a lo previsto en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debiéndose establecer la relación de causalidad entre la prestación del servicio, teniendo en cuenta las condiciones en que se efectuaba y la enfermedad.

El fallo mencionado hace referencia a la sentencia Nº 505 de fecha 17 de mayo de 2005 (Alvaro Avella Camargo contra Costa Norte Construcciones, C. A.) y sostiene que la relación de causalidad es una cuestión, más que jurídica, de orden físico material, para saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior, en cuya labor deben tomarse en cuenta los conceptos de causa, concausa y condición.

La causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

La relación de causalidad que debe existir entre el accidente ocurrido y el trabajo efectuado, siendo que para que pueda acordarse una indemnización, es preciso considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en el origen del daño -causa principal- y considerar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño.

Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente de trabajo y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad o haber sufrido el accidente de trabajo.

De la Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Miranda, en fecha 16 de noviembre de 2010, que cursa a los folios 36 y 37 de la pieza principal y en copia certificada marcada “F” a los folios 7 y 8 del cuaderno de recaudos No. 2, consta que el accidente investigado cumple con la definición de Accidente de Trabajo debido a que el mismo fue sobrevenido con ocasión y en la realización del trabajo; se efectuó la descripción de los hechos acaecidos y que como consecuencia de ello el trabajador sufrió un golpe en su mano derecha, ocasionándole herida afranctuosa en cara dorsal y palmar de región tenar con exposición de tejido muscular de dicha área, acompañada de fractura de primer y segundo metacarpiano derecho, realizándole limpieza y cierre de heridas más tratamiento con antibióticos, con evolución negativa que originó necrosis y secreción purulenta por los bordes de la herida; que fue intervenido quirúrgicamente el día 23 de noviembre de 2009, practicándose fijación de fracturas con alambres de Kirschner, evolucionando de forma desfavorable a pesar de múltiples limpiezas quirúrgicas, requiriendo amputación de dedo índice y de segundo metacarpiano derecho, quedando defecto cutáneo en región tenar, primer espacio interdigital y sobre primer metacarpiano, por lo que se decidió confección de colgajo cutáneo radial para cubrir el defecto cutáneo el cual no evolucionó favorablemente, produciendo necrosis, por lo que debió extirparse el colgajo radial, pulgar y primer metacarpiano de mano derecha, quedando con mano dominante de 3 dedos.

Se certificó entonces que el trabajador presenta amputación traumática de dedo pulgar e índice de mano derecha dominante, como secuela de un accidente de trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades manuales que requieran de puño, prehensión, pinza fina o gruesa efectiva con mano derecha.

De la documental inserta al folio 35 de la pieza principal y marcada “J”, folio 20 del cuaderno de recaudos No. 2, que es el certificado de incapacidad residual emitida por la Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Comisión Nacional de Evaluación e Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 08 de julio de 2010, consta que el demandante presenta Enfermedad ocupacional 60% y común 7%, con un diagnóstico Amputación traumática I-II dedos más anquilosis de III-IV-V dedos y muñeca derecha más limitación articular codo y hombro, determinando un 67% de pérdida de la capacidad para el trabajo.

De la copia certificada de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo Nº MIR-29-IA-10-0641 llevado por la DIRESAT-M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laboral, marcadas “G”, “H” e “I”, cursantes a los folios 9 al 19 del cuaderno de recaudos No. 2, consta: que mediante Orden de Trabajo No. MIR10-0779 de fecha 28 de junio de 2010 se procedió a la investigación del accidente ocurrido al trabajador el día 21 de noviembre de 2009; que se constató del expediente laboral del trabajador su fecha de ingreso el día 05 de febrero de 1983, con el cargo de barredor y luego en fecha 04 de agosto de 1993 fue transferido para ejercer el cargo de ayudante de camión en una jornada de lunes a sábado, en un horario de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., que la ruta de trabajo no es fija y varían las zonas.

Que se constató la inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la información por escrito de los riesgos asociados al puesto de trabajo en fecha 19 de febrero de 2006, más no de la descripción de cargos o instrucciones de seguridad; inexistencia de constancia de dotación de equipos de protección personal, incumpliendo con lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y su Reglamento; inexistencia de evaluación médica preempleo, periodos vacacionales y post vacacionales; la inexistencia de declaración del accidente ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, pues no se evidenciaba sello y firma de recepción por parte de dicho organismo; tampoco se evidenció declaración e informe interno elaborado por la empresa sobre el accidente ocurrido; que no hubo levantamiento o informe de tránsito terrestre u organismo involucrado en el levantamiento del accidente; que de la descripción hecha por el trabajador del accidente ocurrido se establecían como causas inmediatas y básicas el atrapamiento de la mano derecha (amputación de parte de la mano derecha) ocasionado por vehículo que circulaba por la vía (Av. Sanz del Marqués) el cual colisionó y chocó contra el camión recolector de basura y la mano derecha del trabajador, inexistencia de procedimientos seguros de trabajo, de formación y capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo, de señales de advertencia de obreros en la vía o resguardo o sitio resguardado donde el trabajador pudiera realizar la recolección de desechos sólidos en la calle, en un lugar seguro; que el accidente cumple con la definición de accidente de trabajo ya que para el momento del evento el trabajador se encontraba realizando las actividades propias del cargo de recolector de desechos o ayudante de camión.

De lo anterior se desprende que no obstante que la demandada notificó al actor de los riesgos (en el año 2006), tal como se evidencia de las documentales marcadas “C”, de los folios 9 al 14, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, la relación laboral comenzó el 5 de febrero de 1983, es decir, se hizo en fecha muy posterior a su comienzo, se constató el incumplimiento de los deberes y obligaciones que como patrono impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; la parte demandada aceptó la certificación emanada del INPSASEL, en cuanto a la existencia de un accidente de trabajo y su defensa se centró únicamente en alegar que cumplió con las previsiones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

La misma certificación establece que el accidente cumple con la definición de accidente de trabajo y del certificado de incapacidad residual consta que el actor presenta como diagnóstico: Amputación traumática I-II dedos más anquilosis de III-IV-V dedos y muñeca derecha más limitación articular codo y hombro, determinando un 67% de pérdida de la capacidad para el trabajo.

Así las cosas, si bien la demandada aportó pruebas parciales de cumplimiento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en cuanto a lo ya señalado, no es menos cierto que en el devenir de la relación laboral existieron incumplimientos a la misma, tomando en cuenta que el actor se encontraba ejerciendo funciones inherentes a su cargo para el momento en que ocurrió el accidente, que las causas inmediatas y básicas del accidente fueron el atrapamiento de la mano derecha (amputación de parte de la mano derecha) ocasionado por vehículo que circulaba por la vía (Av. Sanz del Marqués) el cual colisionó y chocó contra el camión recolector de basura y la mano derecha del trabajador, que hubo inexistencia de procedimientos seguros de trabajo, de formación y capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo, de señales de advertencia de obreros en la vía o resguardo o sitio resguardado donde el trabajador pudiera realizar la recolección de desechos sólidos en la calle, en un lugar seguro; que el accidente cumple con la definición de accidente de trabajo ya que para el momento del evento el trabajador se encontraba realizando las actividades propias del cargo de recolector de desechos o ayudante de camión, es evidente que las secuelas padecidas por el mismo le ocasionan limitaciones que le condicionan una Discapacidad Parcial y Permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades manuales que requieran de puño, prehensión, pinza fina o gruesa efectiva con mano derecha y por ende es procedente la indemnización prevista en el artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, motivo por el cual se declara procedente la apelación de la parte actora respecto a este punto, toda vez que el fundamento de la recurrida fue que en la ocurrencia del accidente hubo la intervención de un tercero y de acuerdo a las circunstancias en que ocurrió el mismo, la declaración efectuada por el propio trabajador y las actuaciones levantadas por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que hacen constar que no medió actuación de tránsito alguna para poder imputar efectivamente a un tercero la responsabilidad del accidente, no hay declaración del accidente por parte de la empresa, no hay manera de desvirtuar que el accidente no ocurrió por condiciones inseguras pues en la certificación se establece que no habían las mínimas medidas tomadas para la actividad de recolección de basura, no se probó que se hizo bajo condiciones seguras; de tal manera el incumplimiento de ello acarrea la procedencia de la indemnización demandada y en consecuencia se condena la suma demandada en el escrito libelar y que se corresponde con el cálculo efectuado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de dicha indemnización que fue acompañado al escrito de reforma de demanda (folios 75 y 76 de la pieza principal). Así se establece.

En cuanto a la estimación del daño moral, que es punto común de apelación de las partes, la actora por considerarla ínfima y la demandada por considerarla excesiva, este Tribunal Superior estima que el monto fijado por la sentencia de primera instancia está ajustado a los parámetros que ha establecido en esta materia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para cuyo establecimiento deben tomarse en cuenta los hechos y su calificación de acuerdo a los parámetros legales y a la equidad, considerando:

1. La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, la denominada escala de los sufrimientos morales: amputación traumática de dedo pulgar e índice de mano derecha dominante, como secuela de un accidente de trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, quedando limitado para la ejecución de actividades manuales que requieran de puño, prehensión, pinza fina o gruesa efectiva con mano derecha.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, según sea responsabilidad objetiva o subjetiva: hubo inexistencia de procedimientos seguros de trabajo, de formación y capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo, de señales de advertencia de obreros en la vía o resguardo o sitio resguardado donde el trabajador pudiera realizar la recolección de desechos sólidos en la calle, en un lugar seguro; que el accidente cumple con la definición de accidente de trabajo ya que para el momento del evento el trabajador se encontraba realizando las actividades propias del cargo de recolector de desechos o ayudante de camión, es decir, es indudable la responsabilidad de la demandada.

3. La conducta de la víctima: No consta que el accidente haya ocurrido por hecho de la victima.

4. Grado de educación y cultura del reclamante: No consta el grado de cultura e instrucción, pero se desempeñó desde el 2 de febrero de 1983 hasta el 13 de enero de 2012, como recolector de basura y ayudante de camión.

5. Posición social y económica del reclamante: Se desempeñó desde el 2 de febrero de 1983 hasta el 13 de enero de 2012, como recolector de basura y ayudante de camión, se evidencia que devengó el salario como tal señalado en el libelo, es de humilde posición económica, un obrero.

6. Capacidad económica de la parte accionada: No consta, pero se trata de una sociedad mercantil dedicada a la recolección de desechos sólidos.

7. Posibles atenuantes a favor del responsable: No hay atenuantes, hubo inexistencia de procedimientos seguros de trabajo, de formación y capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo, de señales de advertencia de obreros en la vía o resguardo o sitio resguardado donde el trabajador pudiera realizar la recolección de desechos sólidos en la calle, en un lugar seguro; que el accidente cumple con la definición de accidente de trabajo ya que para el momento del evento el trabajador se encontraba realizando las actividades propias del cargo de recolector de desechos o ayudante de camión; la conducta procesal de la demandada no fue diligente, no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, no compareció a la audiencia de juicio, ni alegó hecho alguno para justificarlo.

8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: No podrá efectuar más el trabajo, del certificado de incapacidad residual emitido por la Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Comisión Nacional de Evaluación e Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 08 de julio de 2010, consta que presenta Enfermedad ocupacional 60% y común 7%, con un diagnóstico Amputación traumática I-II dedos más anquilosis de III-IV-V dedos y muñeca derecha más limitación articular codo y hombro, determinando un 67% de pérdida de la capacidad para el trabajo.

9. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: El accidente ocurrió el 21 de noviembre de 2009 y hasta esta fecha no ha recibido el pago de sus prestaciones sociales ni de indemnización alguna.

De forma que tomando en cuenta los factores señalados en forma precedente, este Juzgado Superior conforme a lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil que faculta al Juez para estimar prudencialmente la indemnización por daño moral, tomando en cuenta que la demandada consideró sobrestimado el daño moral, pero no suministró en forma alguna argumentos distintos a los ventilados durante el juicio que llevaran a disminuir la cuantía fijada por la sentencia apelada, no encuentra este Tribunal parámetro alguno que justifique que deba ser rebajado pero tampoco que deba ser elevado como lo pretende el accionante, motivo por el cual se confirma la indemnización por daño moral por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 150.000,00), razón por la cual se impone declarar sin lugar la apelación de la parte demandada y actora respecto a este punto. Así se declara.

Finalmente en relación al punto apelado por la parte demandante referido al reclamo de 840 días por diferencias salariales, por cuanto el trabajador estuvo de reposo ese periodo y al momento del accidente laboral él devengaba un salario de Bs. 2.382,34 y la empresa durante el periodo de reposo no tomó en cuenta el mismo (a pesar que fue el tomado en cuenta por el Inpsasel para el cálculo de las indemnizaciones), existiendo una diferencia de Bs. 21,59 que le pagaron ese reposo, sólo tomándole en consideración el salario mínimo nacional, es decir, a base de Bs. 1.734,60, señalando que la diferencia de Bs. 21,59 multiplicada por los 840 días arrojan el monto demandada; considera procedente este Tribunal Superior condenar lo solicitado, debiendo ajustarse al salario que realmente devengaba el trabajador para el momento en que surgió el reposo, tomando en cuenta además la admisión de los hechos por incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar y de juicio; en consecuencia se ordena el pago de 840 días a razón de Bs. 21, 59 (diferencia del salario diario realmente devengado de Bs. 79,41), que arrojan la cantidad total a pagar de DIECIOCHO MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 18.135,60). Así se decide.

Como quiera que la parte actora no apeló de la exclusión por parte de la sentencia de primera instancia del tiempo de reposo (por considerar estar suspendida la relación de trabajo) a los efectos del cómputo de la antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, aún cuando disiente este Tribunal Superior de lo establecido por la recurrida, pues, el artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que “a todos los efectos, la antigüedad del trabajador o de la trabajadora comprenderá, en caso de los accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, el tiempo que dure la discapacidad”, lo cual se aplica con mayor razón si se trata de una discapacidad parcial y permanente, en virtud del principio de no reformatio in peius, ello no puede ser modificado ni revisado por tanto se encuentra firme. Así se decide.

En consecuencia, este Tribunal Superior debe declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora y sin lugar la interpuesta por la parte demandada; pasa de seguidas a establecer la condena en el presente asunto, conforme a lo que fue condenado por la sentencia dictada en primera instancia y las modificaciones señaladas en el presente fallo, de la siguiente manera:

Indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Como quiera que no fue objetado el número de días, ni el salario, corresponden conforme al artículo 130.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo 1.041 días x Bs. 106,31 que es el salario integral percibido por el actor en el mes inmediatamente anterior a la certificación (así cuantificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales), para un total de Bs. 110.668,71.

Indemnización por daño moral: Bs. F. 150.000,00, otorgados por la sentencia de primera instancia que no fue objeto de modificación por haberse declarado sin lugar las apelaciones sobre ese punto, más la indexación sobre ese monto a partir de la publicación de este fallo.

Diferencias salariales: por la no cancelación del salario realmente devengado por el trabajador durante el tiempo en el que estuvo de reposo, existiendo una diferencia de Bs. 21,59 diarios que multiplicados por 840 días arrojan la cantidad total a pagar de Bs. 18.135,60. Así se decide.

Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado del período 2008-2009: 71 días y fraccionadas 2009-2010: 53,25 (conforme la contratación colectiva que rige entre las partes), para un total de 124,25 días que multiplicados por el último salario normal de Bs. 79,41 arrojan la cantidad total para estos conceptos de Bs. 9.866,69. Así se decide

Utilidades fraccionadas año 2009, a razón de 94 días conforme la contratación colectiva que rige entre las partes, que multiplicados por el salario indicado en el escrito libelar de Bs. 95,07, vista la admisión de los hechos ante la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y a la audiencia de juicio, arrojan la cantidad total a pagar de Bs. 8.936,58. Así se decide.

Prestación de Antigüedad: 5 días por mes a razón del salario integral señalado en el escrito de reforma de la demanda con las alícuotas de utilidades y de bono vacacional señaladas en el mismo (folios 51 y 52), desde el 19 de junio de 1997 hasta la fecha de ocurrencia del accidente el 21 de noviembre de 2009, en virtud de la exclusión del tiempo de reposo que estableciera la sentencia de primera instancia, no apelado por la parte demandante, en consecuencia corresponden 862 días a razón del salario integral antes señalado, a cuyo monto debe deducirse la suma de Bs. 10.000,00 que aceptó la parte acota hacer recibido; más los intereses sobre prestaciones sociales a la tasa prevista en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada 1 de octubre de 2012; 2) en lo que se refiere al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral; 3) Sobre la antigüedad desde el 21 de noviembre de 2009; 4) Sobre los demás conceptos desde la fecha de notificación 1 de octubre de 2012.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada 1 de octubre de 2012; 2) con respecto al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral; 3) Sobre la antigüedad desde el 21 de noviembre de 2009; 4) Sobre los demás conceptos desde la fecha de notificación 1 de octubre de 2012.

En ambos casos, intereses de mora e indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, INVERSIONES SABENPE, C. A. deberá pagar al ciudadano G.J.Y.E. la cantidad de: DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 297.607,58), por concepto de indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 130 numeral 4°, daño moral, diferencias salariales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, más los que resulte por experticia complementaria del fallo por antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación. Así se declara.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada designado por el Tribunal, para que calcule la antigüedad, los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación sobre las cantidades condenadas en la forma establecida en este fallo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 11 de marzo de 2014 por la abogada Z.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2014 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 11 de marzo de 2014 por el abogado E.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2014 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano G.J.Y.E. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SABENPE, C.A. QUINTO: Se ordena a la demandada INVERSIONES SABENPE, C. A. pagar al ciudadano G.J.Y.E. la cantidad de: DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 297.607,58), por concepto de indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 130 numeral 4°, daño moral, diferencias salariales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, más los que resulte por experticia complementaria del fallo por antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación. SEXTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada apelante.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los quince (15) días del mes de julio de 2014. AÑOS 204º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

G.U.R.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 15 de julio de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

G.U.R.

SECRETARIA

ASUNTO No: AP21-R-2014-000344

JCCA/GUR/ksr.