Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito Los Teques de Miranda, de 5 de Agosto de 2011

Fecha de Resolución 5 de Agosto de 2011
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito Los Teques
PonenteHector del Valle Centeno
ProcedimientoDaños Y Perjuicios

PARTE ACTORA: M.Á.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-8.682.834.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE ACTORA: L.G.T.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.249.-

PARTE DEMANDADA: M.G. D’ALESANDRO y sus hijos M.G. D’ALESANDRO y J.G.G.D., mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad números 6.232.771, 10.277.981.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados L.M., H.B., O.R. y A.M., en el ejercicio de la profesión e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 2.989, 3.238, 6.633 y 97.904.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.

EXPEDIENTE: 11.866

CAPITULO I

SÍNTESIS DEL PROCESO

En fecha 17 de septiembre de 2001 fue presentado libelo de demanda, contentivo de acción por Indemnización de Daños y Perjuicios y Daño Moral incoare el ciudadano M.Á.V. contra los ciudadanos M.G. D’ALESANDRO y sus hijos M.G. D’ALESANDRO y J.G.G.D..

En fecha 18 DE OCTUBRE DE 2001, previa la consignación de los recaudos inherentes a la acción, este Juzgado admite la demanda por cuanto la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada para la contestación de la demanda dentro de los 20 días siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la citación de la parte demandada.

Realizadas las gestiones tendentes a la práctica de la citación personal de la parte demandada, EN FECHA 08 DE SEPTIEMBRE DE 2003, comparece el Abogado L.M. actuando en su carácter de apoderado del codemandado J.G.G.D.C., y solicita la reposición de la causa por haber transcurrido más de 60 días entre la primera y la última de las citaciones.

Mediante auto de fecha 08 de marzo de 2004, de conformidad con lo establecido en el Artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la Reposición de la causa al estado en que la parte demandante solicitare nuevamente las citaciones de los demandados.

En fecha 10 de junio de 2004, se dicta auto en el cual se ordena se libren compulsas de citaciones.

En fecha 30 de agosto de 2004, el Alguacil de este Juzgado deja constancia de haber sido nugatorias las gestiones para lograr la citación de los demandados.

Con vista a la declaración anterior, la representación de la parte demandante, en fecha 30 de agosto de 2004, solicitó la citación por carteles de la parte demandada, lo cual fue acordado mediante auto de fecha 06 de septiembre de 2004.

Mediante diligencia de fecha 18 de octubre de 2004, el Apoderado judicial del accionante consignó publicaciones de los carteles de citación; asimismo consta en autos que mediante diligencia de fecha 17 de enero de 2005, la Secretaria de este Juzgado deja constancia de haber realizado la fijación del cartel en el domicilio de la parte demandada.

Vista la incomparecencia de los demandados a darse por citados en el juicio, mediante auto de fecha 22 de febrero de 2005 se les designó defensor judicial, cuyo nombramiento recayó en el profesional del derecho H.M., quien debidamente notificado aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley, debidamente citado para la contestación de la demanda y estando dentro del lapso legal para ello, en fecha 16 de junio de 2005, consignó Escrito de contestación a la demanda.

En fecha 30 de junio de 2005, compareció la ciudadana A.G.D.C. y en su condición de Apoderada de los ciudadanos J.G.G.D.C. y M.D. GIULIANO D’ALESANDRO, otorgó poder a profesionales de derecho a los fines de su representación en la presente causa.

En fecha 12 de julio de 2007, compareció la representación judicial de la parte demandada y consignó escrito de contestación a la demanda.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente a la etapa probatoria, ambas partes hicieron uso de su derecho a promover las pruebas que consideraron pertinentes a su pretensión, las cuales fueron agregadas a los autos y admitidas mediante auto dictado en 27 de octubre de 2005.

En fecha 08 de febrero de 2006, los peritos designados consignaron informe Pericial.

Mediante auto de fecha 30 de mayo de 2006, se fijó el 15° día de Despacho siguiente a la constancia de haberse practicado la notificación de la partes, a los fines de la presentación de Informes.

Mediante auto de fecha 07 de junio de 2007, el doctor H.C. se avocó al conocimiento de la causa.

CAPITULO II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alegatos de la parte actora:

La parte actora fundamentó su demanda sobre la base de los siguientes argumentos: “He venido primero ocupando y poseyendo, desde hace muchos años un terreno y unas bienhechurías ubicadas en la población de San P.d.l.A., distinguido con el Nº 22, registro catastral Nº 28846-4, Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, dentro de los linderos siguientes: NORTE: En catorce metros (14 mts), siendo su frente, con calle “El Progreso”, aledaño a la plaza Bolívar; SUR: Que es su fondo, con el Río San Pedro; ESTE: En veintidós metros (22 mts) y por el OESTE: En veintidós metros (22 mts) con terreno de G.L., dicho terreno tiene un área cuadrada de trescientos ocho metros cuadrados (308 M2), posteriormente adquirí de la municipalidad, Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, mediante documento notariado ante la Notaria Publica en fecha nueve (9) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997) y anotado bajo el Nº 43, tomo 2, luego fue presentado para su registro ante la Oficina Subalterna de Registro Público de la Jurisdicción, en fecha 14 de marzo de 1997, anotado bajo el Nº 49, protocolo primero, tomo 17, de ese trimestre”.

Que, “(…) el referido lote de terreno para el momento de la adquisición de la Municipalidad, Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, se encontraban edificadas unas bienhechurías consistentes en cuatro (4) habitaciones, con dos puertas de hierro individualizando en dos partes la construcción, es decir dos (2) habitaciones cada ambiente, con piso de cemento y techo de zinc teniendo su frente por la calle “El Progreso” de la población de San P.d.l.A., distinguida con el Nº 22, construcción aproximada de ochenta metros cuadrados (80 M2) anexo al presente documento de propiedad en original marcado con la letra “A”(…)”.

Que, “(…)adquirido como fue el inmueble, con las bienhechurías ya edificadas y descritas, el colindante señor M.G., de acuerdo al documento de propiedad específicamente por el lindero ESTE, dicho ciudadano no respeto el lindero, es decir no dejo retiros de Ley, inclusive el mencionado ciudadano adoso o construyó prácticamente dentro de mi propiedad un muro de bloques de cemento de aproximadamente cinco metros (5 mts), eliminando por dicho lindero una ventana existente y destruyendo el techo de las bienhechurías, asimismo igualmente elimino y desvió las aguas de lluvia que ivan (Sic) a parar al río San Pedro (aguas servidas), procedió a enrollar las laminas de zinc, en el sentido de afuera hacia adentro permitiendo de esta manera colocar sobre mi pared el muro de su propiedad, trayendo como consecuencia que se introduzca el agua de la lluvia, por el techo de cortar la ventilación a las bienhechurías existe excesiva humedad que hace imposible permanecer dentro y habitar las bienhechurías construidas en el lote de terreno de mi propiedad. Que por estas circunstancias procedí a hablar con el ciudadano M.G., tratar de manera amistosa arreglar el problema, ya que para construir de esta manera se valió del hecho de que no me encontraba en el país para ese momento, los ciudadanos M.D. D`alessandro y J.G.G.D.C., se encontraban para ese entonces aproximadamente septiembre de 1993, tramitando un permiso para construcción ante Ingeniería Municipal del Municipio Autónomo Guaicaipuro del Estado Miranda, luego construyeron y edificaron por el lindero ESTE una obra de 3 niveles y un muro a lo largo de mi propiedad, el cual me esta ocacionando (Sic) los perjuicios. Anexo copia simple de certificado de habitabilidad de fecha 25 de octubre de 1995 marcado “B”. Que cuando regreso al país y en vista de la construcción del muro contiguo a mi propiedad observo que esta me trae un perjuicio, trate amistosamente de hablar con M.G. padre de los antes mencionados y en varias oportunidades solo recibí negativa de solucionar el asunto, con el ánimo de que sin ningún problema legal entre nosotros resolviéramos nuestras diferencias en cuanto al lindero y el hecho de que estaba lesionando, por cuanto construyó dentro de mi propiedad. Que es el caso que las bienhechurías ya existían para ese momento, y que posteriormente adquirí la propiedad del terreno. Que nunca desde ese momento el ciudadano M.G. trato de arreglar el problema de eliminar el muro, ni retirarse de mi propiedad para así aprovechar de alguna manera las bienhechurías y el terreno. Que dicha circunstancia se mantiene hasta la presente, sin que medie situación alguna en función de un arreglo favorable, todo lo contrario mantiene el referido ciudadano una actitud hostil, inclusive de parte de sus hijos, debido que ellos construyeron un local para uso comercial que las bienhechurías colindantes por ese lindero denominado Avícola El Campo A.S.R.L de la cual son Presidente y vicepresidente, según Registro Mercantil cuya copia simple anexo marcado “C” (…)”.

Que, “(…)por ello procedí entonces a dejar constancia de los hechos y circunstancias que anteceden y que vienen causándome un daño y perjuicio patrimonial por el hecho de su negativa de llegar a un entendimiento en cuanto al deterioro que ha ocasionado desde el mismo momento que de manera inconsulta y por demás arbitraria decidieron construir el muro por el lindero este de la propiedad y que inclusive de forma unilateral sin mi consentimiento me despojaron de parte del terreno que ya poseía en ese momento, por ello solicite al Tribunal Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Jurisdicción y Sede, una Inspección Judicial, en fecha 10 de julio de 2001, se le dio entrada y se fijó el día 12 /07/ 2001 a las 12 p.m., para su práctica; solicitud signada con el Nº 34.567 de la nomenclatura de dicho Tribunal la que consigno marcada con la letra “D” (…)”.

Que, “(…) ahora bien por todas las consideraciones antes expuestas en el Capitulo Primero de este libelo de demanda señalo como argumento de derecho para hacer valer mis pretensiones, en cuanto a los daños y perjuicios lo siguiente el artículo 1.185 del Código Civil Vigente que establece (...); se infiere de lo antes explicado que efectivamente ha causado y sigue causando un daño a mi propiedad y debe repararlo, está obligado a ello, por el hecho que de manera clandestina ha construido un muro que ha inutilizado mi pared. Asimismo el Código Civil en su parte referente a la medianería establece, artículo 690 (…); efectivamente dicha pared se encuentra adosada a mi propiedad no guardo los retiros de Ley y como lo expresa el citado artículo debe daños y perjuicios ello se desprende de la inspección judicial que constituye una prueba preconstituida. Que igualmente el artículo 691 establece (…); evidentemente violó esta normativa, debido que inconsultamente dicha pared esta adosada a las bienhechurías de mi propiedad y efectivamente al realizar el trabajo en mi ausencia no guardo cuidado necesario, no cumplió con la obligación de efectuar los trabajos necesarios para no generar un perjuicio a mi propiedad. Que de igual manera el ciudadano M.G. no contempló, no respecto lo referente a las ordenanzas municipales en materia de urbanismo, ordenanzas de zonificación para la ciudad de Los Teques, artículo 47 RETIROS (…). En cuanto a la utilidad y aprovechamiento que del inmueble he dejado de percibir por lo siguiente el articulo 1272 (…); la falta de utilidad y aprovechamiento del bien en conjunto bienhechurías y el lote de terreno adquirido no se ha podido obtener provecho a su utilidad bien sea como local comercial, como vivienda en tal sentido existe un perjuicio. Por ello demando (…) PRIMERO: Ha reparar por su hecho ilícito, y que ello sean obligados por el hecho del deterioro del inmueble comprendido en bienhechurías y terreno. Por la pared arbitrariamente adosada y dentro de mi propiedad, sin guardar los retiros de Ley expresados y establecidos en las ordenanzas citadas (…) en la cantidad de indemnizar de Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000,oo) que comprende re-edificar o construir dicha pared interna de las bienhechurías y el techo de las mismas, canalizar las aguas de lluvias; SEGUNDO: De acuerdo al artículo 1.185, igualmente el tiempo que ha transcurrido, sin poder utilizar debidamente como comercio, local comercial o alquiler de viviendas calculado en base a un canon mensual de acuerdo al nivel inflacionario y aumento sucesivos (...) que asciende a la cantidad de (…) Todos los montos pormenorizados, total Bs. 6.560.000,oo, todo ello concatenado con el artículo 1273 del Código Civil, en todo caso de condenatoria, de acuerdo al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Solicito se determinen los perjuicios que deban estimarse por este concepto y para ello que se realice una experticia complementaria del fallo. TERCERO: Asimismo de acuerdo al citado artículo 1196 del Código Civil Vigente, pido al tribunal que se condene a los demandados al daño moral de acuerdo a que todo acto ilícito su reparación, esta obligación se extiende al llamado daño moral (…)”

Alegatos de los co-demandados J.G.G.D.C. y M.G. D’ALESANDRO.-

La representación judicial de los codemandados, en el escrito de contestación a la demanda, adujo los siguientes hechos y defensas: “(…) Rechazo y contradigo la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en cuanto al derecho, alegando en consecuencia las siguientes razones de hecho y de derecho: PRIMERO: Es totalmente falso e incierto que mi representado, ciudadano J.G.G.D.C., haya construido un Local para uso comercial limítrofe o colindante al inmueble que el actor dice ser de su propiedad; SEGUNDO: Es totalmente cierto que mi representado, ciudadano M.G. D’ALESANDRO es propietario del inmueble limítrofe o colindante al inmueble que el actor, ciudadano M.Á.V., dice ser de su propiedad. El inmueble propiedad de mi representado y al que se refiere el actor en su temeraria y arbitraria demanda está conformado en la actualidad por un terreno y el edificio construido en su área, ubicado en la Calle “El Progreso” de la población de San P.d.L.A., jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y alinderado conforme se evidencia de sus documentos de adquisición textualmente así: (…). El deslindado inmueble pertenece en la actualidad a mi representado, ciudadano M.G. D’ALESANDRO, en plena y exclusiva propiedad por las siguientes razones: A) por compra que le efectuara al ciudadano B.B.M. en sociedad o comunidad con el ciudadano G.L.L. por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, el diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos setenta y cuatro (1974) bajo el Nº 16, folios 102 al 104, Protocolo Primero (1º), Tomo Octavo (8º) que se anexa marcado con la LETRA “A” en copia fotostática constante de tres (3) folios útiles; B) por haber efectuado en dicho terreno diversas construcciones en sociedad o comunidad con el ciudadano G.L.L. conforme consta de Titulo Supletorio evacuado en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con sede en Los Teques, capital del Estado Miranda, el quince (15) de marzo de mil novecientos setenta y siete (1977) y protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, el veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos setenta y siete (1977), bajo el Nº 40, Protocolo Primero (1º), Tomo Décimo-Noveno (19º) que se anexa marcado con la LETRA “B” en copia fotostática constante de cuatro (4) folios útiles; C) por compra que de sus derechos y acciones le efectuara al comunero, ciudadano G.L.L., conforme se evidencia del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, el primero (1º) de junio de mil novecientos setenta y ocho (1978), bajo el Nº 37, Folio 118 vto, Protocolo Primero (1º), Tomo Décimo Séptimo (17º) que se anexa marcado con la LETRA “C” en copia fotostática constante de tres (3) folios útiles; y D) por haber construido un pequeño Edificio en el deslindado lote de terreno a sus expensas y obtenido el correspondiente CERTIFICADO DE HABITABILIDAD como consta del Oficio Nº 646 de fecha veinticinco (25) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993), suscrito por el Arquitecto L.E. ARLEO R., en su carácter de Director de la Ingeniería Municipal dependiente de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, tal como se evidencia de la copia fotostática que marcada con la LETRA “B” anexó el propio actor-demandante a su temerario libelo de demanda. TERCERO: Es totalmente falso e incierto que el demandante sea propietario en su totalidad e integridad física del inmueble que identifica en su temeraria demanda y conformado tal y como lo afirma por un terreno con una superficie de trescientos ocho metros cuadrados (M2 308,00) y las bienhechurías existentes en su área, toda vez que del terreno con una superficie de trescientos ocho metros cuadrados que adquirió de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, el catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), bajo el Nº 49, Protocolo Primero (1º), Tomo Decimo Séptimo (17º), le vendió una porción o sea un lote con una superficie aproximada de SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON SESENTA CENTIMETROS CUADRADOS (M2 75,60) y las bienhechurías existentes en un área al ciudadano M.D.F.P. por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, el veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), bajo el Nº 13, Protocolo Primero (1º), Tomo Trigésimo Primero (31º); CUARTO: El muro o pared a que se refiere el demandante en su libelo está construido en toda su extensión o longitud sobre el terreno propiedad de mi representado, ciudadano MICHELLE GIULIANO D’ALESANDRO, y así dicha pared o muro es de su exclusiva propiedad, tal como expresamente lo reconocen y establecen en forma categórica y precisa los artículos 686 y 687 del Código Civil que son del siguiente tenor: (…); QUINTO: En el supuesto caso negado que dicho muro o pared se hallare estar construida total o parcialmente sobre terreno que fuera propiedad del demandante, ciudadano M.Á.V., alego a favor de mi representado la prescripción decenal que establece el artículo 1979, toda vez que ese muro o pared fue construido hace más de quince (15) años y está mencionado expresamente en los términos de...”CON EL BIEN ENTENDIDO DE QUE CIRCUNDANDO EL TERRENO EXISTE UN MURO DE BLOQUES DE CEMENTO QUE LE SIRVE DE CERCA”... en el Titulo Supletorio que consta del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, el veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos setenta y siete (1977), bajo el Nº 40, Protocolo Primero (1º), Tomo Decimo-Noveno (19º) a que hice referencia en la LETRA “B” del Ordinal Primero (1º) del presente escrito y anexado además en copia bajo la LETRA “B”; SEXTO: Es totalmente falso que el demandante, ciudadano M.Á.V., fuera propietario para el mes de Septiembre del año mil novecientos noventa y tres (1993) de las construcciones existentes en el lote de terreno con una superficie aproximada de trescientos ocho metros cuadrados (M2. 308,00) que adquirió de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, toda vez que dichas bienhechurías, consistentes en una casa de ciento cincuenta metros cuadrados (M2. 150,00) la adquirió por compra que le hiciera a los ciudadanos A.D.S.D.J., A.R.D.S.F., L.D.S.D.D.F. y N.D.S.R., por documento autenticado en la Notaria Publica de Los Teques-Estado Miranda el veinte (20) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), bajo el Nº 96, Tomo 74, conforme a la copia fotostática marcada con la LETRA “D” que se anexa constante de dos (2) folios útiles; SÉPTIMO: Las construcciones efectuadas por mi representado, ciudadano M.G. D’ALESANDRO, en el terreno limítrofe o colindante al inmueble que el actor o demandante, ciudadano M.Á.V., dice ser de su exclusiva propiedad, se ajustaron en la oportunidad de su ejercicio a las normas técnicas que regían la materia, respetándose además los retiros requeridos en las zonas urbanas, hasta tal punto que una vez concluidas en su totalidad obtuvo el correspondiente CERTIFICADO DE HABITABILIDAD, como consta del Oficio Nº 646 de fecha veinticinco (25) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993), suscrito por el Director de la Ingeniería Municipal dependiente de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, ciudadano Arquitecto L.E. ARLEO R., que anexo marcado con la LETRA “E” en copia fotostática en un (1) folio útil, de donde se desprende que mi representado M.G. D`ALESSANDRO al momento de construir su propia pared o muro contiguo a la pared de la casa que era propiedad en esa oportunidad del ciudadano A.D.S.D.J., causante del demandante M.Á.V., procedió a cerrar o clausurar totalmente las luces o ventanas existentes en la pared de dicha casa, haciendo uso del derecho y facultad que acuerda el Artículo 705 del Código Civil en los siguientes términos: “...”; OCTAVO: El demandante, ciudadano M.Á.V., a los fines de justificar su pedimento de indemnización de daños y perjuicios previstos en los Artículos (...) del Código Civil, se fundamenta en los Artículos 690 y 691 (692) ejusdem, que reglamentan la forma de utilizar la pared que fuere medianera, cuando lo cierto es que mi representado M.G. D’ALESANDRO no utilizó en forma alguna la pared de la casa que fuera propiedad del ciudadano A.D.S.D.J., causante del demandante M.Á.V., sino que procedió a construir su propia pared sobre el terreno de su propiedad haciendo uso de la facultad que concede el Artículo Nº 705 del Código Civil en su primer aparte de ADOSAR SU PROPIA PARED A LA PARED EXISTENTE O CONTIGUA, es decir, NO ALZO LA PARED CONTIGUA NI USO LA FACULTAD DE HACER MEDIANERA DICHA PARED; NOVENO: Se presume como lógica consecuencia que el inmueble, hoy propiedad del demandante, ciudadano M.Á.V., desde el veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por ser el resto del inmueble que adquirió por el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda el catorce 814) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), bajo el Nº 49, Protocolo Primero (1º), Tomo Décimo Séptimo (17º), una vez concluida la porción vendida al ciudadano M.D.F.P., por el documento protocolizado en la mencionada Oficina de Registro, el veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998) bajo el Nº 13, Protocolo Primero (1º), Tomo Trigésimo Primero (31º), perdió sin que pueda alegar su propia torpeza, el canal de desagüe de las aguas pluviales que tenia por sus propios linderos particulares hacia el río San Pedro, en razón de no haber tomado las debidas previsiones al momento de vender por el documento citado en fecha veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), que se anexa en copia fotostática marcada con la LETRA “F” constante de dos (2) folios, una parte del terreno de su propiedad bajo los siguientes linderos: NORTE, su frente, en una longitud de nueve metros (mts 9,00) con la calle Progreso, ya citada, que a su vez colinda con la Plaza Bolívar; SUR, su fondo en cuatro metros con sesenta y cinco centímetros (mts 4,65) con inmueble de M.G. y que fue de G.L.L. y el río San Pedro; ESTE, en una línea quebrada de dos segmentos rectos que suman once metros con veintiocho centímetros (11,28 mts) con resto de terreno de mi propiedad; y OESTE, en línea quebrada de dos segmentos que totalizan quince metros y treinta centímetros (15,30 mts) con río San Pedro; DECIMO: Téngase en cuenta además que con fundamento en el Artículo 708 del Código Civil, el ciudadano M.Á.V. está obligado a construir el tejado del inmueble de su propiedad de tal manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle, río o sitio público, cumpliendo al efecto las Ordenanzas y Reglamentos que rigen la materia; UNDÉCIMO: Impugno la inspección judicial practicada extra-litem en fecha doce (12) de Julio del año dos mil uno (2001), toda vez que no se comprobó con antelación para su evacuación que realmente existía el riesgo de pérdida o desaparición de los hechos y circunstancias que serán en su oportunidad objeto de pruebas; DUODÉCIMO: Rechazo por ser totalmente contrario a derecho los pedimentos de la parte actora y demandante de reparar unos supuestos deterioros del inmueble que dice ser de su propiedad; DECIMOPRIMERO: Rechazo y contradigo en todas sus partes, todos y cada uno de los pedimentos que formula el demandante en el Capítulo III de su libelo de demanda; DECIMOCUARTO: Desconozco quien es realmente el tercer demandado pues sin mención expresa de su correspondiente cédula de identidad aparece señalado o identificado en el libelo como M.D. D’ALESANDRO en la parte narrativa de los hecho y como M.G. D’ALESANDRO, hijo de M.G. D’ALESANDRO en el Petitorio o Capítulo III del libelo; DECIMOQUINTO: Hago valer de conformidad con lo previsto en el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad y la falta de interés de mi representado J.G. GIULIANO D’ALESANDRO en sostener el presente juicio, toda vez que no es propietario de inmuebles que sean colindantes a propiedades del demandante, ciudadano M.Á.V.; y esta defensa de fondo la hago valer por la misma razón y causa a favor del tercer presunto demandado, identificado indistintamente por el demandante como M.D. D’ALESANDRO y M.G. D’ALESANDRO hijo de M.G. D’ALESANDRO, sin mención expresa de su correspondiente número de cédula de identidad. Por todo lo expuesto dejo rechazada y contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho (…)”

CAPITULO III

CARGA PROBATORIA

Las reglas sobre carga de la prueba se encuentran establecidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil. En estas disposiciones legales se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

Artículo 506: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su partes probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

Artículo 1.354: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”

La carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el aforismo “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor en la excepción. Este principio se armoniza con el primero y, en consecuencia, sólo cuando el demandado alega hechos nuevos le corresponde la prueba pertinente.

En cuanto a la distribución de la carga probatoria, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, Exp. No. 00-261, Sentencia No. 389, de fecha 30 de noviembre de 2000, ha establecido lo siguiente:

…Asimismo, se observa que la recurrente delata la errónea interpretación del artículo 1.354 del Código Civil, por cuanto impuso a la parte actora el onus probando de un alegato que no había sido plasmado en la demanda.

Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos…

Este Juzgador pasa de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al análisis de todas las pruebas que se han producido en el juicio, en los siguientes términos:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

La parte accionante acompañó al libelo de demanda las siguientes documentales:

Primero

En copia simple, Documento Constitutivo Estatutario de la Sociedad Mercantil “AVÍCOLA CAMPO-A, S.R.L.”. Por cuanto dicha copia no fue impugnada por la parte a quien se le opuso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador le concede valor probatorio alguno a dicha prueba. Y Así se Decide.

Segundo

En su forma original documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, de fecha 14 de marzo de 1997, bajo el N° 49, Protocolo 1°, Tomo 17, mediante el cual el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda da en venta al ciudadano M.Á.V., un terreno de propiedad municipal ubicado en el Sector El Progreso, San P.d.L.A.d.M.G.d.E.M. distinguida con el N° Catastral 28.846. Por cuanto dicho documento público no fue impugnado por la parte contra quien se opuso, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio que del mismo emana, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y Así se Decide.

Tercero

En copia simple Certificado de Habitabilidad expedido por la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 25 de octubre de 1993, constancia expedida a favor del ciudadano Giuliano D’Alesandro Michele para una edificación de tres niveles, planta baja para comercio, nivel 1°, oficina y Nivel 2, vivienda unifamiliar, ubicada en la Calle El Progreso N° 24, San P.d.L.A., Municipio Autónomo Guaicaipuro. Por cuanto dicho documento administrativo es asimilable a los documentos públicos por haber sido expedido por funcionario público competente para ello, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y en aplicación analógica del Artículo 1.357 del Código Civil, le concede pleno valor probatorio. Y Así se Decide.

Cuarto

En su forma original Inspección Judicial practicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 12 de julio de 2001, en el inmueble identificado con el N° 22 de la Calle El Progreso, Sector Casco Central de San Pedro, Parroquia San P.d.L.A., Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, número Catastral 28246-4. Sobre la validez de la inspección judicial extra litem, ha sido reiterado y pacífico el criterio de nuestro más alto Tribunal, en el sentido de considerar valida y eficaz dicha prueba, cuando se ha dado cumplimiento al requisito exigido en el artículo 1429 del Código Civil, vale decir, cuando se ha acreditado ante el Funcionario (Juez o Notario) que haya de practicar la inspección judicial extrajudicial, la necesidad de dicha práctica por el peligro de que desaparezcan o se modifiquen los hechos sobre los que se quiere dejar constancia, y que de no hacerse así, se afectaría la legalidad de la prueba. En tal sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 03-05-2001 expediente 00494, sentencia 071 expresó: “(…) la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o perjuicio que pueda ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al Juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de las circunstancias esgrimidas, así lo acuerde….La no probanza de la última condición indicada, la necesidad de evacuarse dicha prueba antes del proceso, si afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida solo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de los lugares o cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde es producida, la prueba no puede ser apreciada (…)”. Es decir que para que la prueba in comento contemplada en el Código de Procedimiento Civil, tenga validez en juicio, como la doctrina y la jurisprudencia lo ha afirmado, su evacuación debe responder a la existencia de un temor fundado o que desaparezca o se transformen los hechos que con ella se hacen constar, vale decir, que el alegato de la urgencia que impulsa la promoción de esa forma debe probarse de la práctica de la inspección judicial, por lo que necesariamente la formación de la urgencia o el temor fundado, base de la evacuación, sin el control de la contraparte, deberá ser demostrada en la causa por quienes se valen de ella. De una revisión minuciosa de la aportada por el accionante, se evidencia palmariamente que para la práctica de la mencionada inspección judicial, no se dio cumplimiento a tal requisito, vale decir, no acreditó la necesidad de evacuarla extra litem ni evidenció en forma alguna los presuntos peligros o perjuicios que la no evacuación inmediata de la prueba le pudieron haber causar, por tanto quien la presunta causa resuelve , no le concede valor probatorio alguno. Y así se Decide.

Quinto

En su forma original, constante de 3 folios útiles, Presupuesto sin ningún tipo de membrete o identificación con firma ilegible al final de la página 3. Por cuanto dicho documento no está otorgado o firmado en forma legible por persona alguna, desconociéndose en consecuencia de quien emana, este Tribunal no le concede valor probatorio alguno. Y Así se Decide.

Encontrándose en la etapa probatoria, la representación judicial del accionante promovió las siguientes:

Promovió Experticia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 1.422 del Código Civil. Consta a los folios del 226 al 240, todos incluso, de la Pieza I del presente expediente, Informe Pericial el cual es resultado de la evacuación conforme a derecho de la prueba promovida por el accionante y, fue practicada por profesionales con conocimientos técnicos especialistas en la materia objeto de la experticia, la cual fue practicada en un inmueble identificado con el N° Catastral 28.846, ubicado en la Calle El Progreso, San P.d.L.A.M.G.d.E.M.. En dicho informe se concluyó con el siguiente dictamen:

“(…) Se concluye que el inmueble de la parte demandada, en su vértice donde se unen los linderos Este (14,80 Mts) y Norte (3,90 Mts), actualmente se encuentra dentro del inmueble de la parte demandante, siendo sus linderos actuales por el NORTE (…) Referente al particular 3 y de acuerdo a lo arrojado en el plano elaborado (ANEXO 9) en el presente capítulo, se concluye: 3.a) El demandado (colindante) se encuentra dentro del inmueble del demandante en el vértice que une el lindero Este (14,80 Mts) con el Lindero Norte (3,90 Mts), 3.b) De acuerdo con los documentos consignados en el expediente por la parte demandada, donde se cita en el cuerpo de los mismos “y lo afecta el derecho de servidumbre de paso de una cloaca en provecho y beneficio de uno de los predios colindantes”, se ubicó en los planos elaborados ( ANEXOS 8 Y 9) dicha franja, que actualmente se encuentra ocupada por la parte demandada. 3.c) si existe una bienhechuría. Sobre la franja del lindero Este de la parte demandada colindante con la parte demandante, se edifico una bienchurías tipo pared, adosada a la pared Oeste del inmueble de la parte demandadante. Dicha pared se encuentra por encima del nivel del techo de la parte actora y sin ningún tipo de retiro. 3.4) En la propiedad del demandante, a todo lo largo del lindero Oeste de su edificación, se evidencia un daño físico tanto en la pared como al borde del techo que se encuentra reposando en dicha pared. A consecuencia de que la pared edificada por el demandante impide el desagüe pluvial apropiado para cualquier tipo de edificación y que en virtud de que ésta se encuentra por encima del nivel del techo de la parte actora y sin ningún tipo de retiro, ha ocasionado la presencia de humedad perenne y la filtración constante de las aguas de lluvia dentro del inmueble. 5.- La dimensión del daño causado al inmueble del demandante se encuentra a todo lo largo del lindero OESTE y parte del NORTE, así como todo el inmueble. En lo que respecta a la cuantía, aplicando el Método del Costo y utilizando para ello los costos vigentes para el tipo de construcción Tipología 03- UNIFAMILIAR CONSTRUCCIÓN TRADICIONAL PAREADA, 85,00 M2 Clase Baja, donde el metro cuadrado de construcción es de 280.686,02 Bs./m2, pública por la Empresa especializada en la materia CINPRONET, C.A., (ANEXO N° 10), la misma es de: 80,00 M2 a razón de 280.000,00 Bs./M2 = Bs. 22.454.881,60 (…)”

A los fines de valorar dicha prueba, valga realizar las siguientes consideraciones conceptuales:

La prueba de experticia ha sido definida por la doctrina nacional y extranjera como el medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia, por tener conocimientos especiales acerca de ella, hace para que sean apreciados por el juez; por lo tanto la experticia sólo se efectúa sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente por el Juez.

La actividad pericial, la realizan los peritos mediante la reflexión o estudio de los principios y reglas de su saber;

el resultado se manifiestan a través del dictamen, que lo podemos definir como la información que proporcionan personas con conocimientos científicos, artísticos o prácticos sobre principios de su ciencia, arte o práctica, en relación con hechos o circunstancias fácticas de influencia en el proceso. Por tanto, se puede colegir que el objeto de la prueba pericial es ilustrar al juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, se requieren conocimientos especializados, pero no tiene por objeto la prueba la experticia constatar la existencia o no de hechos reales o materiales concretos, pues para ello sirven todos los demás medios probatorios. Para que la prueba de experticia tenga eficacia probatoria no basta que exista jurídicamente y que no adolezca de nulidad, sino que es necesario además que: a) Sea un medio conducente respecto al hecho por probar; b) Que el hecho objeto del dictamen sea pertinente; c) Que el perito sea experto y competente para el desempeño de su encargo; es decir, cualquier persona puede ser testigo, pero pocas sirven para peritos, puesto que no se trata de narrarle al juez las percepciones ordinarias, sino de emitir conceptos de valor técnico, artístico o científico que escapan al común de las personas.

De la transcripción parcial del informe pericial practicada en el presente juicio y de los conceptos antes explanado, se evidencia que la experticia fue practicada siguiendo los parámetros dichos, como consecuencia de ello, quien la presente causa resuelve le otorga pleno valor probatorio a la Prueba de Experticia promovida por el accionante, por cuanto se evidencia firmeza, precisión y calidad en sus fundamentos, igualmente, los peritos tienen competencia y su dictamen es claro, firme y convincente. Y Así Se Decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.-

Conjuntamente con la contestación a la demanda, el querellado promovió las siguientes documentales:

Primero

En copias simples, documentos mediante el cual se evidencia la propiedad del ciudadano Giuliano D’Alesandro del inmueble adyacente al del accionante. Conforme a lo dispuesto en el primer aparte Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto dicho documento no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad procesal correspondiente, se tiene como fidedigno su contenido, dándole pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil. Y Así Se Decide.

Segundo

En copia simple Certificado de Habitabilidad emitido por la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 25 de octubre de 1993, constancia expedida a favor del ciudadano Giuliano D’Alesandro Michele para una edificación de tres niveles, planta baja para comercio, nivel 1°, oficina y Nivel 2, vivienda unifamiliar, ubicada en la Calle El Progreso N° 24, San P.d.L.A., Municipio Autónomo Guaicaipuro. Por cuanto dicho documento administrativo ha sido previamente analizado y valorado, por tanto se da aquí por reproducida la misma. Y Así se Decide.

Durante el lapso de promoción de pruebas, la parte accionada promovió las siguientes:

Primero

Reprodujo el mérito favorable de los documentos traídos a los autos conjuntamente con la contestación a la demanda, por cuanto dichos documentos fueron debidamente analizados y valorados previamente, se da por realizada tal valoración mediante la cual se les concedió valor probatorio a los mismos. Y Así se Decide.

Segundo

Inspección Judicial en un inmueble propiedad del codemandado M.D. GIULIANO D’ALESANDRO, ubicado en la Calle El Progreso de la Población de San P.d.L.A., Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Consta a los folios 224 y 225 de la Pieza I del presente expediente, Acta contentiva de la Inspección Judicial practica en fecha 19 de enero de 2006 en el inmueble señalado por el promovente, en la cual se deja constancia de los siguientes hechos: “(…) se deja expresa constancia que la pared o muro propiedad del ciudadano M.D. GIULIANO D’ALESANDRO se encuentra adosada a las paredes existentes a los inmuebles contiguos o colindantes, es decir, al edificio existente y a la pared o local de la parte actora (…) se deja expresa constancia que el inmueble propiedad de la parte actora, ciudadano M.Á.V., tiene su frente hacia la calle El Progreso y colinda de frente en su margen derecha con un edificio sin nombre con la nomenclatura N° 22, que a su vez colinda parcialmente con el Río San Pedro (…) se deja constancia que la casa propiedad de la parte actora es de una sola planta sin ningún tipo de obstáculos por encima del techo de zinc, lo cual el Juez pudo constatar haciendo uso de una escalera. (…) Se deja constancia que el techo de zinc tiene su pendiente o inclinación hacia su fondo es decir, hacia la propiedad de la parte demandada. (…) se observa que el referido techo de zinc en su parte posterior se apoya en toda su longitud o ancho sobre la propiedad del actor sin observarse ningún tipo de canalización de las aguas de lluvia para el desagüe. (…)”

La prueba de inspección judicial, se concibe como un medio de prueba judicial directo o inmediato que procede a petición de parte o de oficio, por medio del cual el operador de justicia puede verificar o establecer los hechos controvertidos en el proceso, mediante el reconocimiento que haga de lugares, personas, cosas o documentos, con la finalidad de dejar constancia mediante su actividad sensorial de los hechos que perciba y que tenga relevancia probatoria. En el caso subjudice, dicha prueba fue evacuada por funcionario judicial competente para llevarla a cabo y siendo que el legislador ha previsto las formas dispuestas en el artículo 429 de nuestro Código Adjetivo, y no habiéndola impugnado la parte demandada durante la secuela del proceso, este Tribunal la aprecia tanto en su merito como en su contenido conforme a lo dispuesto en los artículos 1.360 y 1.429 del Código Civil. Así se decide.

Analizado el acervo probatorio de las partes, seguidamente, a los fines de resolver acerca del asunto planteado, pasa este Tribunal a decidir la presente causa fundamentado en las siguientes consideraciones:

Planteados los términos como ha quedado la litis, pasa este Sentenciador al estudio del caso subjudice, teniendo como paradigma ineludible el mandato Constitucional de Administrar Justicia, teniendo como norte que el Proceso constituye el instrumento fundamental para la consecución de la misma y debe impartirse conforme a lo alegado y probado en autos, cuyo análisis, interpretación y valoración se enmarca dentro de los parámetros del ordenamiento legal vigente y los conocimientos de hecho, comprendidos en la experiencia común, sin que ello cercene o menoscabe el derecho conferido por la Ley para la aplicación del Principio IURA NOVIT CURIA ni tampoco los Derechos y Garantías Constitucionales de las partes, todo ello en cumplimiento del deber Jurisdiccional. Asimismo, acoge y se ampara, quien la presente causa conoce, en los principios y valores consagrados en nuestra Carta Magna, en especial los preceptuados en sus Artículos 2, 26, 49 y 257, de los cuales deviene el compromiso del Estado a Impartir Justicia dentro del ámbito del derecho con miras a lograr la Justicia Social, garantizando de esta manera la P.S..

En este orden de ideas y explanado el proceder ajustado a derecho de quien sentencia, este órgano jurisdiccional pasa de seguidas a realizar un análisis de la pretensión de la demanda, de las defensas esgrimidas por los demandados y del acervo probatorio de los intervinientes en el proceso, lo cual pasa de seguidas a realizar de la siguiente manera:

El accionante en el libelo de demanda que encabeza el presente expediente, demanda el resarcimiento de los daños y perjuicios, incluido daño moral, que le fueron causados, a su decir por la construcción realizada por los demandados, incursionando en parte de su propiedad con la construcción de una pared divisoria a lo largo de su parcela de terreno, con impedimento de paso de luz por la venta de sus bienchurías así como daños causados con ocasión de no haber realizado el desvío de las aguas de lluvia, lo que ha generado en el inmueble del actor que se introduzca el agua de lluvia y por el hecho de cortar la ventilación existe excesiva humedad que impide permanecer y habitar dicho inmueble; asimismo explana que fueron infructuosas las gestiones amigables tendentes a resolver el problema con los vecinos colindantes.

En contraposición a tales alegatos, el representante judicial de los codemandados, niega la ocurrencia del daño y la veracidad de los hechos narrados por cuanto, el muro construido lo es sobre la propiedad de sus mandantes y que para el caso negado que lo estuviere sobre terreno del accionante, ha operado la prescripción decenal por cuanto el mismo fue construido hace más de 15 años; igualmente aduce que es falso que el accionante fuere propietario para el mes de septiembre de 1993 de las bienhechurías construidas sobre el lote de terreno colindante con el de sus mandantes, por cuanto el actor las adquirió mediante documento Autenticado por ante la Notaría Pública de Los Teques, en fecha 20 de octubre de 1994, bajo el N° 96, Tomo 74; asimismo, expone que las construcciones realizadas en el área adyacente al inmueble del accionante fueron realizadas ajustándose a las normas técnicas que regían la materia respetándose los retiros. La representación judicial de la parte demandada, opuso la falta de cualidad e interés del codemandado J.G. GIULIANO D’ALESANDRO para sostener el juicio, toda vez que no es propietario de inmueble colindante al de la parte demandada.

Al respecto este Tribunal observa:

En lo que respecta al negado derecho de propiedad del accionante para el año 1993 alegado, tenemos que de una revisión minuciosa del libelo de demanda que encabeza las presentes actuaciones, tenemos que, el accionante en el mismo alega que era poseedor del inmueble y posteriormente adquirió la propiedad de la Municipalidad, aunado a ello en el presente juicio lo que se dilucida no es derecho de posesión o propiedad alguna sino los daños y perjuicios que pudieren haber sido causados por la construcción aledaña al inmueble del accionante, por tanto, quien la presente causa resuelve, desecha por improcedente tal argumento. Y Así se decide.

En lo atinente a la prescripción decenal alegada, no consta en autos que hubiere operado la prescripción para el ejercicio del derecho al cobro de los daños y perjuicios que pudieren haber sido causados con la construcción del tantas veces citado muro, ya que fue aportado al proceso por el accionante documento administrativo , por lo cual entre esa fecha y la de la interposición de la demanda en el año 2001, no han transcurrido 10 años como alega la representación de la parte demandada. En consecuencia, de lo dicho, se desecha tal alegato y se deja expresa constancia que no ha operado la prescripción de los derechos del accionante. Y Así se decide.

En cuanto a la defensa opuesta, conforme a lo previsto en el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, referente a la falta de cualidad del ciudadano J.G. GIULIANO D’ALESANDRO para sostener el presente juicio, por cuanto el mismo no es propietario de inmueble que sean colindante al del accionante.

Al respecto, este Tribunal observa:

Cualidad: Es el derecho o potestad para ejercitar determinación acción y es sinónimo o equivalente de interés personal e inmediato.

La legitimación o cualidad “Legitimatio ad causam”, guarda relación con el sujeto y el interés jurídico controvertido, de forma tal que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación o cualidad activa), y la persona contra quien se afirma, la cualidad pasiva para sostener el juicio, (legitimación o cualidad pasiva), por lo que la falta de legitimación produce el efecto de desechar la demanda.

En este orden de ideas debe existir identidad lógica entre el actor y la persona abstracta a quien la Ley concede la acción. La parte actora debe tener un interés para intentar el juicio, cuyo interés consiste en la necesidad jurídica que tiene el actor de ocurrir judicialmente para demandar a fin de que se le repara el daño que para él se le ha ocasionado en su patrimonio.

Sobre el tema de la cualidad nuestro más alto Tribunal ha dejado sentado:

“(…)Respecto a la falta de cualidad, esta Sala en sentencia de fecha 30 de abril de 2008, caso S.Á.P.G. contra Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, expresó lo siguiente:

…De igual modo, el insigne Maestro L.L., nos indica en su conocida obra “Ensayos Jurídicos. Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad” que: “…La demanda judicial pone siempre en presencia del órgano jurisdiccional dos partes y nada más que dos: la actora y la demandada (Principio de bilateralidad de las partes). Con el tribunal, ellas constituyen los sujetos de la relación procesal. Es de importancia práctica capital determinar con precisión quiénes han de integrar legítimamente la relación procesal. Desde el punto de vista del actor y del demandado, el criterio que fija esa determinación es el que deriva de la noción de cualidad …Cuando se pregunta: ¿quién tiene cualidad para intentar y sostener un juicio determinado?, se plantea la cuestión práctica de saber qué sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como partes actora y demandada. La teoría procesal sobre la cualidad tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quiénes son, en un proceso, las partes legítimas…”.

De allí que los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues en materia de cualidad, la regla es que “...allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio...”. (Loreto, “Ensayos Jurídicos. Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”. p. 177,189)

Por su parte, el autor venezolano, R.O.-Ortíz, en su trabajo relativo a la Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses Jurídicos, p. 506, respecto a la legitimación o cualidad, citando a F.C., precisa:

…Ahora, la legitimación tiene que ver con el hecho de que la persona que acude al proceso es aquella a quien la ley le permite que pueda reclamar o pedir la tutela prometida; como ha dicho CARNELUTTI, media una cuestión de legitimación cuando la duda se refiere, no a si el interés para cuya tutela se actúa está en litigio, sino a si actúa para su tutela quien debe hacerlo12. Se comprenderá que pueden ocurrir los siguientes supuestos:

a) La ley concede legitimación o cualidad para pretender en juicio al titular de un derecho sustancial o de una determinada situación jurídica, derecho este (sic) que ha sido desconocido o lesionado.

En este caso, coincide la legitimación (la persona a quien la ley le permite acudir al proceso), la pretensión jurídica (exigencia de una persona frente a otra) e interés (lesión o desconocimiento del derecho, o necesidad de la tutela jurídica de las respectivas situaciones jurídicas). Si P.P. es acreedor de J.G.d. una cierta cantidad de dinero (derecho subjetivo) y este (sic) último se niega a cancelar a aquél esa deuda (interés sustancial), entonces, la ley permite que Pérez (legitimación) pueda reclamar judicialmente la satisfacción de esa necesidad jurídica). Por otro lado: M.R. y L.A., habiendo contraído matrimonio, requieren la nulidad del mismo (interés sustancial), para lo cual la ley permite que ambos (legitimación) puedan solicitar tal nulidad por ante los órganos jurisdiccionales (pretensión jurídica). Ésta es la condición normal del sistema procesal, digamos una legitimación ordinaria en las relaciones jurídicas…

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12 CARNELUTTI (1944), FRANCESCO: Sistema de Derecho procesal civil, pp. 165 y siguientes.

En ese mismo orden de idea, jurisprudencialmente se ha definido legitimidad o cualidad, y al respecto la Sala Constitucional, en expediente Nº 00-0096, sentencia Nº 102 de fecha 6 de febrero del 2001, caso: Oficina G.L., C.A., indicó:

“…La doctrina más calificada, define en los siguientes términos el significado de la legitimación a la causa:

Al estudiar este tema se trata de saber cuándo el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuándo el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión, y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídica material pueda ser resuelta, o si, por el contrario, existen otras que no figuran como demandantes ni demandados.

(Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1961. Pág 489).

La legitimación a la causa alude a quiénes tienen derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandantes, se resuelva sobre sus pretensiones, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse. En palabras del eminente procesalista J.G.:

Legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso

(subrayado de la Sala. Ver J.G., Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos. Gráficas González. Madrid. 1961. pág. 193).

Precisa Carnelutti sobre las dos cuestiones fundamentales a las que debe responder el proceso y que, a la vez, constituyen su razón de ser;

…media una cuestión de legitimación, cuando la duda se refiere, no a si el interés para cuya tutela se actúa está en litigio, sino a si actúa para su tutela quien debe hacerlo…

(ver. Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Uteha Argentina. Unión tipográfica Editorial Hispano América. Buenos Aires 1.944.pág 165).

Dentro de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, en particular de la sentencia favorable, se encuentran los presupuestos de la pretensión; a saber: a) la legitimatio ad causam; b) el interés para obrar; y c) en algunos casos, el cumplimiento de ciertos requisitos previos para que el juez pueda proveer sobre el fondo de la controversia, como podría ser, en nuestro ordenamiento procesal, algunos procedimientos especiales, tal la preparación de la vía ejecutiva.

Ahora bien la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida. Así, señala Devis Echandía:

Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.

(Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis .Bogotá. 1961. pág. 539)…”.

Igualmente, la Sala Constitucional en expediente Nº 02-1597, sentencia Nº 1930 de fecha 14 de julio de 2003, caso: Oficina G.L., C.A., indicó:

…Establecido lo anterior, debe esta Sala aclarar los conceptos de legitimación o cualidad para ser parte en juicio, para así establecer si la misma se refiere al fondo de la controversia o es una formalidad (esencial o no) de la consecución de la justicia.

Anteriormente se confundían, los conceptos de legitimación de las partes, con la titularidad del derecho solicitado y con el interés personal necesario para accionar.

La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa.

Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

El juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial…

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En el mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativo, en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2003, Caso Consorcio Nacional Aeromapas Seravenca, C.A., contra La Fundación Para El Desarrollo De La Comunidad Y Fomento Municipal (FUNDACOMUN), estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la cualidad se define como la identidad lógica entre quien se afirma titular de un derecho y aquél a quien la ley, en forma abstracta, faculta para hacerlo valer en juicio (legitimación activa); y, en segundo lugar, entre la persona contra quien se ejerce tal derecho y aquélla a quien la ley determina para sostener el juicio (legitimación pasiva). Así, la ausencia de esta correspondencia configura la falta de cualidad pasiva o activa, según sea el caso.

A lo brevemente expuesto sobre esta figura procesal, conviene añadir, que no debe confundirse el derecho que tienen las partes para plantear y sostener una controversia ante los órganos de administración de justicia, con el derecho que configura el asunto en litigio, el cual se hace valer a través de la pretensión del actor y de las defensas opuestas por el demandado y cuya titularidad sólo puede ser dilucidada en la definitiva como una cuestión de mérito…

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Criterio que se contempla en reciente sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 939, de fecha 18 de abril de 2006, caso: G.G.d.P. contra Instituto Nacional de la Vivienda, hace referencia al tema, señalando:

…Ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que la cualidad reviste un carácter de eminente orden público (Vid. entre otras sentencia N° 00792 de fecha 03 de junio de 2003), lo que evidentemente hace indispensable su examen en aras de garantizar una sana y correcta administración de justicia.

En este sentido, es unánime la doctrina y la jurisprudencia al considerar que la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción. Siguiendo las enseñanzas del autor L.L., se puede afirmar que tendrá cualidad activa para mantener un juicio “toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio” y, tendrá cualidad pasiva “toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés”. Así, la cualidad no es otra cosa que la “relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Loreto, Luis, Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Ediciones Fabreton –ESCA, Caracas 1970.).

Ciertamente, la cualidad debe entenderse como la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 6.142, de fecha 09 de noviembre de 2005.)

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De lo anterior, se desprende que la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor o demandado en relación a la titularidad del derecho, lo que indica que basta con la simple afirmación de la titularidad del derecho, para que el juez considere la existencia de la misma, ya que para su constatación no es necesario analizar la titularidad del aquel, sino la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio.

Y es por ello, que tendrá cualidad activa para mantener un juicio toda persona que se afirme titular de un derecho, y tendrá cualidad pasiva toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés.

De manera que, una vez alegada la falta de cualidad en la contestación de la demanda, tal y como lo indica nuestro legislador procesal, surge en el juez la obligación de pronunciarse en la oportunidad de dictar sentencia, respecto a su existencia, para lo cual debe limitarse a constatar si la persona que acudió al juicio se afirma titular de un interés jurídico propio, o por el contrario, si la persona contra quien se instauró la demanda es la misma contra quien se afirmó la existencia de aquel interés…”.

Es claro pues, que La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa.

Igualmente, que tendrá cualidad activa para mantener un juicio toda persona que se afirme titular de un derecho, y tendrá cualidad pasiva toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés.

Alegada la falta de cualidad en la contestación de la demanda, tal y como lo indica nuestro legislador procesal, surge en el juez la obligación de pronunciarse en la oportunidad de dictar sentencia, respecto a su existencia, para lo cual debe limitarse a constatar si la persona que acudió al juicio se afirma titular de un interés jurídico propio, o por el contrario, si la persona contra quien se instauró la demanda es la misma contra quien se afirmó la existencia de aquel interés.

De tal manera, que resulta evidente en el sub iudice, que el juez superior, en la oportunidad de decidir respecto a la falta de cualidad alegada por la parte actora, en lugar de limitarse a constatar si la persona que acudió al juicio se afirma titular de un interés jurídico propio, se excedió a.a.q.s. refieren al fondo de la litis planteada, lo cual aunado a las normas de derechos ya declaradas ut supra como infringidas, desvanecen la validez de lo sentenciado, y hacen necesaria su declaratoria de nulidad.

(…)Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada (…) Me permito disentir de tal criterio, y CONSIDERO QUE NO ES ÉSTE EL EXPRESADO POR EL MAESTRO LORETO. No basta que el demandante se afirme titular del derecho para que tenga cualidad. Debe coincidir quien se afirme titular del derecho (demandante) con el sujeto a quien la norma jurídica en sentido abstracto tutela, y sobre la base de esta coincidencia entre el demandante y el sujeto tutelado abstractamente por la norma que surge la cualidad activa.

Vaya para clarificar aún más mi postura, pongamos por ejemplo, si yo, Pedro, afirmo que Juan me debe Bs. 1.000,00 en razón de haberme encontrado una letra de cambio en la calle, donde no aparezco como beneficiario, endosatario ni ninguna de las figuras de la cambial, no basta la mera afirmación del derecho para pretender cobrar la letra, pues, no coincide con ninguna de las normas del derecho mercantil que abstractamente tutele mi acción de cobro. No hay coincidencia entre mi afirmación, lo que pretendo, y la norma jurídica que en forma abstracta me tutele. El juez no tiene que examinar ninguna prueba. Es un asunto de mero derecho. Simplemente desecha la demanda pues no tiene soporte en el texto mercantil. No hay cualidad activa.

Si no fuese suficiente lo anterior, pongamos el ejemplo de la cualidad pasiva. Si demando a Juana por cumplimiento de contrato de arrendamiento y resulta que Juana la identifico como un tercero a la relación contractual, mi mero reclamo no le confiere a Juana la correcta cualidad pasiva. LA CUALIDAD DEVIENE DE UNA COINCIDENCIA ENTRE MI AFIRMACIÓN Y LA NORMA JURÍDICA QUE EN FORMA ABSTRACTA ME PERMITA DEMANDAR A ALGUIEN, QUE EN ESTE CASO, ESTÉ RELACIONADO CON EL CONTRATO. JUANA CARECE DE CUALIDAD PASIVA PARA SER DEMANDADA, PUES NO HAY NORMA JURÍDICA QUE EN FORMA ABSTRACTA COINCIDA CON MI AFIRMACIÓN DE DEMANDAR POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO A UN TERCERO AJENO A ÉL.

Sostener como señala la decisión, que basta la mera afirmación de mi cualidad activa o pasiva para tenerla, INDICARÍA LA DESAPARICIÓN DE LA FALTA DE CUALIDAD, PUES TODO DEMANDANTE SE AFIRMA COMO TUTELADO POR UN DERECHO Y A SU VEZ AFIRMA QUE EL DEMANDADO LE DEBE. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en este procedimiento ha tomado la mayoría sentenciadora. (…)El Magistrado LUIS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, se adhiere al voto presentado por el Magistrado Carlos Oberto Vélez, en los términos y condiciones expresados en él.

(Confróntese Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil en fecha once (11) días del mes de diciembre de dos mil nueve. Exp: Nº. AA20-C-2009-000160)

De los conceptos anteriormente, palmariamente se evidencian los supuestos en los cuales debe, irremisiblemente, declararse la falta de cualidad, ya sea ésta activa o pasiva; aplicando los mismos al caso subjudice, tenemos que no consta en autos que el ciudadano J.G. GIULIANO D’ALESANDRO, sea propietario de inmueble adyacente al del accionante y que con su actuar hubiere ocasionado daño o perjuicio alguno al demandado que amerite resarcimiento, por tanto, es menester declarar CON LUGAR la defensa de FALTA DE CUALIDAD DEL CODEMANDADO J.G. GIULIANO D’ALESANDRO. Y Así se Decide.

En cuanto al fondo de la controversia, como antes se dijo, está referida al resarcimiento de los daños y perjuicios, incluido daño moral, que le fueron causados a la parte demandante, en virtud de la construcción realizada por la parte demandada, de una pared divisoria a lo largo de su parcela de terreno, con impedimento de paso de luz así como daños causados con ocasión de no haber realizado el desvío de las aguas de lluvia, lo que ha generado en el inmueble del actor daños materiales, así como daño moral.

Con las pruebas aportadas a los autos, específicamente con la Experticia y la Inspección Judicial practicadas en el inmueble del accionante palmariamente se evidencia que son ciertos los hechos alegados, atinentes a la incursión de la construcción de la parte demandada en el inmueble del accionante.

Por tanto, se hace pertinente analizar de seguidas, la procedibilidad del resarcimiento de los daños solicitada, a saber:

Nuestra norma sustantiva consagra el resarcimiento del daño en su artículo 1.185 del Código Civil cuando establece que, debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Partiendo de esa vertiente se hace necesario definir lo que se entiende como daño en sí: “Es el perjuicio de toda índole y, con traducción económica en definitiva en el mundo jurídico, el daño puede prevenir del dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o causalidad entre el autor y el efecto”.

El autor G.C., clasifica el daño así: daños de los cónyuges, económico, emergente, directo, aquiliano, del delito, fortuito, inminente, eventual, imprevisto, indirecto, irreparable, laboral, marítimo, moral, material, necesario, negativo, nuclear, particular, pauliano, personal, por animales, por cosas, por culpa o negligencia, remoto, resarcible, universal, delito de daños, internacionales, daños e intereses, daños recíprocos, daños y perjuicios.

Los daños vienen siendo en sentido extenso como toda suerte de mal, sea material o moral, ya que puede afectar a distintas cosas o personas; es decir, es el deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción de otro se recibe en la propia persona o bienes. Así tenemos que cuando se habla de daño nace con él la obligación de reparación, como consecuencia de una conducta antijurídica sea voluntaria o involuntaria. Toda persona natural o jurídica, situada dentro de un contexto social, está subordinada a las leyes que la sociedad dicta, en la cual, la persona como integrante de la misma, tiene que someterse a ciertos derechos y obligaciones. En otras palabras el daño es la reparación de los perjuicios causados.

Define la doctrina venezolana que el daño material es aquel que recae sobre cosas u objetos perceptibles por los sentidos, lo que sufre la víctima en los bienes que integran su patrimonio o en el valor patrimonial de su persona física, afectando directamente un patrimonio económico, cualesquiera que sea la forma y proporción de la afectación, comprende no solamente las pérdidas sufridas por el patrimonio de la victima sino también la privación de un incremento ulterior de su patrimonio que la victima tenía derecho a esperar.

Asimismo, el daño debe contener los siguientes elementos para conformarlo:

  1. - Debe existir una lesión de un interés jurídicamente protegido;

  2. - Debe afectar un bien de la vida, sea personal o personalísimo;

  3. - Otorga derecho a una reparación única, cierta y real, ya sea porque el acto cometido se haya unido en la norma que reprime una determinada conducta, para determinar si en el momento en que se ha verificado el acto contrario a la previsión de la norma, quería en realidad la aplicación de la misma;

  4. - El daño debe ser personal y cierto que afecta directa o indirectamente al reclamante;

  5. - Debe afectar un derecho subjetivo;

  6. - Debe ser determinado y determinable, con lo primero porque se puede identificar y diferenciar, con lo segundo porque se puede probar;

  7. - Debe existir dolo o culpa en el agente;

  8. - Debe existir una lesión de un interés jurídicamente protegido.

Así tenemos que cuando hablamos de daño nace con él la obligación de reparación, como consecuencia de una conducta antijurídica sea voluntaria o involuntaria. Toda persona natural o jurídica, situada dentro de un contexto social, está subordinada a las leyes que la sociedad dicta, en la cual, la persona como integrante de la misma, tiene que someterse a ciertos derechos y obligaciones.

Por tanto, en virtud que está palmariamente probado en autos que la parte demandada construyó una pared divisoria la cual en toda su extensión se encuentra adosada a la pared del demandadante, ocasionando con ello daño físico a la pared y al borde del techo del inmueble del accionante, es impretermitible para quien la presente causa resuelve declarar la procedencia de la indemnización por daño que le es reclamada a la parte demandada. Y Así se Decide.

Determinado el daño y la procedencia del resarcimiento del daño, es pertinente declarar asimismo que la cantidad a que se obliga al ciudadano M.G. D’ALESANDRO a pagar al accionante M.Á.V. se fija en la cantidad QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000,00) , por concepto de reparación del daño ocasionado. Y Así se Decide.

En cuanto al pedimento contenido en el acápite segundo del capítulo intitulado “Petitorio” del libelo de demanda, referido al pago de cantidades de dinero, por no haber podido arrendar el inmueble, lo cual pudiera ser asimilable al pedimento por “lucro cesante”.

El Tribunal al respecto, observa: El lucro cesante es la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada por la violación, retardo o incumplimiento de la obligación por la otra parte. Consiste en el no aumento de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber ocurrido el incumplimiento. Ahora bien, la mera posibilidad o probabilidad de un lucro no puede servir de base a la acción. Es necesario que para la procedencia el reclamante aporte las pruebas necesarias, no necesariamente evidentes, pero que tampoco pueden estar fundamentadas en especulaciones, en la mera posibilidad de obtener un lucro.

En relación al lucro cesante, debe existir una condición de certeza, de lo contrario se estaría resarciendo un daño eventual.

En virtud de lo antes expuesto, considera quien aquí decide que en el caso que nos ocupa no se dan los requisitos exigidos por el legislador, lo cual desvirtúa el carácter con que la doctrina y la jurisprudencia han identificado el lucro cesante, no estando como ya se ha expuesto el activo tantas veces identificado, incorporado al proceso productivo, por tanto se evidencia que no está comprobado que el demandante haya sufrido esta pérdida que conlleva a la reclamación del lucro cesante como consecuencia del daño principal, por tanto, este Tribunal niega lo solicitado, en virtud, de no haber demostrado el accionante sus dichos y el fundamento de su pedimento. Y Así se decide.

En lo que respecta al pago del DAÑO MORAL, causados por la parte demandada al ciudadano M.Á.V., por cuanto en su decir, por cuanto en virtud del daño material causado a su inmueble también se le ha causado un daño moral, igualmente aduce que el hecho ilícito ocasiona el mismo, todo ello en virtud de lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, el Tribunal a tal pedimento observa:

El daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial, es aquel que recae en los valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. En resumen el daño moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica.

El daño moral afecta los derechos subjetivos no patrimoniales de una persona, derechos inherentes a la personalidad, todo sufrimiento humano no patrimonial, como la vida, el honor, la reputación, el respeto al ser humano. Se deriva de las llamadas “PENAS DE AFECTO”, cuyos daños son difícil fijarlos, máxime si en el proceso no está demostrado la cantidad del daño, sus proporciones y sus alcances, la duración de los mismos para poder establecer si el perjuicio ocasionado es irreparable o pasajero, de manera que de conformidad con la llamada escala de los sufrimientos, poder valorarlos y fijar una indemnización razonable y aceptable.

El Código Civil, en su artículo 1196, establece la obligación de reparar el daño moral causado por el hecho ilícito y establecer que el juez puede acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

En el caso bajo estudio el accionante argumenta haber sufrido un daño moral, ahora bien visto lo anterior y del análisis de las pruebas traídas a los autos, este Juzgador no evidencia en modo alguno, elementos que lleven a la convicción de que el demandante, pudiese haber sufrido un menoscabo en sus bienes incorporales (afectos, sentimientos, relaciones personales, familiares) que conllevase a alguna indemnización. Y Así Se Establece.

CONCLUSIÓN.-

Como corolario de todo lo anterior y por cuanto se encuentra suficientemente probada la pretensión de la accionante, en cuanto al daño causado en el inmueble con la construcción por la parte demandada de la pared divisoria adosada al inmueble del accionante; no habiendo sido probado por el accionante el lucro cesante ni el daño moral que a su decir, le fueron causados, por tanto, irremisiblemente quien la presente causa decide, debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente Acción y, así habrá de hacerse infra en el dispositivo del presente fallo. Y Así se Decide.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS incoare el ciudadano M.Á.V. contra los ciudadanos M.G. D’ALESANDRO y sus hijos M.G. D’ALESANDRO y J.G.G.D.C., todos suficientemente identificados en el texto de esta sentencia.

Segundo

CON LUGAR la FALTA DE CUALIDAD del ciudadano J.G.G.D., para sostener el presente juicio.

Tercero

SIN LUGAR la procedencia de declaratoria de la PRESCRIPCIÓN DECENAL.

Cuarto

CON LUGAR el daño material causado por el ciudadano M.G. D’ALESANDRO al accionante, ciudadano M.Á.V. y su resarcimiento por parte del accionado.

Quinto

Como consecuencia de la declaratoria con lugar del resarcimiento al actora, SE CONDENA al ciudadano M.G. D’ALESSANDRO a pagar al ciudadano M.Á.V. la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00), por concepto de resarcimiento del material causado.

Sexto

Se declara SIN LUGAR la solicitud de pago por concepto de LUCRO CESANTE.

Séptimo

Se declara SIN LUGAR la solicitud de pago por concepto de DAÑO MORAL.

Déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 248 eiusdem.

Por cuanto que la presente decisión fue dictada fuera del lapso legal para ello, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto hay vencimiento reciproco, se condena a cada parte al pago de las costas de la contraria, de conformidad con lo previsto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.-

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a los cinc (05) días del mes de Agosto de Dos Mil Once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

DR. H.D.V. CENTENO G.

EL SECRETARIO TITULAR,

ABG. F.B.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las 2:50 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

EL SECRETARIO TITULAR,

ABG. F.B.

Exp. N° 11866

HDVC/hdvc

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