Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 22 de Septiembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de septiembre 2010

200º y 151º

ASUNTO: AP21-L-2010-001576

En el juicio que por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios sigue la ciudadana Gismaly J.L.O. representada judicialmente por los abogados G.C. y L.A., contra el Servicio Integral de Previsión Amanecer C.A., representada judicialmente por el abogado L.N., recibió este Juzgado por distribución proveniente del Tribunal Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 22 de julio de 2010, se dio inicio a la audiencia de juicio, la cual fue prolongada para el día 9 de agosto de 2010 y en fecha 11 de agosto de 2010, se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar la parte demandante adujó que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, en fecha 11 de septiembre de 2006, como Ejecutiva de Venta, acordándose un salario base y pago de comisiones por venta de servicios y renovación de los mismos, en el horario comprendido entre las 8 a.m y las 12 m y la 1:30 p.m. y las 5:30 p.m, hasta el día 29 de junio de 2009, cuando decide retirarse como consecuencia del acoso y maltrato sufrido.

Señaló que durante la relación laboral no recibió las liquidaciones anuales de prestaciones sociales ni los respectivos intereses. Así como, que presentó diversos reclamos a las Gerencias de Recursos Humanos, Ventas Operativas, Vice-Presidencia por los presuntos errores administrativos que generaron diferencias en los pagos de los conceptos de bono vacacional, vacaciones, utilidades, beneficio de guardería, comisiones por ventas no canceladas, tickets alimentación, no obstante ninguna de las mencionadas instancias aceptaba firmar acuse de recibo de los reclamos presentados.

Que en fecha 29 de mayo de 2009, presentó el último reclamo por escrito a Supervisor por el constante acoso y maltrato laboral, el cual se negó a recibirlo y obteniendo como respuesta verbal que se le invitaba a firmar la carta de renuncia proporcionada por la propia demandada, ante lo cual procedió a firmar, cumpliendo el preaviso de Ley, con el compromiso que la demandada cancelaría sus prestaciones sociales en un lapso no mayor de 15 días, lo que no ocurrió, sino por el contrario se le entregaron 2 cheques que fueron devueltos por errores de emisión, para finalmente entregarle un cheque por la cantidad de Bsf. 5.329,97, que comprende a criterio de la empresa el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas 2008-2009, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas 2009 e intereses de prestación de antigüedad, no obstante no se le entrego comprobante que detallara las bases de cálculos utilizados.

Igualmente, aduce que la demandada le adeuda el pago de las comisiones dejadas de cancelar por las ventas y renovaciones realizadas durante la prestación del servicio, así comos sus respectivos intereses moratorios. Asimismo, reclama el pago de las diferencias que surgen de la falta de pago de las comisiones en el salario en los conceptos de utilidades, vacaciones, domingos y feriados durante periodo vacaciones y bono vacacional, aportes al Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional, prestación de antigüedad y sus respectivos intereses.

Por otro lado, reclama el pago del beneficio de alimentación correspondiente a los 2006, 2007 y 2008, así como del servicio de guardería, los cuales no fueron cancelados por la empresa demandada durante la vigencia de la prestación del servicio.

Por todo lo anterior, reclama el pago de los conceptos anteriormente descriptos, así como de intereses de mora e indexación, estimando la demanda de forma prudencia en la cantidad de Bsf. 94.255,31.

II

Alegatos de la parte demandada

La representación judicial de la demandada en el escrito de contestación a la demanda, convino en el cargo desempeñado por la demandante, así como la fecha de ingreso y egreso.

Por otro lado, señala que nada adeuda su representada a la demandante, por cuanto en fecha 31 de julio de 2009 se le cancelaron todos los conceptos laborales correspondientes, por lo que niega el acoso señalado en el escrito libelar.

Asimismo, niega y rechaza que la reclamante haya devengado comisiones, pues solo percibió un salario básico y no variable como pretende, por lo que consideran improcedentes las diferencias reclamadas. Así como, que es falso que su representada cancele 40 días por concepto de utilidades, pues lo cierto es que dicho pago se materializa sobre la base de 30 días.

Alega que nada adeuda por concepto de cesta ticket o bono alimentación, por cuanto su representada realizó dicho pago a la actora en efectivo. Señala que nada adeuda a la actora por concepto de guardería, en virtud que no fue presentada ni la solicitud ni los recaudos respectivos por la norma para efectuar dicho pago.

Finalmente, solicita se declare sin lugar la demanda.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, corresponde a este Juzgador: verificar el salario devengando por la demandante, así como la procedencia o no de los conceptos peticionados, en el entendido que de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda, corresponde a ambas partes la carga probatoria.

Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Las cuales corren insertas desde el folio Nº 56 al 273, ambos inclusive de la pieza Nº 1. Se deja expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada desconoció el contenido de los folios Nº 100 al 264, por cuanto no tienen firma de su representada; el folio Nº 265, también lo impugnó en cuanto a su certeza, por cuanto no está ni firmado ni autorizado por la persona que señalan allí. Por su parte, la representación judicial de la parte actora señaló que dichos recibos son los utilizados en la empresa y están firmados; respecto al folio Nº 265, deja expresa constancia que en su oportunidad promovió la prueba de exhibición y a continuación se analizan de la siguiente manera:

Folio Nº 56, original de constancia de trabajo emitida por la demandada a favor de la demandante, de fecha 23 de abril de 2007, se le confiere valor probatorio y de su contenido se observa que la reclamante se desempeñó en el cargo de Ejecutiva de Ventas, desde el 11 de septiembre de 2006, con un salario mensual para dicha fecha de Bsf. 512,32. Así se establece.

Folio Nº 57 al 99, ambos inclusive, originales de recibos de pago emitidos por la parte demandada a favor de la reclamante, se les otorga valor probatorio y de su contenido se observan los conceptos y montos recibidos por la actora en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece.

Folios Nº 100 al 264, ambos inclusive, originales de planillas que no denotan autoría alguna, no se encuentran suscritas por la parte demandada, motivo por el cual no le son oponibles y resulta forzoso desecharlas del proceso. Así se establece.

Folio Nº 265, copia simple de comunicación de fecha 28 de abril de 2009, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio en cuanto a su certeza, invocando que no está ni firmado ni autorizado por la persona que señala allí; al respecto la parte actora a los fines de hacer valer este instrumento, indicó que en el escrito de promoción de pruebas promovió su exhibición, en este sentido, observa este Juzgador que mediante dicho medio de prueba no puede determinarse la certeza de tal instrumento, pues mal puede aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, a un documento cuya certeza fue impugnada sin que se haya promovido un medio o auxilio de prueba que permita determinar su existencia, por lo que resulta forzoso desecharlo del proceso. Así se establece.

Folio Nº 266, copia simple de la comunicación de fecha 29 de mayo de 2009, suscrita por la actora y dirigida a la demandada, mediante la cual manifiesta su voluntad de retirarse del cargo que venía desempeñando, hecho que no forma parte de lo controvertido en este asunto, pues ambas partes son contestes al respecto, motivo por el cual nada aporta y se desecha del proceso. Así se establece.

Folio Nº 267, copia simple de certificación de acta de nacimiento, emitida por la Prefectura del Municipio Libertador, Jefatura Civil, se le confiere valor probatorio en cuanto a lo que se desprende de su contenido, que está referido al hijo de la reclamante. Así se establece.

Folio Nº 268 al 272, originales de constancias de guarderías, emitidas por tercero que no son parte en este juicio, que no fueron ratificadas en juicio, ni consta a los autos acuse de recibo alguno por parte de la demandada, motivo por el cual no le son oponibles estos instrumentos y resulta forzoso desecharlas del proceso. Así se establece.

Folio Nº 273, copia al carbón de recibo de pago de prestaciones sociales, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos y montos recibidos por la demandante, con motivo de la finalización del nexo laboral con la demandada. Así se establece.

Mediante diligencia de fecha 26 de julio de 2010 (folios Nº 33 al 41 de la pieza Nº 2), la representación judicial de la parte actora, consignó anexos a los cuales mal podría este Juzgador otorgarles valor probatorio alguno, pues se trata de instrumentos privados que no fueron promovidos en la oportunidad legalmente prevista para ello, es decir, al inicio de la Audiencia Preliminar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por el cual se desechan del proceso. Así se establece.

Exhibición

Del original del memorándum de fecha 28 de abril de 2009, los recibos de pago, y las documentales indicados en los literales “D” y “E” del capítulo IV del escrito de promoción de pruebas. Se deja expresa constancia que la parte demandada no exhibió los documentos requeridos por cuanto el “D”, fue impugnado y no tienen el original, y el “E” fue consignado en original adjunto al escrito de promoción de pruebas, los cuales fueron a.a.y. valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos R.D.D.E., V.R., Dilihen Coromoto S.A. y R.K.U.L.. En la audiencia de juicio, se dejó expresa constancia de la comparecencia de los ciudadanos Dilihen S.A., titular de la cédula de identidad Nº 12.213.222 y R.U.L., titular de la cédula de identidad Nº 7.800.876, quienes previo al juramento de Ley, rindieron su respectiva declaración, en los siguientes términos:

La ciudadana Dilihen Coromoto S.A., ingresó en la demanda 23.06.2006 y era Ejecutiva de Ventas, su salario era sueldo básico mas comisiones y bonos en caso de llegar a las metas establecidas; observó maltrato respecto a la demandante, sobre todo a nivel psicológico, con respecto a llegar a metas, que tenían que esforzarse más; lo sentía como maltrato; si estuvo el día en que la hicieron renunciar, la demandante estuvo muy deprimida; la actora le comentó que tuvo un gran encontronazo o desavenencias con el señor Molina; ella tuvo una discusión bastante acalorada con él; ella para evitar pidió hablar con Recursos Humanos porque se sintió maltratada y deprimida; tiene entendido que le dieron una carta de Recursos Humanos, directamente el Gerente se la entregó; ella en varias oportunidades manifestó que no sabía qué hacer con la niña, no tenía ni para la merienda, y tiene entendido que no le pagaron la guardería y le decían que llevara a la niña; tiene una demanda contra la empresa por un despido injustificado; lo de la niña lo dijo en varias oportunidades, una vez lo hizo en una reunión donde ella estaba presente al igual que el Supervisor; estuvo al tanto de que en algún momento a otras personas si le cancelaban la guardería; las comisiones siempre eran canceladas los días 5 y 20 y las bonificaciones una vez culminado al mes; las comisiones eran el 5%; el bono adicional era por el cumplimiento de las metas; muchas veces se les quitaba su propio trabajo y se lo otorgaban a otros trabajadores, eso mermaba la cancelación de las comisiones y cuando preguntaban le respondían de forma grosera y por ejemplo le decían que no la iban a mandar de viaje; era como un terror psicológico; el interés es en saber que la justicia se está cumplimiento sea ella o sea otro compañero.

El ciudadano R.U.L., señaló que su cargo era Ejecutivo de Convenio, y su trabajo era salir a la calle a captar posible clientes y su salario era de Bsf. 1.500,00 más comisiones; le consta que la actora ganaba comisiones; tiene conocimiento que la actora reclamó sobre sus comisiones y la empresa se negaba a pagarle a los empleados, lo cual motivo que la despidieran; nunca le pagaron intereses sobre prestaciones sociales; cuando ellos quieren salir comienzan con un acoso constante, exigiéndole metas que no se pueden cumplir; cuando un empleado le reclama al patrono siempre saca cualquier argumento, y cuando se reclama se pasa a ser enemigo; no estuvo presente en el momento en que sucedió lo de la demandante pero entre todos se comunican y saben lo que sucede; tiene una demanda incoada contra la empresa; tienen un interés propio en su demanda y como testigo en dar fe en todo lo que le están preguntado; hay algunas que le han cancelado el beneficio de guardería y a otras no; no sabe si las otras personas han presentado sus recaudos porque no trabaja en Recursos Humanos.

De las anteriores declaraciones se observa que el conocimiento de los hechos que manifiestan tener los testigos, es referencial pues les fueron comunicados por la demandante o por otros compañeros de trabajo, aunado a lo anterior, ambos declarantes manifestaron tener demandas incoadas contra de la demandada en el presente caso, motivo por el cual sus dichos no nos merecen fe, pues su imparcialidad para rendir declaración estarían afectadas por el interés propio de la resolución de sus causas, por lo que mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno y en consecuencia se desestiman. Así se establece.

En cuanto a los demás testigos promovidos y que incomparecieron al presente acto, se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Informes

A Banesco Banco Universal, cuya resulta riela a los folios Nº 48 al 62, ambos inclusive, de la pieza Nº 2, se le confiere valor probatorio y de su contenido se desprenden pagos realizados por la demandada por cuenta nómina y a favor de la demandante, los cuales fueron reconocidos por el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, y que reflejan el pago del salario de la reclamante más otras cantidades que se entienden como comisiones. Así se establece.

Parte demandada

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 277 al 359, ambas inclusive, de la pieza Nº 1. Se deja expresa constancia que la representación judicial de la parte actora impugnó la firma del documento que riela al folio Nº 280. Por su parte, el apoderado judicial de la demandada manifestó que el original reposa en la sede de su representada, y se analizan a continuación:

Folios Nº 277, original de la comunicación de fecha 29 de mayo de 2009, suscrita por la actora y dirigida a la demandada, mediante la cual manifiesta su voluntad de retirarse del cargo que venía desempeñando, hecho que no forma parte de lo controvertido en este asunto, pues ambas partes son contestes al respecto, motivo por el cual nada aporta y se desecha del proceso. Así se establece.

Folios Nº 278 y 279, original de comprobante de pago y copia simple de liquidación de prestaciones sociales, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos y montos recibidos por la demandante, con motivo de la finalización del nexo laboral con la demandada. Así se establece.

Folio Nº 280, copia al carbón de recibo emitido por la demandada a favor de la actora, referido al pago por concepto de utilidades y en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora impugnó la firma de este documento; por su parte, el apoderado judicial de la demandada manifestó que el original reposa en la sede de su representada, sin embargo, en la prolongación de la audiencia de juicio manifestó que no consignó dicho instrumento por cuanto no le fue suministrado por su representada, ya que hubo una mudanza de piso, y al no verificarse la certeza de tal documento, resulta forzoso desecharlo del proceso. Así se establece.

Folio Nº 281, copia simple de constancia de trabajo emitida por la demandada a favor de la demandante, en fecha 30 de abril de 2008, se le confiere valor probatorio y de su contenido se observa que la reclamante se desempeñó en el cargo de Ejecutiva de Ventas, desde el 11 de septiembre de 2006, con un salario mensual para dicha fecha de Bsf. 1.000.00. Así se establece.

Folios Nº 282 al 359, ambos inclusive, copias simples del expediente contentivo del Acta Constitutiva y demás actuaciones vinculadas con el funcionamiento de la demandada, que nada aporta a la controversia planteada en este asunto. Así se establece.

Testimoniales

De las ciudadanas S.O., G.V. y M.U., en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia de su incomparecencia, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Declaración de parte

Durante la celebración de la Audiencia de Juicio se tomó la declaración de parte de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la parte actora y al apoderado judicial de la parte demandada.

El apoderado judicial de la parte demandada señaló que el actor devengó un salario fijo, que a veces se pagó mediante cheque y en otras oportunidades mediante depósito; que para los años 2006 al 2008, le dijeron que al actor le cancelaron el cesta ticket en efectivo indicando que supuestamente hay unas cartas que evidencian el pago pero no le fueron entregadas.

La parte actora señaló que todos los meses les depositaban los días 5 y 20 las comisiones; que los únicos que hacían mediante depósito de nómina era la empresa, porque si otra persona le hacía depósitos no podía aparecer como nómina; también le depositaban bonos que eran como una regalía; señala que el monto de las comisiones se reflejan de los recibos de pago que cursan en el expediente; habían maneras diferentes de pagar las comisiones, a veces lo depositaban directamente en la cuenta o le daban cheques, que ella misma depositaba en la cuenta nómina; llevó los documentos referidos a la guardería pero no le fueron recibidos, porque le manifestaron que eso no le pagaban, esta situación la discutió con su Jefe y el Departamento de Recursos Humanos; no les quisieron recibir los documentos ni las cartas; había otro personal a los que si se los pagaba; le cancelaron cesta ticket solo en el año 2009, antes no; en ningún momento le cancelaron cesta ticket en efectivo; en un momento cancelaron 40 días por utilidades y luego 30 días; en el año 2008 le cancelaron 30 días por utilidades, eso cree; una sola vez cobró el beneficio de utilidades sobre la base de 40 días, en el año 2007, y cree que fue por un cheque.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V

Motivación

En el presente caso se reclaman diferencias por prestaciones sociales, por cuanto la parte actora alega haber devengado un salario mixto compuesto por una porción fija más una parte variable que estaba compuesta por comisiones y estas últimas no fueron consideradas a los efectos de los respectivos cálculos. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, negó en forma absoluta que su representada haya pagado comisión alguna a la actora señalando que la actora devengaba solo un salario fijo.

Se debe resaltar que el salario fijo, es aquel cuyo quantum percibido por el trabajador no varía en el tiempo de duración del contrato del trabajo, salvo por supuesto en caso de incrementos salariales. El salario por unidad de tiempo, es aquel para cuya estipulación se ha tomado en consideración un periodo determinado, el cual determina el valor del salario (mensual, quincenal, semanal, diario, por hora), independientemente de los resultados obtenidos por el trabajador durante dichos periodos (a disposición del patrono). El salario variable, puede ser por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea, o a comisión, por unidad de carga, por valor de flete, por viaje o por distancia. El salario a comisión es una modalidad de salario variable, es el porcentaje que se percibe sobre el producto de la venta o el negocio ejecutado por el trabajador. El salario mixto, es el que comprende una parte fija (salario por unidad de tiempo) y otra parte que varia.

El salario básico, es la remuneración fija prevista para el cargo referido a una jornada de trabajo, es decir sin ninguna adición. El salario normal, es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente por la prestación del servicio, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

En lo que respecta a las comisiones, le corresponde a la parte actora demostrar la parte variable del salario mixto invocado en su escrito libelar, toda vez que la demandada al momento de contestar la demanda negó que la reclamante devengara comisión alguna y señaló que solo percibió un salario fijo, de la revisión de los elementos probatorios de autos, se evidencia que riela del folio Nº 48 al 62, ambas inclusive, de la pieza Nº 2, de presente expediente, las resultas de las pruebas de informes emanadas de Banesco Banco Universal, de la cual se desprenden los pagos de nómina realizados por la parte demandada a favor de la demandante, entre los cuales se observan que la empresa no solo canceló el importe de los salarios, sino que se evidencian otros pagos diversos sobre los cuales la representación judicial de la parte demandada señaló que desconoce la causa de los pagos distintos a los salarios evidenciados en la cuenta nómina. De lo anterior, podemos concluir que la parte actora logró demostrar mediante estos que la parte demanda canceló durante la existencia del nexo cantidades de dinero distintas a la porción fija del salario, por lo que todos aquellos pagos que no tengan causa legal allí observados deberán ser considerados como comisiones (salario variable). Así se establece.

En lo que concierne a las comisiones no canceladas reclamadas advertimos que no existen a los autos pruebas fehacientes que permitan concluir que la actora se hiciera acreedora de las comisiones pretendidas, ni que realizara las ventas y renovaciones alegadas en el escrito libelar, en razón de lo anterior se declara su improcedencia. Así se establece.

En este orden de ideas, debemos establecer los salarios a utilizar para determinar los conceptos que en derecho le corresponden al actor, para lo cual debemos valernos de los salarios fijos (no controvertidos) y adicionar las comisiones (pagos sin causa evidenciados en la nómina de la empresa a favor de la actora, folios Nº 48 al 62, de la pieza Nº 2, del presente expediente) para obtener los salarios normales. En lo que concierne a los salarios integrales deberemos adicionar a los salarios normales las incidencias de utilidades sobre la base de 30 días (ante el reconocimiento de la demanda) y la incidencias del bono vacacional sobre la base de 7 días para el primer año de servicio mas 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, de lo anterior obtenemos:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad, días adicionales de prestación de antigüedad y sus intereses, se evidenció a los autos que la demandada le canceló al momento de la terminación del nexo, la cantidad de 4.440,22, por estos conceptos (folio Nº 79, de la pieza Nº 1). Ahora bien, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a la parte actora:

Asimismo, le corresponden la cancelación de 30 días de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del último salario integral devengado de Bsf. 36,94, lo que nos arroja un total de Bsf. 1.108,20.

Se condena a la demandada al pago de Bsf. 7.892,21, por conceptos de prestación de antigüedad y días adicionales de prestación de antigüedad. Asimismo se acuerdan sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. El experto deberá deducir a los montos aquí acordados la cantidad de Bsf. 4.440,22, cancelada por la empresa a favor de la actora por estos conceptos (folios Nº 273, 278 y 279, de la pieza Nº 1). Así se establece.

En lo que referido a las diferencias de utilidades vencidas correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y la fracción del año 2009, observamos que la parte actora reclama las diferencias que a su decir, se derivan del uso incorrecto del salario para su cancelación, toda vez que la demandada no tomó en consideración las comisiones al momento de su cancelación y las cuales deben ser pagadas sobre la base de 40 días por año, reconociendo los pagos realizados por utilidades en los años 2007, 2008 y 2009, por las cantidades de Bsf. 819,72, Bsf. 1.066,66, Bsf. 250,00, respectivamente. Al respecto la parte demandada señaló que la empresa cancela a sus trabajadores sobre la base de 30 días y no 40 días, así como que la trabajadora no devengó comisiones.

Así las cosas, se advierte que la carga de la prueba en lo que respecta al número de días que cancela la demandada por concepto de utilidades de acuerdo a la forma como se presentó la contestación de la demanda le corresponde a la parte actora toda vez que su pretensión excede el mínimo legal establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, no rielan a los autos prueba alguna que denote que la empresa cancelará a sus trabajadores sobre los 40 días por año, por lo que en consecuencia su calculo deberá realizarse sobre la base de 30 días por cada ejercicio anual. Así se establece.

Respecto a las diferencias de utilidades del año 2006, resultan improcedentes pues no consta a los autos pruebas de las comisiones que alega la parte actora haber recibido en dicho año. Así se establece.

En este orden de ideas, tomando en consideración que las comisiones (salario variable) devengadas por la actora durante algunos periodos de los años 2007, 2008 y 2009; tienen incidencia en el salario promedio normal devengado durante cada ejercicio anual para la determinación del pago de este beneficio, le corresponde a la actora de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo su cancelación de acuerdo a la siguiente forma:

(1), (2) y (3) riela a los folios Nº 16 y 17, de la pieza Nº 1, el reconocimiento expreso del actor de los montos cancelados por la demandada, igualmente riela a los folios Nº 273, 278 y 279, la liquidación de prestaciones sociales demostrativas de pago

Se condena a la demandada al pago de Bsf. 783,87, por las diferencias de las utilidades vencidas 2007 y 2008 y las utilidades fraccionadas 2009. Así se establece.

También corresponde a favor de la demandante diferencias en el pago del concepto de vacaciones de los períodos 2006-2007, 2007-2008 y fracción del 2009 y bono vacacional de los períodos 2006-2007, 2007-2008 y fracción del 2009, de acuerdo a las siguientes directrices:

(1) y (2) riela al folio Nº 17, de la pieza Nº 1, el reconocimiento expreso del actor de los montos cancelados por la demandada

(3) riela a los folios Nº 273, 278 y 279, la liquidación de prestaciones sociales demostrativas de pago

Se condena a la demandada al pago de Bsf. 828,07, por las diferencias de las utilidades vencidas 2007 y 2008 y las utilidades fraccionadas 2009. Así se establece.

En lo que respecta a las diferencias del pago de domingos y feriados durante el periodo vacacional y bono vacacional, tenemos que al acordarse el pago de las diferencias por concepto de vacaciones y bono vacacionales, los días domingos o feriados se encuentran incluidos en esos conceptos, conforme a lo establecido en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual resulta improcedente lo peticionado. Así se declara.

También resulta procedente lo reclamado por cesta ticket correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, ya que no consta en autos el pago liberatorio, su cancelación deberá realizarse sobre la base del 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento que se verifique el cumplimiento de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de Ley de Alimentación de los Trabajadores y, no sobre la base del 0,50 del valor de la unidad tributaria ya que no rielan a los autos elemento de prueba alguna que evidencie que la demandada cancelara a sus trabajadores este porcentaje. A los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá tomar en consideración los días efectivamente laborados comprendidos entre el 11 de septiembre de 2006 y el 29 de junio de 2009, ambos inclusive; sobre la base del 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento que se causó el pago durante dicho período. Así se establece.

En referencia a lo peticionado por servicio de guardería, se observa que el artículo 391 eiusdem, establece la obligación para los patronos que ocupen a más de 20 trabajadores, de mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo.

Asimismo, tenemos que en cuanto a las modalidades para el cumplimiento de este beneficio, en el artículo 392 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente:

a) La instalación y funcionamiento de una sola guardería infantil a cargo de quienes tuvieren locales cercanos al lugar donde se preste el trabajo; o b) El cumplimiento de esa obligación mediante la entrega a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello

.

En este mismo sentido, el artículo 102 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a las modalidades de cumplimiento de este beneficio, prevé:

b) El pago de la matrícula y mensualidades a la guardería o servicios de educación inicial, debidamente inscritas ante las autoridades competentes. En este caso, la obligación del patrono o patrona se entenderá satisfecha con el pago de una cantidad de dinero equivalente al cuarenta por ciento (40%) del salario mínimo, por concepto de matrícula y de cada mensualidad (….) En ningún caso, el patrono o patrona podrá cumplir su obligación mediante el pago, en dinero o especie, al trabajador o trabajadora de los costes derivados de educación inicial…

De la anterior normativa se evidencia, que para la procedencia de este beneficio mediante la modalidad del pago de la matrícula y mensualidades, se requiere que la guardería o servicio de educación inicial, se encuentre debidamente inscrita ante las autoridades competentes, y en consecuencia, lógicamente, corresponde al trabajador que pretende verse favorecido de este beneficio acreditar la documentación respectiva ante la empresa para la tramitación del correspondiente pago, el cual en todo caso se emite a favor de la institución educativa y no del trabajador, así las cosas, de una revisión de los elementos probatorios cursantes en autos, no existe alguno que evidencie que la demandante haya solicitado el pago de este beneficio, y tampoco que haya aportado la documentación legalmente requerida para que la empresa demandada emitiera el pago a favor de algún centro educativo, motivo por el cual resulta forzoso declarar improcedente el pago de este concepto reclamado. Así se decide.

Asimismo, una vez quede definitivamente firme la sentencia, se acuerda librar oficio al Instituto Venezolano de lo Seguros y a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda, a fin que realicen las averiguaciones respectivas en cuanto a las cotizaciones de la reclamante.

Respecto a lo solicitado por la parte actora mediante diligencia de fecha 26 de julio de 2010, folios Nº 42 al 44, ambas inclusive, de la pieza Nº 2, referido a la aplicación de sanciones a la demandada, por supuestas alteraciones de hechos esenciales de la causa y supuestas defensas infundadas, que considera contravienen el Código de Ética del Abogado, este Juzgador observa que inexiste elemento alguno del cual se puede evidencia una conducta contraria a la ética por parte de la representación judicial de la parte demandada, motivo por el cual resulta improcedente la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora por el concepto de prestación de antigüedad, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de la prestación de antigüedad desde el término de la relación de trabajo y de los otros conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a lo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11.11.2008 (caso J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & CIA C.A.). Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por la ciudadana Gismaly J.L.O. contra el Servicio Integral de Previsión Amanecer C.A, partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a esta última a pagar a favor de la actora las diferencias por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; utilidades correspondientes a los años 2007, 2008 y fracción del 2009; vacaciones de los períodos 2006-2007, 2007-2008 y fracción del 2009; bono vacacional de los períodos 2006-2007, 2007-2008 y fracción del 2009; cesta ticket correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, más los intereses de mora y la indexación, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo. Segundo: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 22 días del mes de septiembre de 2010. AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

N.D.

Nota: en esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

N.D.