Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 8 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y

DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

196° y 147°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: G.B., italiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 82.186.352, y de este domicilio.

   Apoderado judicial de la parte actora: No acreditó

   Parte demandada: M.T.P.M., G.E.M.L., uruguayos, mayores de edad, titulares de los pasaportes Nros. BOO7997 y BOO7913, respectivamente; y la sociedad mercantil Restaurant San Domenico, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 21-06-2005, bajo el Nº 38, tomo 29 A.

   Apoderado judicial de la parte demandada: J.C.M. y S.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 39.764 y 96.751, respectivamente.

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio N° 0970-8118 de fecha 21-11-2006 (f. 77) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior constante de setenta y siente (77) folios útiles, copias certificadas del expediente Nº 22.417, contentivo del juicio que por ejecución de hipoteca sigue el ciudadano G.B. contra los ciudadanos M.T.P.M. y G.E.M.L., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra el auto dictado por el juzgado de la causa en fecha 04-07-2006.

   Por auto de fecha 05-12-2006 (f.78) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 20-12-2006 (f. 79 y 80) el abogado J.C.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada presenta escrito de informes en la presente causa.

   En fecha 20-12-2006 (f. 81 al 84) el ciudadano G.B., asistido por el abogado J.A.R., parte actora, consigna escrito de informes.

   En fecha 18-01-2007 (f. 85 y 86) el ciudadano G.B., asistido por el abogado J.A.R., presenta escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada.

   Por auto de fecha 22-01-2007 (f. 87) este tribunal dicta auto mediante el cual aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 20-01-2007de conformidad con los artículos 200 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente, pasa a hacerlo en los siguientes términos:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   Consta a los folios 2 y 3 de este expediente, demanda por ejecución de hipoteca interpuesta por el ciudadano G.B., asistido por el abogado O.J.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.461 contra los ciudadanos M.T.P.M. y G.E.M.L..

   Mediante diligencia de fecha 12-12-2005 (f. 5 al 11) la parte actora asistida de abogado, consigna los instrumentos fundamentales de la demanda.

   Por auto de fecha 10-05-2006 (f. 13 y 14) el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial admite la demanda y ordena la intimación de los demandados a los fines de que comparezcan ante ese juzgado dentro de los 3 días de despacho siguientes a que conste en autos la última de las intimaciones, para que apercibidos de ejecución cancelen o acrediten haber cancelado, (o formulen oposición) las cantidades señaladas en el auto.

   Consta a los folios 15 al 20 del expediente, escrito de reforma de la demanda y anexos presentados por el ciudadano G.B., asistido de abogado.

   En fecha 07-02-2006 (f. 21 y 22) el tribunal de la causa admite la reforma de la demanda presentada por el demandante, y ordena la intimación de los demandados a los fines de que comparezcan ante ese juzgado dentro de los 3 días de despacho siguientes a que conste en autos la última de las intimaciones, para que apercibidos de ejecución cancelen o acrediten haber cancelado, (o formulen oposición) las cantidades señaladas en el auto.

   En fecha 16-02-2006 (f. 23) el a quo ordena abrir el cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada en el libelo de demanda.

   Mediante diligencia de fecha 21-02-2006 (f. 24) la parte actora, asistida de abogado consigna las copias simples a los fines que se efectúe la intimación de la parte demandada.

   Mediante diligencias de fecha 27-04-2006 (f. 30 al 35) el alguacil del juzgado de la causa consigna boletas de intimación firmadas por los demandados en el presente juicio.

   Mediante escrito y anexos presentado en fecha 08-05-2006 (f. 36 al 48) el abogado J.C.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, formula oposición al pago que se le intima.

   En fecha 19-05-2006 (f. 49 al 51) el tribunal a quo dicta decisión interlocutoria mediante la cual declara con lugar la oposición a la ejecución de hipoteca formulada por la parte demandada, y advierte a las partes que la causa queda abierta a pruebas y que continuará su curso por los trámites del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 05-06-2006 (f. 52) el ciudadano G.B., asistido por el abogado O.J.A., de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desconoce en cuanto al contenido y firma el documento identificado como A-2, presentado por la parte demandada conjuntamente con el escrito de oposición a la ejecución de hipoteca incoada en su contra.

   En fecha 07-06-2006 (f. 53) el abogado J.C.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ratifica en contenido y firma los documentos que acreditan el pago que ha hecho su representado, y solicita el resguardo de la letra de cambio consignada anteriormente y la devolución de originales.

   En fecha 19-06-2006 (f. 56) el abogado J.C.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, suscribe diligencia mediante la cual consigna escrito de promoción de pruebas en la presente causa, el cual corre inserto al folio 59 del presente expediente, en el cual promueve, entre otras pruebas, la siguiente:

   (…) De conformidad con lo establecido en el artículo 446 del Código de Procedimiento Civil, promuevo la prueba de cotejo sobre el instrumento privado contentivo de los seriales de billetes de cien dólares americanos debidamente firmada por el ciudadano GIUSSEPPE BAZANELLA (sic). A tal efecto, de conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 447 y 448 ordinal 2do del Código de Procedimiento Civil, señalo como documento indubitado el documento protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta de fecha 27 de junio de 2005, bajo el Nº 19, folios 93 al 96, protocolo primero, tomo 12, segundo trimestre de 2005. En tal sentido solicito se practique la prueba de cotejo por expertos con sujeción a las previsiones del artículo 446 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto fije oportunidad para proceder al nombramiento de expertos. (…)

   Mediante diligencia de fecha 21-06-2006 (f. 57) el ciudadano G.B., asistido de abogado consigna escrito de promoción de pruebas y anexos (f. 59 al 64).

   En fecha 28-06-2006 (f. 65) la parte demandante, asistido de abogado, consigna diligencia en la cual formula oposición a la prueba promovida en el capítulo II del escrito de promoción de pruebas por el apoderado judicial de la parte demandada; expresando lo siguiente:

   (…) En fecha 5 de junio de 2006 en actuación realizada por mí y cursante al folio 51 de este expediente, desconocí en cuanto al contenido y firma basándome en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, el documento identificado como A-2, anexo al escrito de oposición presentado por la parte demandada y cursante al folio 42 de este expediente, activándose de esa manera la incidencia prevista en la sección cuarta, capítulo V, título II del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, con actos y lapsos procesales especiales propios de tal incidencia. Ahora bien de aceptarse en la presente tacha la tramitación de esta actuación (incidencia) resultaría extemporánea y en consecuencia gozaría de nulidad el resultado de la misma de conformidad con el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, además, que para activarse la prórroga prevista en el artículo 449 ejusdem, es necesario solicitarla en el lapso original, es decir, ocho días de despacho, cuestión que en el presente caso no ha sucedido. En el caso negado de prosperar los alegatos antes mencionados, de conformidad con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, procedo a oponerme a la admisión de la prueba de cotejo promovida por la parte demandada en el capítulo II de su escrito de pruebas, por lo siguiente:

   Primero: Por los motivos antes narrados y los cuales reproduzco.

   Segundo: Por omitirse la pertinencia de la prueba, es decir los motivos de su promoción y los hechos a demostrarse. Este criterio del anuncio de la pertinencia de la prueba ha sido acogido por el Tribunal Supremo de Justicia, en innumeradas decisiones. Es todo

   Por auto de fecha 04-06-2006 (f. 66 y 67) el juzgado de la causa declara parcialmente con lugar la oposición a la admisión de la prueba contenida en el capítulo II del escrito de pruebas presentado por la parte demandada.

   Por auto de fecha 04-07-2006 (f. 68 y 69) el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas en el capítulo III del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada. Asimismo admite las pruebas contenidas en el escrito de pruebas de la parte actora, y ordena oficiar al Instituto Postal Telegráfico, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se libró el oficio ordenado (f. 70)

   Mediante diligencia de fecha 11-07-2006 (f. 71) el abogado J.C.M., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, apela del auto de fecha 04-07-2006, dictado por el juzgado de la causa, y solicita se practique por secretaría cómputo de días de despacho.

   Mediante auto de fecha 18-07-2006 (f.72) el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado J.C.M. contra el auto dictado por ese tribunal en fecha 04-07-2006, y ordena remitir las copias certificadas que indique la parte apelante así como el tribunal. Asimismo ordena practicar por secretaría cómputo de los días despacho transcurridos desde el día 08-05-2006, exclusive, hasta el 05-06-2006, inclusive. En esa misma fecha la secretaria del tribunal hace constar que desde el día 08-05-2006, exclusive, hasta el 05-06-2006, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho.

4. El auto apelado

   En fecha 04-07-2006 (f. 68 y 69) el juzgado a quo dicta auto, el cual es del siguiente tenor:

   “Vista la oposición de fecha 28-06-2006, formulada por el ciudadano G.B., identificado en autos, en su carácter de parte actora en la presente causa asistido por el abogado O.J.A., (…) en el expediente Nº 22.417, contentivo del juicio que por EJECUCION DE HIPOTECA, interpusiera G.B. contra M.T.P.M., G.M.L. y la sociedad mercantil RESTAURANT SAN DOMENICO, C.A., a la admisión de la prueba de cotejo promovida en el capítulo II del escrito de pruebas presentado por la parte demandada en la presente causa, este tribunal para decidir observa: Mediante diligencia de fecha 05-06-2006, dentro de la oportunidad procesal de ley, la parte demandante procedió a desconocer el contenido y firma de la letra de cambio presentada por el apoderado judicial de la parte demandada, en el momento de la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, la cual corre en copia certificada al folio 42 del expediente, en atención a lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, la representación de la parte demandada, ratificó no solo en contenido y firma de la referida letra de cambio, sino también los otros instrumentos consignados en fecha 08-05-2006, debiendo probar su autenticidad en esa oportunidad, promoviendo la prueba de cotejo para ser evacuada en la incidencia accionada, por la misma parte demandada. En tal sentido, se evidencia de autos la extemporaneidad en que fue promovida la referida prueba de cotejo, la cual debió hacerse como ya fue señalado, en la oportunidad en se (sic) insistió sobre la autenticidad del documento traído a juicio por su presentante, iniciándose la incidencia a que se contrae el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este juzgado considera procedente la oposición a la admisión a la prueba de cotejo promovida en el lapso de promoción de pruebas. ASÍ SE DECIDE. En lo relacionado a la impertinencia de la prueba promovida por la parte demandada, ello será punto de análisis y valoración por el juez en la oportunidad de dictar la sentencia de mérito. Además, con relación a la admisión de las pruebas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, expresa que las pruebas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes pueden desecharse, y el artículo 433 eiusdem, dispone que el tribunal, a solicitud de parte, puede requerir informes de hechos que consten en documentos que se encuentren en oficinas públicas, resulta procedente para este tribunal admitir la prueba en comento, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva. ASÍ SE ESTABLECE. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado declara parcialmente con lugar la oposición a la admisión de la prueba contenida en el capítulo II del escrito de pruebas presentado por el apoderada (sic) judicial de la parte demandada, en los términos que anteceden. ASÍ SE DECIDE.-"

5. Actuaciones en la Alzada

   Parte demandada

   En fecha 20-12-2006 (f. 79 y 80) el abogado J.C.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada presenta escrito de informes en la presente causa, mediante el cual expresa lo siguiente:

   Que en fecha 04-06-2006, el juzgado de la causa resuelve una oposición a una admisión de una prueba de cotejo promovida por la parte demandada, el cual es objeto de la presente apelación.

   Que dicho auto establece que la parte demandante procedió a desconocer el contenido y firma de la letra de cambio presentada por el apoderado judicial de la parte demandada, en el momento de la oposición a la solicitud de la ejecución de hipoteca y por ende declara que la referida promoción de la prueba de cotejo es extemporánea.

   Que en el presente caso los instrumentos producidos por la parte demandada, tales como las letras canceladas, depósitos bancarios y el recibo donde consta que el demandante recibió una cantidad de dólares los cuales se discriminan con números de serial de billetes fueron producidos como anexo al escrito de oposición a la ejecución de hipoteca, presentado el 08-05-2006, y el desconocimiento de solamente uno de los instrumentos identificado como A-2, por la parte contra quien se produjo como emanado de ella, es decir la parte demandante, fue en fecha 05-06-2006 tal como consta de diligencia suscrita por el apoderado de la parte demandante, por lo que si se realiza un simple cómputo de los días transcurridos desde que se produjo el instrumento en autos al día en que fue desconocido, se cuentan 10 días hábiles y no cinco días como lo establece el Código de Procedimiento Civil; tal como lo demuestra el cómputo realizado por la secretaria del a quo.

   Que los documentos producidos por la parte demandada no fueron oportunamente desconocidos por la parte demandante sino muy posteriormente desconocidos a los 10 días hábiles en que fue desconocido, ya que solamente esa diligencia especifica el desconocimiento de un documento identificado como A-2.

   Solicita que en virtud que el desconocimiento fue extemporáneo, se declare con lugar la apelación interpuesta y se declare reconocidos y válidos dichos instrumentos que además son probatorios y dieron origen a la primera decisión de la oposición a la ejecución de hipoteca, en fecha 19-05-2006

   Parte actora

   En fecha 20-12-2006 (f. 81 al 84) el ciudadano G.B., asistido por el abogado J.A.R., parte actora, consigna escrito de informes, en el cual alega lo siguiente:

   Que la parte demandada apela del auto de fecha 04-07-2006 donde el tribunal de la causa se pronuncia sobre la oposición formulada por su persona sobre la admisión de la prueba de cotejo promovida por la parte demandada en el capítulo II del escrito de promoción de pruebas, declarándola extemporánea por no haber sido promovida en el momento que fue desconocido el documento por la parte actora, dentro de la oportunidad procesal de ley, según lo establece el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, activándose la incidencia con la solicitud de la prueba de cotejo y no con la ratificación del mismo como lo hizo la parte que lo produjo para luego solicitar la prueba de cotejo de manera extemporánea; pretendiendo la parte recurrente atacar la extemporaneidad del desconocimiento del instrumento privado y no el auto del tribunal que decide la procedencia de la oposición a la admisión de la prueba subsumiendo dos situaciones procesales distintas en una apelación de una sentencia interlocutoria, una que es el desconocimiento del documento privado y otra que es el auto del tribunal decidiendo sobre la oposición de la prueba de cotejo, tratando de confundir al tribunal.

   Que el capítulo del reconocimiento de instrumentos privados del Código de Procedimiento Civil, establece, que una vez que se desconoce un documento producido en el juicio debe activarse el medio idóneo para darle autenticidad; siendo que la parte que produjo el documento no solicita la prueba de cotejo sino que ratifica los documentos, sin activar el procedimiento que establece la ley procesal para tal fin.

   Que el apelante intenta confundir al tribunal al apelar del auto del a quo de fecha 04-07-2006 que decide sobre la extemporaneidad de la prueba de cotejo conforme a la oposición hecha por su persona dentro del lapso establecido en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil con la oportunidad procesal para el desconocimiento que quedó firme al no activar el medio para probar su autenticidad, como consecuencia dicho instrumento es desechado como instrumento probatorio más aun cuando el mismo en su contenido nada prueba.

   Que la presente demanda se ha intentado contra deudores que no pueden esgrimir en su defensa su obligación de no pagar por cuanto se trata de una ejecución de hipoteca y de letras de cambio que en ningún momento han sido desconocidas por los demandados quienes están usufructuando de un bien inmueble de su propiedad ilegítimamente, ya que no han pagado el precio convenido.

   Por último solicita que se declare sin lugar la apelación ejercida.

   Observaciones a los informes de la parte demandada

   En fecha 18-01-2007 (f. 85 y 86) el ciudadano G.B., asistido por el abogado J.A.R., presenta observaciones a los informes presentados por la parte demandada:

   Que en el presente juicio procedió a desconocer una hoja identificada A-2, y no una letra de cambio como señala el apelante en informes; desconocimiento que fue hecho oportunamente mediante diligencia de fecha 05-06-2006; que la confusión en cuanto al desconocimiento de la letra de cambio en lugar de la hoja identificada como A-2, es debido a un error de trascripción del tribunal a quo.

   Que el apelante en informes continúa utilizando términos o palabras no apropiadas, ya que le canceló una sola letra de cambio, la 1/12, identificada A-1, por un monto de Bs. 15.000.000,00, donde en su vuelto lleva su firma y la fecha de cancelación de la misma y que nunca desconoció. Tanto es así que esta solicitando a los deudores morosos, la cancelación de los Bs. 165.000.000,00 de los Bs. 180.000.000,00, por los cuales pactó la venta del inmueble en moneda de curso legal y en ningún momento se convino en dólares como lo quiere hacer creer el apoderado de la apelante. Asimismo señala que se intenta hacer reconocer el contenido de la hoja A-2, como un recibo, que no contiene ninguna de las exigencias establecidas para los documentos privados, que se quieran hacer valer como medios de prueba (artículos 1.368 y 1.371 del Código Civil)

   Que el recurrente insiste en su informe que se declare la extemporaneidad del desconocimiento de la hoja A-2, mediante diligencia de fecha 05-06-2006, y no sobre el auto dictado por el tribunal de la causa objeto de la apelación, el cual resuelve una oposición a la admisión de la prueba de cotejo, ya que desde el momento del desconocimiento de la hoja A-2, en fecha 05-06-2006 se inicia el lapso para promover la prueba de cotejo; siendo que en fecha 07-06-2006 la parte demandada ratifica el contenido y firma del documento desconocido, mas no solicita la prueba de cotejo, conforme al artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, el cual por igualdad procesal debe solicitar la prueba de cotejo en el mismo lapso de 5 días, establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual habiendo solicitado dicha prueba en fecha 19-06-2006, la misma resulta extemporánea como así lo declaró el a quo.

   Solicita se declare sin lugar la apelación ejercida y se ratifique el auto recurrido.

5. Motivaciones para decidir

   Se observa que en el juicio por ejecución de hipoteca incoado por el ciudadano G.B. contra los ciudadanos M.T.P.M., G.E.M.L. y la sociedad mercantil Restaurant San Doménico, C.A., el tribunal de la causa dicta UN auto en fecha 04-07-2006, por el cual declara con lugar la oposición formulada por la parte demandante contra la prueba de cotejo promovida por el apoderado judicial de la parte demandada, contenida en el capítulo II del escrito de promoción de pruebas de fecha 19-06-2006, destinada a demostrar la autenticidad del instrumento privado contentivo de “los seriales de billetes de cien dólares americanos”, el cual fue desconocido por la parte actora en contenido y firma, conforme al artículo 444 de la ley adjetiva, en fecha 05-06-2006.

   En el caso de autos se observa que en la oportunidad de formular la oposición a la ejecución de hipoteca, la parte demandada en fecha 08-05-2006, a través de su apoderado judicial abogado J.C.M., consigna entre otros anexos, marcado A-2: “Hoja firmada por mí representado el demandado G.M.L. y el Sr. BAZZANELLA, contentiva de cincuenta (50) seriales de billetes de nominación de cien (100$) equivalentes a la cantidad de CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 5.000,00) entregados al Sr. BAZZANELLA”. Luego en fecha 05-06-2006, el ciudadano G.B., parte actora, asistido de abogado desconoce en contenido y firma el mencionado documento privado consignado por la parte demandada, y la parte demandada el 07-06-2006, ratifica el contenido y firma del mismo. Seguidamente el 19-06-2006, el apoderado de la parte demandada, en la oportunidad de promover pruebas en la causa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 446 de la ley procesal promueve la prueba de cotejo a los fines de demostrar la autenticidad del documento privado desconocido por la parte contraria; el demandante se opone a su admisión, el a quo declara procedente dicha oposición y por consiguiente niega su admisión.

   Antes de analizar si la prueba de cotejo, destinada a demostrar la autenticidad del documento privado desconocido por el actor fue promovida dentro de la articulación probatoria prevista en el artículo 449 de la ley adjetiva, o si la oposición a su admisión es procedente o no, resulta necesario abordar el punto alegado por el recurrente referente a la extemporaneidad del desconocimiento del mismo.

   En los informes presentados en esta alzada el recurrente argumenta que el desconocimiento del recaudo signado con la letra y número A-2, no fue realizado de manera oportuna dentro de lapso establecido en el artículo 444 de la ley procesal, que establece lo siguiente:

   La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento

   .

   De la norma legal copiada se extrae que el desconocimiento del documento privado producido en juicio debe ser manifestado en el acto de contestación a la demanda, cuando éste se acompañe al libelo, o dentro de los 5 días siguientes a aquel en que se haya producido; de manera que, dependiendo de la postura procesal que adopte la parte, aquél documento producido quedará reconocido o no.

   Del cómputo efectuado por la secretaría del juzgado de la causa en fecha 18-07-2006, el cual corre inserto al folio 73 del presente expediente, se observa que desde el día 08-05-2006 exclusive, día en que la parte demandada presentó su escrito de oposición a la ejecución de hipoteca y anexó, ente otros, el documento privado marcado A-2, hasta el día 05-06-2006 inclusive, día en el que el ciudadano G.B., parte actora consignó diligencia desconociendo en contenido y firma el mencionado documento, transcurrieron diez (10) días de despacho en el tribunal a quo; es decir que la parte actora desconoció el instrumento privado producido por los demandados al décimo día de su consignación en los autos, y no dentro de los 5 días que establece el citado artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el mismo no fue producido junto con el libelo de la demanda sino en la oportunidad procesal para formular oposición en este proceso. Así se declara.

   No obstante lo anterior, esta alzada observa que el juzgado de la causa en fecha 19-05-2006, declaró con lugar la oposición al pago que se intima formulada por el apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio de ejecución de hipoteca, aclarando a las partes que la causa quedaba abierta a pruebas y que se continuaría el proceso por los trámites del procedimiento ordinario; a tal efecto las partes consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas, los cuales fueron agregados a los autos según nota de secretaría de fecha 22-06-2006.

   En el capítulo II del escrito de promoción de pruebas la parte demandada promovió la prueba de cotejo o experticia del documento privado marcado A-2, en los siguientes términos:

   (…) De conformidad con lo establecido en el artículo 446 del Código de Procedimiento Civil, promuevo la prueba de cotejo sobre el instrumento privado contentivo de los seriales de billetes de cien dólares americanos debidamente firmada por el ciudadano GIUSSEPPE BAZANELLA (sic). A tal efecto, de conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 447 y 448 ordinal 2do del Código de Procedimiento Civil, señalo como documento indubitado el documento protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta de fecha 27 de junio de 2005, bajo el Nº 19, folios 93 al 96, protocolo primero, tomo 12, segundo trimestre de 2005. En tal sentido solicito se practique la prueba de cotejo por expertos con sujeción a las previsiones del artículo 446 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto fije oportunidad para proceder al nombramiento de expertos. (…)

   Luego, la parte actora se opone a la admisión de este medio probatorio por considerar que fue promovido fuera del lapso previsto en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil; mediante auto de fecha 04-07-2006, el a quo declara con lugar dicha oposición a la prueba de cotejo o experticia bajo las siguientes consideraciones:

   (…) Mediante diligencia de fecha 05-06-2006, dentro de la oportunidad procesal de ley, la parte demandante procedió a desconocer el contenido y firma de la letra de cambio presentada por el apoderado judicial de la parte demandada, en el momento de la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, la cual corre en copia certificada al folio 42 del expediente, en atención a lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, la representación de la parte demandada, ratificó no solo en contenido y firma de la referida letra de cambio, sino también los otros instrumentos consignados en fecha 08-05-2006, debiendo probar su autenticidad en esa oportunidad, promoviendo la prueba de cotejo para ser evacuada en la incidencia accionada, por la misma parte demandada. En tal sentido, se evidencia de autos la extemporaneidad en que fue promovida la referida prueba de cotejo, la cual debió hacerse como ya fue señalado, en la oportunidad en se (sic) insistió sobre la autenticidad del documento traído a juicio por su presentante, iniciándose la incidencia a que se contrae el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este juzgado considera procedente la oposición a la admisión a la prueba de cotejo promovida en el lapso de promoción de pruebas. ASÍ SE DECIDE (…)

   Considera quien decide, que la anterior decisión cercena el derecho a la defensa de la parte demandada, el cual está contemplado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…” (Destacado de la alzada); toda vez que la referida prueba fue promovida dentro del lapso probatorio que se abre ope legis, conforme al procedimiento ordinario, con ocasión de la declaratoria con lugar de la oposición al decreto intimatorio, según se desprende de la decisión de fecha 19-05-2006; por lo tanto yerra el juzgado de la causa al inadmitir la prueba de experticia ofrecida bajo las consideraciones supra señaladas.

   Con relación a lo anterior la Sala Constitucional estableció en fallo de fecha 20-02-2001, lo siguiente:

   …Considera esta Sala, que la interpretación de la norma relativa al derecho a la defensa debe ser efectuada con amplitud, ya que resulta absurdo que una parte que manifiesta expresamente su voluntad de defenderse le sea cercenado tal derecho que hace valer, por interpretaciones destinadas a enervar el derecho que se está ejerciendo…

   La Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal en sentencia de fecha 26-02-2002, estableció:

   El derecho a la defensa en relación con la prueba, se patentiza en el procedimiento con las actuaciones de las partes cuando promueven pruebas, se oponen a las de la parte contraria, las impugnan, contradicen, cuestionan, es decir, cuando realizan actividades de control y de contradicción de la prueba (…)

   Vinculada con esta noción de derecho a la defensa, tenemos al denominado principio de igualdad, consagrado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 15 del Código de Procediendo Civil dispone lo siguiente…omissis…

   Este principio de igualdad en materia probatoria lo vemos reflejado en el denominado principio de la unidad de la prueba.

   Una de las consecuencias de dicho principio, es la llamada comunidad de la prueba.

   Conforme al principio de comunidad de la prueba, las mismas una vez aportadas por las partes al proceso, no son de quien las promovió, sino que son del proceso, es decir, una vez introducidas legalmente en el proceso su función es la de probar la existencia o inexistencia de hechos del proceso con independencia de que beneficien o perjudiquen a quien las promueva o a la parte contraria, la cual además puede invocarla; por lo que, referido al caso bajo estudio, al dárseles valor a las pruebas de autos se garantiza la posibilidad de que ambas partes se beneficien del material probatorio aportado por ellas, garantizándose, en consecuencia, el antes mencionado principio de igualdad.

   Por otra parte, existe un principio en el derecho probatorio, denominado por la doctrina como favor probationes, uno de cuyos aspectos tiene que ver con el favorecimiento de la prueba en cuanto a su producción y estimación; y con el mantenimiento o conservación de la prueba cuando ha sido promovida y evacuada de manera regular, con las debidas garantías dentro del procedimiento. Este principio doctrinario del favor probationes, el cual prescribe el favorecimiento de la prueba cuando ella fue producida en juicio de manera regular, coadyuva con la finalidad del procedimiento en la realización de justicia y con la labor del órgano jurisdiccional a la hora de sentenciar; en el sentido de la importante función que tiene, en los casos donde puede dificultarse la prueba, como en el caso bajo estudio, por la imposibilidad de probar los hechos ya ocurridos y que fueron traídos a los autos en su oportunidad, es decir, el Juzgado (…)

   En este contexto, podemos evidenciar que en nuestra legislación existen disposiciones legales que tienden al favorecimiento de la prueba, en cuanto a su conservación y mantenimiento (…) El antes mencionado principio del favor probationes junto con la garantías del derecho a la defensa, confluyen con el derecho del justiciable, también de rango constitucional, de acceso a la justicia, que implica en uno de sus aspectos que los procesos no se eternicen y que por la otra, que las partes puedan llevar al proceso la prueba de sus afirmaciones o alegatos…

   De la sentencia apuntada se extrae que en cualquier clase de procedimiento, la prueba está íntimamente ligada al derecho a la defensa, razón por la cual el justiciable tiene derecho a que aquella regularmente promovida y admitida sea evacuada; de tal forma que al impedírselo el tribunal con el argumento que su promoción se efectuó de forma extemporánea, esto es, fuera del lapso probatorio a que se contrae el artículo 449 de la ley procesal, sin tomar en consideración que fue promovida dentro del lapso probatorio que se inició en fecha 19-05-2006, transgrede lo dispuesto en el artículo 49.1 constitucional, ya que impide el ejercicio de un específico derecho del promovente (la defensa) protegido por la Carta Magna; derecho que se ve amenazado cuando el juzgador en la interpretación de la Ley aplicable comete una infracción cierta en la esfera de la situación jurídica de un particular sujeto. Así se declara.

   En atención a las consideraciones precedentemente expuestas este tribunal superior confirma parcialmente el fallo apelado y de conformidad con el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, admite la prueba de experticia o cotejo contenida en el capítulo II del escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado J.C.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada; en consecuencia se ordena al tribunal de la causa fijar oportunidad para el nombramiento de los expertos que llevarán a cabo la experticia o prueba de cotejo, y una vez evacuada proceder conforme lo establece el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

6. Decisión

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: