Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Febrero de 2007

Conoce en REENVIO este Tribunal Superior del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 26 de abril de 2005 por el abogado R.Á.B. co-apoderado actor, en contra del auto dictado en fecha 21 abril de ese mismo año por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, sobre el derecho de hipoteca constituido a favor del co-demandado YLIAN V.Á.A., en virtud de no adecuarse dicha solicitud y no estar llenos los requisitos a que se contrae la norma legal contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

La referida apelación, aparece oída en un solo efecto por el juzgado a quo, mediante auto fechado 05 de mayo de 2005 que, a los fines conducentes, también ordenó la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno, el cual una vez cumplido con el procedimiento de ley asignó en fecha 09 de mayo del 2005, el conocimiento y decisión de la presente causa al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, dándosele entrada al expediente por auto fechado 23 de mayo de 2005, que a su vez también fijó oportunidad para la presentación de los informes y observaciones de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

Llegada la oportunidad para la presentación de los informes ante la alzada -07 de junio de 2005- la parte actora consignó su respectivo escrito contentivo de argumentos de fondo en contra de la providencia interlocutoria recurrida, acompañando al mismo legajo en 161 folios útiles de copias certificadas de las actuaciones seguidas en el cuaderno principal cursante en el juzgado a quo: 1) Que acompañando los medios probatorios correspondientes a la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, invocó el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo. 2) Que se ha accionado pretendiendo la nulidad absoluta de la escritura pública por el cual el codemandado M.Á.S.R. adquirió el 21 de marzo de 2000 el inmueble de autos y luego –el 09 de noviembre de 2000- entrega en hipoteca al codemandado YLIAN V.Á.A.. Tal acción se fundamentó en que dolosamente se vendió todo el inmueble y no solamente la tercera parte de los derechos de propiedad que en vida tuvo la difunta B.S.R.D.d.M.. Que por ello, y alegando los accionantes tener derechos equivalentes a las dos terceras partes sobre el inmueble, es que se pretendió la declaratoria de nulidad e inexistencia de la hipoteca de primer grado que en dicho documento se constituyó, el cual –según arguyó- está consecuencialmente infisionado de nulidad, pues no es posible que el derecho real de hipoteca corra una suerte distinta a la del inmueble. 3) Que existe el peligro que el codemandado YLIAN V.Á.A. pida la ejecución del derecho real de hipoteca y burlar así, la nulidad absoluta que también accionaron en contra de tal derecho real.

II

ITER PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

1. -DEMANDA: Se inicia el presente juicio mediante demanda por nulidad de documento de compra-venta y daños y perjuicios materiales interpuesta por los ciudadanos E.A.G.R. y C.B.D.C.G.V., contra los ciudadanos M.Á.S.R., V.V.R., LIANE VILLEGAS de GIUZIONI, L.R.M. e YLIAN V.Á.A., con fundamento en lo siguiente: 1) Que mediante documento otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 25 de agosto de 2000, bajo el No. 22, Tomo 9, Protocolo Primero, adquirieron la tercera parte de los derechos de propiedad sobre dos porciones de terrenos contiguos y la casa sobre ellos construida, por el precio de Bs. 33.200.000,00, a los ciudadanos PEDRO, ANTONIO y A.R.G., quienes actuaron como herederos de su de cujus, P.A.R.D. y de quien heredaron los derechos del referido inmueble según planilla de liquidación sucesoral signada 0292, de fecha 12 de febrero de 1980 y certificado de solvencia expedido por el Ministerio de hacienda el 27 de abril de 1982. 2) La actora fundamentó la acción de nulidad del documento de la venta protocolizada el 21 de marzo de 2000, en lo previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, en razón de que el supuesto mandatario L.R.M. vendió en nombre de su cónyuge B.S.R.D.d.M. lo que no le pertenecía a esta, como es el inmueble objeto de la venta, donde se estipula como objeto de la misma la enajenación de todos y cada uno de los derechos y acciones de la misma, cuando lo que tenía en vida dicha ciudadana eran derechos de propiedad, que recaían sobre la tercera parte del inmueble. 3) Que la venta en cuestión existe desde el 21 de marzo de 2000, por lo que el mismo no tenía en contra de sus mandantes efecto alguno, ya que este tipo de operación exige la formalidad del registro la cual no puede ser suplida con otro tipo de medio probatorio conforme lo prevén los artículos 1.920 y 1.924 del Código Civil, por lo que consideró esa parte que la nulidad del negocio jurídico proviene del documento de venta protocolizado el 12 de marzo de 2000, contentivo de la enajenación de un bien inmueble que no llegó a adquirir legalmente el hipotecante por cuanto – a su decir-, se le vendió a sus poderdantes una cosa que no le pertenecía a la vendedora B.S.R.D.d.M., por lo que tal hipoteca quedó sin efecto, es por ello que se interpone la presente acción en contra de los accionados. 4) Pretendieron lo siguiente, a título de medidas cautelares: A) Medida de embargo sobre los frutos de las dos terceras partes de las sumas de dinero o frutos civiles que produzcan las explotaciones comerciales que funcionan en el inmueble constituido por las dos porciones de terreno contiguo y la casa sobre ellos construida, cuya ubicación y lindero constan el numeral 1, letras “A” y “B” de la demanda, percibidos desde el mes de abril de 2000 por el co-demandado M.A.S.R., quien pretende haber comprado una propiedad que no le pertenecía a la persona que presuntamente se lo vendió. B) Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que alega la accionada fue adquirido por el codemandado M.Á.S.R. mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao, Estado Miranda, el 21 de marzo de 2000, bajo el No. 38, Tomo I, Protocolo Primero, cuyos linderos y medidas se encuentran plenamente identificados en el escrito libelar y, que la misma medida de prohibición de enajenar y gravar “…recaiga sobre la hipoteca constituida…” a favor del ciudadano YLIAN V.A.A., según documento protocolizado el 09 de noviembre de 2000 ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No. 17, Tomo 9, Protocolo Primero. Dichas peticiones cautelares aparecen invocadas con fundamento en lo previsto en los artículos 585, 586, 587 y 588, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil, y los demandantes justificaron tales pretensiones cautelares “…en el hecho de que los dos negocios jurídicos están siendo demandados en nulidad absoluta por nosotros en este juicio…”.

La demanda y su reforma quedó admitida el 14 de febrero de 2005 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que ordenó el emplazamiento de los demandados para dar contestación a la misma.

Mediante diligencia de fecha 04 de abril de 2005, suscrita por el abogado R.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la hipoteca constituida a favor del ciudadano YLIAN V.Á.A., en su condición de co-demandado en el juicio de nulidad incoado en su contra, la cual fue negada por el juzgado a quo por considerar que dicha solicitud no llena los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la actora apeló mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2005.

III

ITER PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Tal y como ha sido reseñado en los antecedentes del presente fallo, la sentencia proferida en primera instancia fue apelada por la actora y su conocimiento quedó asignado al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que luego de sustanciado tal recurso jerárquico, profirió en fecha 20 de julio de 2005 sentencia interlocutoria con carácter definitiva, declarando SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra el auto dictado en fecha 21 de abril de 2003 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, el cual quedó confirmado.

En fecha 01 de agosto de 2005, la parte actora perdidosa anunció recurso de casación en contra de la sentencia proferida en alzada, y el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró “oírlo”, mediante auto fechado 04 de agosto de 2005 que ordenó, a su vez, la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Tramitado y sustanciado tal recurso de casación, la Sala de Casación Civil procedió en fecha 20 de abril de 2006 a dictar sentencia, declarando CON LUGAR el recurso ejercido por la parte actora en contra de la sentencia de alzada, ordenando al Juez Superior en reenvío a dictar nueva sentencia sin incurrir en el defecto de actividad declarado por la Sala, por infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, fundamentado en lo siguiente:

…Este Alto Tribunal ha establecido en numerosos fallos que el requisito de la motivación, contenido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil impone al juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión. La finalidad de esta exigencia es garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico seguido por el juez para establecer su dispositivo, pues ello constituye el presupuesto necesario para lograr el control posterior sobre su legalidad.

Los motivos de hecho están conformados por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran y los motivos de derecho por la aplicación de los principios y las normas jurídicas a los hechos establecidos en el caso concreto.(…)

De la precedente transcripción se desprende que el juez superior al realizar el análisis de la procedencia de la medida preventiva de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, sobre la hipoteca constituida a favor del codemandado Ylian V.Á.A., concluye que las documentales traídas a los autos por la parte actora no le proporcionan elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad del fallo, pero no menciona siquiera el ad-quem, cuáles son los fundamentos en los cuales basa esa conclusión, lo cual imposibilita el control de legalidad sobre dicho pronunciamiento y determina su inmotivación.

…Sin embargo, considera la Sala que esa expresión resulta insuficiente para fundamentar el análisis del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida, razón por la cual se declara procedente la denuncia… Así se decide…

Nuevamente recibido el expediente por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30 de mayo de 2006 el juez a cargo procedió a inhibirse de seguir conociendo de la presente causa a tenor de lo dispuesto en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Una vez remitido el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, correspondió el conocimiento de la inhibición al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2006 declarándola con lugar. Remitido nuevamente el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, fue asignada la decisión definitiva de alzada en reenvío a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que por auto fechado 11 de julio de 2006 ordenó la notificación a las partes de la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, fijando el lapso para sentenciar conforme a lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, una vez agotadas las formalidades previstas en el artículo 233 eiusdem, y una vez notificadas las partes así como vencido el lapso para sentenciar, aparece dicho lapso diferido por treinta (30) días consecutivos siguientes al auto que por tal motivo se dictó en fecha 18 de octubre de 2006, quedando de esta forma agotado la sustanciación de la causa conforme a los procedimientos en segunda instancia para los juicios en reenvío, por lo que se encuentra en la fase decisoria que ahora nos ocupa.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal pasa a dictar el fallo correspondiente con base a las siguientes consideraciones:

Las presentes actuaciones son deferidas en REENVÍO al conocimiento de esta superioridad, en razón de la apelación ejercida en fecha 26 de abril de 2005 por el co-apoderado actor en contra del auto dictado en fecha 21 de abril del mismo año, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar requerida sobre la hipoteca constituida a favor del ciudadano YLIAN V.Á.A., con base a lo siguiente:

…Vista la diligencia de fecha 04 de abril de 2005, suscrita por el Dr. R.B.…

(…) “…en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre la hipoteca constituida a favor del ciudadano Ylian V.Á. Acosta…” (…) “…en su carácter de parte co-demandada en el presente juicio, el Tribunal observa:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: (sic)

…Omissis…

De la norma antes citada, se deduce que subsiste con distinto enfoque, la congruencia de dos extremos para que se decrete el embargo o la prohibición, por lo que corresponde al Juez analizar si existe o no el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución de la futura sentencia, siendo de notar que ese riesgo tiene que aparecer manifiesto, patente, evidente, palmario, y no ser pues, una apreciación subjetiva y caprichosa del solicitante, sino debidamente fundamentada y basada en un riesgo serio y claro por cuanto de las actas procesales no se desprenden los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en el artículo 588 en su ordinal 3 ejusdem, para la procedencia de la Medidas (Sic) cautelar solicitada en su escrito libelar, este Tribunal NIEGA el pedimento suscrito por el Abogado R.B., por cuanto considera que no se adecua a la norma procesal antes transcrita y, en virtud de no cumplir con los extremos a que se contrae la referida norma, y así se decide…”.

Expuesto lo anterior, debe determinar previamente este Juzgador el thema decidendum el cual se circunscribe a determinar si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión dictada por el juzgador de primera instancia mediante el auto de fecha 21 de abril de 2005, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora recurrente, sobre el derecho real de hipoteca constituida a favor del co-demandado YLIAN V.Á.A..

Al respecto, quien aquí decide debe destacar que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en tres grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, las prohibiciones de enajenar y gravar sólo aplicables a bienes inmuebles y, el secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente:

…Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589...

Queda claro del artículo transcrito, que las medidas de prohibición de enajenar y gravar sólo pueden ser dictadas sobre bienes inmuebles. Y dado que se ha peticionado el decreto de una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el derecho real de hipoteca inmobiliaria –además de la medida cautelar semejante que sobre el inmueble respecto del cual también se demandó nulidad de compraventa y sí se decretó- corresponde entonces a esta superioridad precisar que el legislador patrio ha establecido que todas las cosas pueden ser de propiedad pública o privada y que éstas “cosas” pueden ser o bienes muebles o bienes inmuebles. También ha establecido nuestro legislador, que los bienes inmuebles pueden ser de tres categorías: por su naturaleza, por su destinación y por el objeto a que se refieren. Entonces, según establecen los artículos 526 y 530 del Código Civil, se pueden establecer como bienes inmuebles a todos los derechos que tengan como objeto un bien que sea de semejante naturaleza. Así pues, pueden existir derechos reales –la hipoteca inmobiliaria lo es- o personales inmobiliarios, y derechos reales o personales mobiliarios.

Ahora bien, tanto un crédito como una acción y un derecho –real o personal- pueden ser vendidos o cedidos, bastando tan solo que se cumplan los requisitos concurrentes que el artículo 1.549 del citado Código Civil señala, que es que haya convenio sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho tradición y, según establece el artículo siguiente, los derechos de los cesionarios de tales “bienes” empiezan a tener derechos contra terceros, una vez que la cesión se haya notificado al deudor o que éste la haya aceptado. Y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.552 del Código Civil, la venta o cesión de un crédito –en este caso, un crédito hipotecario, por ejemplo- “…comprende los accesorios de ese crédito, tales como las cauciones, privilegios o hipotecas…”.

Tratándose la garantía hipotecaria de un derecho real, se entiende entonces que se trata de un derecho que entra dentro de la esfera jurídica de una persona y, por ende, de un derecho subjetivo privado patrimonial. Por tanto, tienen como fundamento, una relación estrecha e intrínseca entre la persona y una “cosa”, de manera tal que ésta puede entonces y a ello está facultada, para disponer de la “cosa” sin mayores disturbios que los que la ley establece, lo que les da, además, un carácter erga omnes, pues se trata de derechos oponibles a cualquier otro tercero; característica ésta que los diferencia sustancialmente con otro tipo de derechos, tales como los de crédito o de obligación, pues éstos últimos tipos de derechos sólo son oponibles a ciertas personas y no a la colectividad, cuales son por lo general, los deudores crediticios y los obligados.

En consecuencia, los derechos reales involucran dos atributos esenciales, cuales son el “derecho de preferencia” y el “derecho de persecución”. Ello, con el fin de cristalizar su intrínseca naturaleza erga omnes, cual es su oponibilidad a toda la colectividad. El primer atributo, esto es, el llamado “derecho de preferencia” que todo derecho real posee, permite a sus titulares excluir a cualquier otro sujeto que tan solo sea titular de un derecho de crédito o de un derecho real posterior en fecha o de un derecho real de categoría inferior, a la hora de su ejecución. El segundo atributo o “derecho de persecución”, constituye la prerrogativa que autoriza a todo titular de un derecho real, seguir la “cosa” respecto del cual es titular de ese derecho, en manos de cualquiera que la tenga por cualquier título o causa.

Pues bien, se está solicitando el decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el derecho real de hipoteca por cuanto habiéndose requerido y decretado medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble respecto del cual se ha demandado la nulidad del contrato de compraventa, también se demandó la nulidad del contrato de garantía hipotecaria que el nuevo comprador constituyó meses después, en virtud de un préstamo. Fue pretendido por la parte actora, que la misma medida de prohibición de enajenar y gravar “…recaiga sobre la hipoteca constituida…” a favor del ciudadano YLIAN V.A.A., según documento protocolizado el 09 de noviembre de 2000 ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No. 17, Tomo 9, Protocolo Primero, último pedimento éste que resultó negado por el juzgador de primera instancia y recurrido en apelación, aun cuando dichas peticiones cautelares aparecen invocadas con fundamento en lo previsto en los artículos 585, 586, 587 y 588, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil, justificando los demandantes tales pretensiones cautelares “…en el hecho de que los dos negocios jurídicos están siendo demandados en nulidad absoluta por nosotros en este juicio…”.

El artículo 1.877 del Código Civil expresamente conceptualiza a las hipotecas como derechos reales constituidos sobre bienes. Y, de ser dichos bienes muebles, entonces tales hipotecas serían derechos reales mobiliarios, por el objeto a que se refieren. Serían derechos reales inmobiliarios, en consecuencia, si los bienes respecto de los cuales recae tal gravamen, tratan de bienes inmuebles.

En tal sentido, queda claro en el caso sub iudice, que el gravamen hipotecario que aparece constituido en el documento protocolizado el 09 de noviembre de 2000 ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No. 17, Tomo 9, Protocolo Primero –el cual este juzgador aprecia y valora a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil, por tratarse de un documento público y de una copia certificada del mismo- y cuyo otorgante también es codemandado en el presente juicio, versa sobre un bien inmueble. Por tanto, se trata en este caso de un derecho real inmobiliario, por ende, tal derecho real es una “cosa” inmueble por el objeto al cual se refiere.

Además de ello, se trata de una garantía hipotecaria inmobiliaria que aun cuando es de naturaleza accesoria, ya que deviene de un crédito, de un contrato de préstamo, se ha precisado en este fallo judicial, que la cesión de tales créditos conlleva la cesión de las hipotecas que los garantizan, por así haberlo establecido el legislador patrio. Y, aun en el evento que no se produzca cesión alguna, la ejecución de toda hipoteca inmobiliaria implica el ejercicio del “derecho de persecución” que su naturaleza erga omnes caracteriza. Ello, aparece expresamente consagrado en el artículo 1.899 del Código Civil. En consecuencia, queda claro y así se establece en esta sentencia interlocutoria con carácter definitivo, que el derecho real hipotecario inmobiliario que en este caso se señala, puede ser objeto también, de una medida de prohibición de enajenar y gravar. Nótese que en virtud del principio de la inaudita alteram parte –por lo que tales cautelares no pueden ser decretados de oficio por los jueces, sino tan solo a requerimiento de parte y aun sin necesidad de presencia procesal de la contraparte- los solicitantes de tal medida cautelar invocaron que habían accionado tanto la nulidad absoluta del contrato de compraventa inmobiliario como la nulidad absoluta del contrato de préstamo hipotecario “…en el hecho de que los dos negocios jurídicos están siendo demandados en nulidad absoluta por nosotros en este juicio…” y fundamentaron su pedimento en base a lo dispuesto en los artículos en los artículos 585, 586, 587 y 588, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, basta la naturaleza y los atributos intrínsecos al derecho real de la hipoteca inmobiliaria, como para que este juzgador abrigue el convencimiento de que en el caso aquí dirimido existe el temor fundado -periculum in mora- de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo en el juicio principal. Así se establece.

Fijado lo anterior, conviene entonces constatar lo que ha señalado la sentencia N° RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo:

“…El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

…II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...

(Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, Págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284) (Negrillas de la Sala)

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase > . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, Págs. 299 y 300.

.

En tal sentido, la Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

…De la anterior transcripción se desprende que el solicitante de la medida de prohibición de enajenar y gravar acompañó con la solicitud ciertos medios de prueba que permitieron al juez evaluar y determinar que estaba satisfecho el requisito referido al fumus boni iuris, pero en relación con el periculum in mora, el juez simplemente se limitó a señalar que éste estaba cumplido por la demora que sufre todo proceso judicial.

Ahora bien, de conformidad con los criterios anteriormente expuestos, el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza en el proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada, actividad que no fue cumplida en el presente caso por el juez, por lo cual, cuando el juez de alzada declaró que fueron cumplidos los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin que fuese verificado suficientemente el periculum in mora, incurrió en la falsa aplicación del mencionado artículo, motivo por el cual es procedente la denuncia de infracción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…”.

Adicionalmente, por decisión dictada en fecha 21 de junio de 2005, la Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., dejó asentado lo siguiente:

… Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas…

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Siendo que los jueces tienen la potestad y el deber de evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia, ello es lo que constituye el llamado poder cautelar. Si bien normativamente los jueces tienen la competencia para dictar cautelares en un proceso judicial, éstos deben impretermitiblemente dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es, a su vez, un poder preventivo más no concedente de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del recurso de amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.

En adición a lo anterior, toda medida cautelar debe esencialmente responder a lo siguiente:

A).- Idoneidad: Adecuación y pertinencia, para cumplir su finalidad preventiva.

B).- Jurisdiccionalidad: A los efectos de ser dictadas únicamente por los órganos jurisdiccionales con competencia para ello y en un proceso en conocimiento.

C).- Instrumentalidad: Como la existencia del requisito de juicio previo a su decreto (Instrumentalidad inmediata) o fuera de el (Instrumentalidad mediata) como excepción a la regla.

D).- Provisionalidad y Revocabilidad: Como cautela son provisionales mientras existan las circunstancias que le dieron origen, pudiendo ser revocadas al cesar las mismas o al cambiar los hechos que la sustentan.

E).- Inaudita Alteram Parte: No se requiere la concurrencia de la parte contra la cual se solicita para su decreto más sí la solicitud del interesado, en el entendido de no poderse dictar de Oficio por el Juzgador.

F).- Homogeneidad y No identidad con el derecho sustancial: No debe buscarse con la misma la satisfacción de la pretensión del fondo del litigio, pues dejaría de ser cautelar preventiva para convertirse en ejecutiva.

Se tiene, entonces, que las medidas cautelares requieren para su viabilidad de la concurrencia de los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora. En el caso bajo examen se observa, que la parte actora fundamenta su pretensión de nulidad del documento que contiene -a su decir- la viciada venta protocolizada el 21 de marzo de 2000, en razón a que el supuesto mandatario L.R.M. vendió en nombre de su cónyuge B.S.R.D.d.M., una cosa que no le pertenecía en su totalidad a ésta, como es el inmueble que allí se identifica, en el que se estipula como objeto de la enajenación “…todos y cada uno de los derechos y acciones que mi poderdante tiene sobre un inmueble de su propiedad…”, cuando en realidad esos derechos de propiedad recaían sobre una tercera parte del inmueble; solicitando, además de la nulidad de la escritura de compra-venta protocolizada el 21 de marzo de 2000, la nulidad del documento de hipoteca constituida el 09 de noviembre de 2000 por el codemandado M.Á.S.R. a favor del también codemandado YLIAN V.Á.A. -centro de la medida de prohibición de enajenar y gravar negada- cuya nulidad solicitada proviene de la nulidad del referido documento fechado 21 de mazo de 2000, por constituir éste la enajenación de un bien jurídico que -a decir de la parte solicitante de la medida- no llegó a adquirir legalmente el hipotecante por cuanto a éste supuestamente se le vendió una “cosa” que no le pertenecía en su totalidad a su vendedora, la difunta B.S.R.D.d.M..

En tal sentido, la actora, en apoyo de la pretensión que incoara, acompañó al expediente marcados “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H” e “I” y en ese mismo orden, las siguientes documentales, en copia certificada:

• Documento protocolizado en fecha 25 de agosto de 2000, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao, bajo el N° 22, Tomo 9, Protocolo Primero (Folios 72 al 74), contentivo de una venta del terreno objeto de litis.

• Documento protocolizado en fecha 11 de octubre de 2000, por ante la referida Oficina de Registro, bajo el N° 43, Tomo 2, Protocolo Primero (Folios 75 al 77), contentivo de una venta del terreno objeto de litis.

• Planilla de Certificado de Solvencia de Sucesiones N° 012211, de fecha 04 de octubre de 2000, expedida a nombre de la causante B.S.R.d.M. (Folios 78 al 89), contentiva de la Declaración Sucesoral efectuada sobre los bienes quedantes al fallecimiento de ésta ciudadana.

• Documento protocolizado en fecha 21 de marzo de 2000, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao, bajo el N° 38, Tomo 1, Protocolo Primero (Folios 90 al 95), contentivo de una venta efectuada del terreno objeto de litis.

• Documento protocolizado en fecha 23 de diciembre de 1999, por ante la Oficina Subalterna de registro Público del tercer Circuito del Municipio Chacao del estado Miranda, bajo el N° 21, Tomo 8, Protocolo Primero (Folios 96 al 112), contentivo de otra venta efectuada del terreno objeto de litis.

• Documento protocolizado en fecha 12 de marzo de 1997 por ante la entonces Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao, Distrito Sucre del estado Miranda, bajo el N° 41, Tomo 3, Protocolo Primero (Folios 113 al 117), contentivo de un poder de libre administración y disposición de bienes otorgado por la causante B.R.d.M. a su cónyuge L.R.M..

• Documento protocolizado en fecha 26 de diciembre de 1972, por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 14, Tomo Único, Protocolo Segundo (Folios 118 al 112), contentivo de un Contrato de Capitulaciones Matrimoniales suscrito por los antes referidos ciudadanos.

• Actuaciones llevadas a cabo por ante los entonces Juzgados: Noveno de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas, y, Superior Segundo de Familia y Menores de la misma Circunscripción Judicial (Folios 123 al 198), contentivo del juicio de la Interdicción de que fuera objeto la ciudadana B.R.d.M..

• Documento protocolizado en fecha 09 de noviembre de 2000, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el N° 17, Tomo 09, Protocolo Primero (Folios 197 al 201), contentivo de la hipoteca constituida sobre el bien inmueble objeto de litis, la cual (Hipoteca) constituye el núcleo central de la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar negada. Este recaudo, ya apreciado y valorado por aquí sentencia.

Ahora bien, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 429, 507 y 585 del Código de Procedimiento Civil, y sin que ello constituya un pronunciamiento al fondo del asunto, aprecia las anteriores documentales como elementos presuntivos de la existencia del derecho reclamado en la demanda principal o el fumus boni iuris que la última de las citadas normas jurídicas menciona como requisito de procedencia concurrente con el periculum in mora para el decreto de medidas cautelares. Así se establece.

Más aun, la medida cautelar negada y cuya decisión judicial aparece recurrida, fue pretendida de manera complementaria “…para que recaiga…” junto con la otra medida de prohibición de enajenar y gravar que sí fue acordada por el tribunal de primera instancia, dado que así como se demandó la nulidad absoluta del contrato de compraventa inmobiliaria que en este fallo se señala, también fue demandada la nulidad absoluta del derecho real de hipoteca constituido meses más tarde sobre el mismo inmueble.

Así pues, el único aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que los jueces pueden “…acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”. Y, como se trata en este caso de un juicio instaurado en virtud de haberse accionado las nulidades absolutas de dos negocios jurídicos distintos, pero que en común tienen al inmueble que en autos se identifica, resulta entretanto obvio que acordar la segunda pretensión de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble constituido por el derecho real de hipoteca inmobiliaria constituida sobre el inmueble de autos, resulta ajustado a derecho además de ser una disposición complementaria efectiva que aseguraría el resultado de la medida que ya el tribunal de primera instancia dictó a pedimento de parte.

Congruente con lo antes expuesto, y habiendo quedado demostrado el cumplimiento de los requisitos concurrentes exigidos en la norma adjetiva para el decreto de las medidas preventivas, resulta procedente el decreto la medida nominada de prohibición de enajenar en la forma solicitada por la parte actora, con respecto al derecho real de hipoteca inmobiliaria que se encuentra constituido según documento protocolizado el 09 de noviembre de 2000 ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No. 17, Tomo 9, Protocolo Primero, lo cual deberá ser acordado por el Juzgado a quo dentro del lapso previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de mantener vigente el principio de la doble instancia de la parte accionada. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, declara: