Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 26 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ESTADO NUEVA ESPARTA.

199º y 151º

1. Identificación de las partes.

   Parte actora: G.B., mayor de edad, de nacionalidad Italiana, titular de la cédula de identidad Nro. E-82.186.352, domiciliado en la calle E.M., primera casa del lado izquierdo, cerca del Bodegón Guayamuri, sector la Fuente, Municipio A.d.C. del estado Nueva Esparta.

   Apoderado judicial de la parte actora: No acreditó.

   Parte demandada: M.T.P.M. y G.E.M.L., mayores de edad, de nacionalidad uruguaya, titulares de los pasaportes Nros. B007997 y B007913, respectivamente, de este domicilio, y la sociedad mercantil RESTAURANT SAN DOMENICO, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 21-06-2005, anotado bajo el Nº 38, Tomo 29-A, en la persona de su presidente ciudadano G.E.M.L., mayor de edad, de nacionalidad uruguaya, titular del pasaporte N° B007913.

   Apoderados judiciales de la parte demandada: No acreditaron.

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio N° 19725-09, de fecha 04-02-2009 (f. 122 de la 2ª pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior expediente N° 10.046-08, constante de dos (02) piezas, la primera constante de 463 folios útiles, la segunda constante de 122 folios útiles y anexo cuaderno de medidas constante de 04 folios útiles, contentivo del juicio que por Ejecución de Hipoteca sigue G.B. contra la ciudadana M.T.P.M. y Otros, a los fines de tramitar las apelaciones interpuestas por la parte actora y la parte codemandada contra la sentencia definitiva dictada en fecha 23-10-2008.

   Por auto de fecha 17-02-2009 (f. 123 de la 2ª pieza) este Tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, le advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el vigésimo (20) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   Mediante diligencia de fecha 02-03-2009 (f. 124 de la 2ª pieza) el ciudadano G.B., parte actora, asistido de abogado solicita se notifique a la parte demandada de la renuncia del abogado I.C. al poder otorgado en fecha 11-12-2008, por cuanto no consta en autos dichas notificaciones.

   En fecha 06-03-2009 (f. 125 de la 2ª pieza) el tribunal acuerda lo solicitado por la parte actora y ordena librar las respectiva boletas de notificación de conformidad con el numeral 2 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil. Las boletas de notificación corren a los folios 126 y 127 de la 2ª pieza.

   Mediante diligencia de fecha 11-03-2009 (f.128 de la 2ª pieza) el alguacil consigna boletas de notificación de la parte codemandada por cuanto no pudo localizarlos, boletas que corren insertas a los folios 129 al 132 de la 2ª pieza.

   Consta al folio 133 de la 2ª pieza, diligencia de fecha 13-05-2009, presentada por el ciudadano G.B., asistido por el abogado J.A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 118.631, parte actora, mediante la cual solicita se libre cartel de notificación a la parte demandada de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante auto de fecha 17-03-2009 (f. 134 de la 2ª pieza) el tribunal acuerda lo solicitado y ordena se libre cartel de notificación a la parte codemandada que corre al folio 135 de la 2ª pieza.

   Mediante diligencia de fecha 23-05-2009 (f.136 de la 2ª pieza) el ciudadano G.B., asistido de abogado, parte actora, consigna cartel de notificación publicado en el diario la Hora en fecha 20-03-2009, el cual corre inserto al folio 137 de la 2ª pieza.

   En fecha 23-03-2009 (f.138 de la 2ª pieza) el tribunal mediante auto ordena agregar a los autos el cartel de notificación debidamente publicado.

   En fecha 23-03-2009 (f. 139 al 146 de la 2ª pieza) el ciudadano G.B., asistido por el abogado J.A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 118.631, parte demandante, consigna escrito de informes en la causa.

   Por auto de fecha 06-04-2009 (f. 147 de la 2ª pieza) el tribunal declara que en fecha 02-04-2009 venció el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 03-04-2009 (inclusive) de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   Consta al folio 148 de la 2ª pieza, auto de fecha 02-06-2009, mediante el cual este tribunal difiere la causa por un lapso de treinta (30) días siguientes a la fecha del auto, conforme a lo establecido en el artículo 251 el Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 05-08-2009 (f. 149 y 150 de la 2ª pieza) y anexo (f. 151 al 185 de la 2ª pieza) el ciudadano G.B., asistido de abogado, parte actora, solicita se decrete la medida cautelar de secuestro en el inmueble indicado ut supra y asimismo se acuerde el depósito del mismo de conformidad con el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

   En la oportunidad legal este tribunal no dictó el fallo respectivo por lo que pasa hacerlo ahora en los términos siguientes:

3. Trámite de instancia

   La demanda.

   1era. pieza

   Comienza el juicio por demanda intentada por el ciudadano G.B., asistido por el abogado O.J.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.461, contra los ciudadanos M.T.P.M., G.E.M.L. y la sociedad mercantil Restaurant San Domenico, C.A, en su libelo expresa:

   Que “según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 28-06-2005, anotado bajo el N° 19, folios 93 al 96, protocolo primero, tomo 12, segundo trimestre del año 2005, dio en venta a la ciudadana M.T.P.M., mayor de edad, de nacionalidad Uruguaya, casada, comerciante, titular del pasaporte Nro. B007997, y de este domicilio, por la suma de ciento ochenta millones de bolívares (Bs.180.000.000,00), un (1) inmueble constituido por un terreno con un área superficial aproximada de trescientos cincuenta y siete metros cuadrados (357,20 Mts²) y las bienechurias en el construidas comprendidas estas (sic) en un salón comercial con el lateral principal todo enrejado, de techo de tejas rojas y pisos de terracota, con entrada principal, y en su fondo una cocina, tres baños y cuatro habitaciones, para un área de construcción aproximada de doscientos treinta y cuatro metros cuadrados (234 mts²), ubicado en la calle J.M.V., identificado con el Nro 17 de la ciudad de Pampatar, en jurisdicción del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.”

   Que “en el documento venta, antes mencionado, se establece que el pago del precio se cancelaría mediante la emisión de doce (12) letras de cambio, identificada así: 1/12, 2/12, 3/12, 4/12, 5/12, 6/12, 7/12, 8/12, 9/12, 10/12, 11/12, 12/12, con vencimiento cada treinta (30) días, contados a partir de la fecha de la protocolización del documento en la oficina inmobiliaria competente, es decir a partir del día 28 de junio del 2005, todas por un valor de quince millones de bolívares (Bs.15.000.000,00) cada una.”

   Que “con objeto de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, así como los gastos judiciales, intereses legales e incluso los honorarios de abogados, estipulados prudencialmente en la cantidad de doscientos veintidós millones de bolívares (Bs. 222.000.000,00) dicha ciudadana M.T.P.M. con el consentimiento expreso de su legítimo conyugue ciudadano G.E.M.L., quien es mayor de edad, de nacionalidad Uruguaya, titular del pasaporte Nro. 80077913, y fe de lo cual firmó avalando los efectos cambiarios, constituyó hipoteca especial y de primer grado, sobre el inmueble objeto de la venta, mencionado en el numeral primero de este escrito, el cual mide dieciocho metros con ochenta centímetros (18,80 mts) de frente por diecinueve metros (19 mts) de fondo y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Con casa que es o fue propiedad del ciudadano R.d.F.; Sur: Con frente a la calle J.M.V., Este: Con casa que es o fue de los sucesores de J.V., por la cantidad de bolívares doscientos treinta millones (Bs.230.000.000,00).”

   Que “consta en el mencionado documento, que la falta de pago de dos (02) letras de cambio consecutivas da el derecho al vendedor considerar de plazo vencido toda la deuda y proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria.”

   Que “se estableció que la comparadora no podría gravar ni enajenar el inmueble, objeto del contrato conviniendo que de llegar al estado de ejecución de hipoteca, se designará un solo perito y se publicará un solo cartel de remate.”

   Que “la deuda ya mencionada y por el cual se constituye garantía hipotecaría sobre el bien inmueble, objeto del contrato de venta, solo han cancelado una (01) letra de cambio concretamente la identificada como 1/12, resultando infructuosa todas las diligencias amistosas, para que los ciudadanos M.P.M. y G.E.M.L., cancelaran las letras de cambio vencidas a la presente fecha, es decir las identificadas como 2/12, 3/12, 4/12 y 5/12, operando de esa manera la posibilidad legal de solicitar judicialmente la ejecución de la hipoteca, establecida en el contrato de venta, ya mencionado, es por lo que ocurre ante la competente autoridad para solicitar, de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución del gravamen hipotecario constituido sobre el inmueble, supra citado, a fin de que con el precio del remate se le cancele las siguientes cantidades:

   1. La suma de ciento sesenta y cinco millones de bolívares (165.000.000,00) por concepto del monto de la deuda a que se refiere las letras de cambio identificadas como 2/12, 3/12, 4/12, 5/12, 6/12, 7/12, 8/12, 9/12, 10/12, 11/12, 12/12 y el cual constituye el pago del precio de la venta inmueble (sic), objeto del contrato de venta garantizado con la hipoteca especial y de primer grado, antes mencionada.

   2. La suma de novecientos mil bolívares (Bs.900.000,00) por concepto de interés generados al uno por ciento (1%) mensual, desde la fecha de vencimiento de los efectos cambiarios, ya mencionados y los que sigan generando hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, a tal efecto solicita experticia complementaria del fallo.

   3. Que solicita que a las sumas demandadas en los literales A y B, se le aplique la corrección monetaria e indexación, con experticia complementaria del fallo.

   4. Las costas y costos del presente procedimiento.

   Que de conformidad con la norma citada, solicita se decrete prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado y se participe al registrador subalterno respectivo.

   Que “solicita por estar llenos los extremos legales en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, se admita la solicitud de ejecución de hipoteca, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar.”

   Que “de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, señala como domicilio procesal la calle Fermín, N° 16-75 de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.”

   Que “finalmente solicita la citación de los demandados en el edificio el Morro de la Mar, piso 6, apartamento 601, situado en la avenida R.L., sector el Morro, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.”

   En fecha 06-12-2007 (f. 03 de la 1ª pieza ) previo sorteo, le fue asignado el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

   Mediante diligencia de fecha 12-12-2005 (f. 04 de la 1ª pieza) el ciudadano G.B., parte actora, asistido por el abogado O.J.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.461, consigna los recaudos en que fundamentan la demanda, los cuales están agregados a los folios 06 al 11 de la 1ª pieza de este expediente.

   Por auto de fecha 10-01-2006 (f. 12 y 13 de la 1ª pieza) el Tribunal de la causa admite la demanda, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa en la ley, ordenándose la intimación de la parte codemandada, a los fines de comparecer ante el tribunal dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la última intimación acordada.

   En fecha 30-01-2006 (f.14 y 15 de la 1ª pieza) y anexos (f.16 al 19 de la 1ª pieza) el ciudadano G.B., asistido por el abogado O.J.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.461, parte demandante, consigna escrito de reforma a la demanda.

   Mediante auto de fecha 07-02-2006 (f.20 y 21 de la 1ª pieza) el tribunal a quo admite la reforma de la demanda.

   Mediante auto dictado en fecha 16-02-2006 por tribunal de la causa (f.22 de la 1ª pieza), se acordó abrir el cuaderno de medidas.

   Consta al folio 23 de la 1ª pieza diligencia de fecha 21-02-2006, presentada por el ciudadano G.B., asistido de abogado deja constancia de haber puesto a disposición del ciudadano alguacil los medios a fin de practicar la intimación de la parte codemandada. En esa misma fecha (f. 24 de la 1ª pieza) el alguacil del tribunal de la causa deja constancia que la parte actora le proporcionó los medios exigidos en la Ley.

   En fecha 06-03-2006 (f.25 al 28 de la 1ª pieza) mediante nota de secretaría se dejó constancia de haberse librado las respectivas boletas de intimación que corren insertos a los folios 26 al 28 de la 1ª pieza.

   Mediante diligencias de fecha 27-04-2006 (f. 29 al 34 de la 1ª pieza) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de intimación debidamente firmadas por el ciudadano G.M.L., parte codemandada y en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Restaurante San Domenico, y boleta de intimación firmada por la ciudadana M.T.P.M., parte codemandada.

   En fecha 08-05-2006 (f. 35 al 47 de la 1ª pieza), el abogado J.C.M.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada, presentó escrito y anexos mediante el cual hace oposición a la demanda de conformidad con el artículo 663 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 19-05-2006 (f. 48 al 50 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa dicta sentencia interlocutoria mediante la cual declara con lugar la oposición formulada por el apoderado de la parte codemandada y advierte a las partes que la causa queda abierta a pruebas y se continuará por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 05-06-2006 (f. 51 de la 1ª pieza) el ciudadano G.B., parte actora asistido de abogado, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil desconoce el documento identificado como A-2, que corre al folio 42 del presente expediente.

   Mediante diligencia de fecha 07-06-2006 (f. 52 de la 1ª pieza) el abogado J.C.M.L., en su condición de apoderado de la parte demandada, ratifica el contenido y la firma de los documentos que corren insertos a los folios 43 al 48 del presente expediente y asimismo solicita al tribunal de la causa se resguarde la letra cambio consignada y le sean devueltos los documentos originales que corren insertos a los folios 42 al 46 de la 1ª pieza.

   En fecha 14-06-2006 (f. 53 de la 1ª pieza) el tribunal a quo acuerda lo solicitado y ordena la devolución de los documentos originales solicitados previa su certificación en autos de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 19-06-2006 (f. 55 de la 1ª pieza) el abogado J.C.M.L., en su carácter de autos, consigna escrito de pruebas para que sea resguardado por el tribunal y agregado a los autos en su oportunidad.

   En fecha 21-06-2006 (f. 56 de la 1ª pieza) mediante diligencia el ciudadano G.B., parte actora asistido por el abogado O.J.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.461, consigna escrito de pruebas para ser resguardado y consignado en su oportunidad.

   Mediante nota de secretaría de fecha 22-06-2006 (f. 57 de la 1ª pieza) se agregaron a los autos los escritos de pruebas consignados por ambas partes que corren insertos a los folios 58 al 62 de la 1ª pieza.

   Mediante diligencia de fecha 28-06-2006 (f. 63 de la 1ª pieza) el ciudadano G.B., parte actora asistido por el abogado O.J.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.461, se opone a la prueba contenida en el capitulo II del escrito de prueba presentado por el apoderado judicial de la parte demandada.

   Mediante auto de fecha 04-07-2006 (f. 64 y 65 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa admite las pruebas presentadas por la parte demandada y asimismo declara parcialmente con lugar la oposición formulada por la parte actora a la admisión de la prueba contenida en el capitulo II. En esa misma fecha (f. 66 y 67 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa admite las pruebas presentadas por la parte actora y ordena librar oficio al Instituto Postal Telegráfico, del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta que corre inserto al folio 68 de la 1ª pieza.

   Mediante diligencia de fecha 11-07-2006 (f. 69 de la 1ª pieza) el abogado J.C.M., en su carácter de apoderado de la parte demandada apela del auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 04-07-2006.

   En fecha 18-07-2006 (f. 70 de la 1ª pieza), el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual oye en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto dictado en fecha 04-07-2006 por ese tribunal y ordena la remisión de las actas conducentes a esta alzada a los fines que decida la incidencia surgida, una vez suministrada las copias certificadas. En esa misma fecha (f.71 de la 1ª pieza) mediante nota de secretaría se deja constancia que desde el día 08-05-2006 exclusive hasta el día 05-06-2006 inclusive, han trascurrido 10 días de despacho.

   Mediante diligencia de fecha 19-07-2006 (f. 72 de la 1ª pieza) el alguacil del tribunal de la causa consigna copia de oficio N° 0970-7.734, dirigido al Instituto Postal Telegráfico que corre inserto al folio 73 de la 1ª pieza.

   En fecha 21-09-2006 (f. 74 de la 1ª pieza) el abogado J.C.M.L., en su condición de apoderado de la parte demandada solicita copias certificadas.

   Mediante diligencia de fecha 26-09-2006 (f. 75 de la 1ª pieza) el ciudadano G.B., parte actora asistido de abogado de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, constituye como nueva dirección la siguiente: calle E.M., primera casa del lado izquierdo, cerca del Bodegón Guayamuri, la Fuente, Municipio A.d.C. del estado Nueva Esparta.

   Mediante auto de fecha 04-10-2006 (f. 76 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa acuerda las copias certificadas solicitadas.

   Mediante nota de secretaría de fecha 27-10-2006 (f.77 de la 1ª pieza) se ordena agregar a los autos el oficio emanado de la oficina Postal Telegráfica de fecha 25-09-2006 que corre inserto a los folios 78 y 79 de la 1ª pieza.

   En fecha 30-10-2006 (f. 80 de la 1ª pieza) el abogado J.C.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consigna copias fotostáticas para su certificación.

   Mediante auto de fecha 01-11-2006 (f. 81 de la 1ª pieza) dictado por el tribunal de la causa ordena la certificación por secretaría de las copias simples consignadas.

   Mediante diligencia de fecha 07-11-2006 (f.82 de la 1ª pieza) el abogado J.C.M., en su carácter de autos, recibe las copias certificadas solicitadas.

   En fecha 15-11-2006 (f.83 de la 1ª pieza) el abogado J.C.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada solicita al tribunal de la causa que de conformidad con el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil remita a este tribunal las copias certificadas consignadas en ese mismo acto para la desición de la apelación interpuesta.

   Mediante nota de secretaria de fecha 21-11-2005 (f.84 de la 1ª pieza) se dio cumplimiento al auto de fecha 18-07-2006 y se ordena librar oficio a este Juzgado Superior a los fines de la tramitación de la apelación. El oficio librado corre inserto al folio 85 de la 1ª pieza.

   En fecha 21-11-2006 (f.86 al 89 de la 1ª pieza) el ciudadano G.B., parte actora asistido de abogado consigna escrito de informes en la causa.

   Mediante nota de secretaría de fecha 28-02-2007 (f. 90 de la 1ª pieza) se agregaron a los autos decisión emanada de este Juzgado Superior dictada en fecha 08-02-2007, mediante la cual se confirma parcialmente con lugar el auto apelado 04-07-2006 y de conformidad con el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, ordena al tribunal de la causa fijar oportunidad para la fijación de los expertos que llevaran a cabo la experticia y una vez evacuada proceda conforme a lo establecido en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil. La sentencia está agregada a los folios 91 al 193 de la 1ª pieza.

   Mediante auto de fecha 02-03-2007 (f. 194 de la 1ª pieza) el tribunal a quo a los fines de dar cumplimiento al fallo dictado por este juzgado superior, fija el segundo (2°) día de despacho siguiente a esa misma fecha a las once de la mañana (11:00 a. m) para que tenga lugar el acto de nombramiento y designación de los expertos.

   Mediante auto de fecha 07-03-2007 (f.195 de la 1ª pieza) el tribunal a quo declaro desierto el nombramiento de los expertos por cuanto no compareció persona alguna al acto.

   Consta al folio 196 de la 1ª pieza diligencia presentada por el abogado J.C.M., en su carácter de apoderado de la parte demandada, mediante la cual solicita al tribunal de la causa se fije nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos.

   Mediante auto de fecha 02-04-2007 (f.197 y 198 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa niega fijar nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos, por cuanto precluyó el lapso de evacuación de pruebas.

   En fecha 03-04-07 (f.199 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa ordena aperturar cuaderno separado.

   Mediante diligencia de fecha 12-04-2007 (f.200 de la 1ª pieza) el ciudadano G.B., parte actora, asistido de abogado, solicita al tribunal a quo dicte sentencia en la presente causa.

   En fecha 12-04-2007 (f.201 al 203 de la 1ª pieza) mediante escrito el abogado J.C.M.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apela del auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 02-04-2007.

   En fecha 23-04-2007 (f 204 de la 1ª pieza), el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual oye en efecto devolutivo la apelación interpuesta contra el auto dictado en fecha 02-04-2007, por ese tribunal y ordena la remisión de las actas conducentes a esta alzada a los fines que decida la incidencia surgida, una vez suministrada las copias certificadas indicadas por la parte, así como las que indique el tribunal de la causa.

   Mediante diligencia de fecha 30-04-2007 (f.205 de la 1ª pieza) el abogado J.C.M.L., en su carácter de autos, consigna las copias fotostáticas para su certificación.

   En fecha 21-11-2007 (f.207 de la 1ª pieza) mediante diligencia el ciudadano G.B., en su condición de parte actora, asistido de abogado, consigna escrito de informes en la causa que corre inserto a los folios 207 al 210 de la 1ª pieza.

   En fecha 08-05-2007 (f.211 de la 1ª pieza) mediante nota de secretaría se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 23-04-2007, dictado por el tribunal de la causa. Se libro oficio dirigido a esta alzada que corre inserto al folio 212 de la 1ª pieza.

   Mediante diligencia de fecha 13-08-2007 (f. 213 de la 1ª pieza) el ciudadano G.B., parte actora, asistido de abogado, solicita se dicte sentencia en la presente causa.

   Mediante nota de secretaría de fecha 17-09-2007 (f. 214 de la 1ª pieza) se ordenó agregar a los autos sentencia dictada por este Juzgado en fecha 18-07-2007, mediante la cual declara sin lugar la apelación contra el auto de fecha 02-04-2007 y confirma el mismo. La sentencia está agregada a los folios 215 al 462 de la 1ª pieza.

   Mediante auto dictado por el tribunal a quo de fecha 12-12-2007 (f.463 de la 1ª pieza) se ordena la corrección de la foliatura y asimismo el cierre de la presente pieza y la apertura de una denominada segunda pieza. En esa misma fecha (f. 01 de la 2ª pieza) se apertura la segunda pieza como fue ordenado.

   2da pieza

   Mediante diligencia de fecha 12-12-2007 (f. 02 de la 2ª pieza) el abogado I.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.806, consigna poder que le fuera otorgado por los ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., parte demandada que corre a los folios 03 al 05 de la 2ª pieza.

   Consta a los folios 06 y 07 de la 2ª pieza de este expediente, acta de inhibición de fecha 19-12-2007 suscrita por la Jueza del tribunal de la causa, mediante la cual se inhibe de seguir conociendo de la misma por considerarse incursa en el ordinal 18° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 08-01-2008 (f. 08 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa en virtud del vencimiento del lapso del allanamiento, ordena remitir al tribunal de alzada copias certificadas de la inhibición planteada, asimismo ordena remitir el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta a los fines que siga conociendo de la causa. Los oficios de remisión ordenados están agregados a los folios 09 y 10 de la 2ª pieza.

   En fecha 21-01-2008 (f. 11 de la 1ª pieza) el juez temporal se aboco al conocimiento de la causa, asimismo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, ordena notificar a las partes del abocamiento, con la advertencia que una vez que conste en autos dicha formalidad y vencido el lapso para ejercer los recursos a que haya lugar comenzará a transcurrir el lapso para dictar sentencia. Las boletas de notificación corren insertas a los folios 12 al 14 de la 2ª pieza.

   Mediante diligencia de fecha 29-01-2008 (f.15 de la 2ª pieza) la alguacil del tribunal de la causa consigna boletas de notificación de la parte demandada que corren insertas a los folios 16 y 17 de la 2ª pieza.

   Mediante diligencia de fecha 31-01-2008 (f. 18 de la 2ª pieza) la alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente firmada por la parte actora que corre inserta al folio 19 de la 2ª pieza.

   Mediante diligencia de fecha 31-01-2008 (f.20 de la 2ª pieza) el abogado I.C. en su carácter de apoderado de la parte demandada solicita al tribunal de la causa se establezca por auto expreso en que estado se encuentra la presente causa.

   Por auto de fecha 12-02-2008 (f.21 al 24 de la 2ª pieza) la Jueza Titular del tribunal de la causa se aboco al conocimiento de la causa y ordena la notificación de las partes. Es esa misma fecha se libraron las notificaciones ordenadas.

   Mediante diligencia de fecha 18-02-2008 (f.25 de la 2ª pieza) la alguacil del tribunal de la causa consigna boletas de notificación debidamente firmadas por el apoderado de la parte demandada que corren insertas a los folios 26 y 27 de la 2ª pieza.

   Mediante diligencia de fecha 26-02-2008 (f.28 y 29 de la 2ª pieza) la alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano G.B., parte actora.

   En fecha 05-03-2008 (f. 30 de la 2ª pieza) mediante diligencia el ciudadano G.B., asistido de abogado, parte actora, solicita al tribunal de la causa dicte sentencia en la presente causa.

   En fecha 24-042008 (f. 31 al 51 de la 2ª pieza) mediante nota de secretaría se deja constancia de haber agregado a los autos el oficio Nro. 0970-9878, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remitiendo resultas de la inhibición planteada por la ciudadana Jueza del referido Tribunal, que fuera declarada con lugar por este juzgado superior.

   Mediante auto de fecha 28-04-2008 (f.52 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa difiere la oportunidad de dictar sentencia en la presente causa por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir del día 26-04-2008, exclusive, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 29-07-2008 (f.53 de la 2ª pieza) el ciudadano G.B., parte demandante, asistido de abogado solicita al tribunal de la causa dicte sentencia en la presente causa.

   Consta a los folios 50 al 87 de la 2ª pieza de este expediente, sentencia definitiva de fecha 23-10-2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

   En fecha 12-11-2008 (f.88 de la 2ª pieza) el ciudadano G.B., parte actora, asistido de abogado, solicita al tribunal de la causa aclaratoria de la sentencia para que rectifique el error de cálculos numéricos.

   En fecha 25-11-2008 (f. 89 de la 2ª pieza) el ciudadano G.B., parte actora, asistido de abogado solicita al tribunal a quo se libren boletas de notificación a la parte demandada de la sentencia dictada en fecha 23-10-2008 por el a quo.

   Mediante auto dictado en fecha 01-12-2008 (f. 90 de la 2ª pieza) el tribunal a quo acuerda lo solicitado y ordena se libren boletas de notificación a la parte demandada que corren a los folios 91 al 93 de la 2ª pieza.

   En fecha 04-11-2008 (f.94 de la 2ª pieza) mediante diligencia el ciudadano G.B., parte actora en el presente juicio, asistido de abogado solicita al tribunal de la causa se corrijan las boletas de notificación libradas a la parte demandada por cuanto el apoderado judicial de la parte demandada es solamente el abogado I.C. de conformidad con el artículo 165 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 08-12-2008 (f. 95 de la 2ª pieza) la alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente firmadas por el abogado I.C. en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos G.M.L. y M.P.M., parte codemandada y boleta de notificación de la sociedad mercantil Restaurant San Domenico, C.A, sin firmar por cuanto el mencionado abogado se negó a firmar argumentando que no era apoderado de la sociedad mercantil. Las boletas corren insertas a los folios 96 al 99 de la 2ª pieza.

   Mediante diligencia de fecha 08-12-2008 (f. 100 de la 2ª pieza) el abogado I.C. en su carácter de apoderado de la demandada apela de la sentencia dictada en fecha 23-10-2008 por el tribunal de la causa.

   Mediante diligencia de fecha 15-12-2008 (f.101 de la 2ª pieza) el abogado I.C., renuncia al poder otorgado por los ciudadanos G.M.L. y M.P.M., parte codemandada.

   Consta al folio 102 de la 2ª pieza escrito de fecha 16-12-2008, presentado por el ciudadano G.B. en su carácter de parte actora, asistido de abogado apela de decisión dictada en fecha 23-10-2008.

   Mediante auto de fecha 18-12-2008 (f. 103 y 104 de la 2ª pieza) el tribunal por cuanto el abogado I.C., renuncia al mandato otorgado por los ciudadanos G.M.L. y M.T.P.M., ordena su notificación de conformidad con el artículo 165 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil y por cuanto no consta en autos la efectiva representación legal de la sociedad mercantil Restaurant San Domenico, C.A, se exhorta a la parte actora a señalar sobre quien recae la notificación de la mencionada sociedad mercantil, la cual debe consignar copia certificada de los estatutos sociales de la sociedad, con la advertencia que una vez verificada se proveerá sobre la apelación propuesta contra la decisión de fecha 23-10-2008. Se libraron las respectivas boletas de notificación que corren insertas a los folios 105 y 106 de la 2ª pieza.

   En fecha 20-01-2009 (f. 107 al 118 de la 2ª pieza) el ciudadano G.B., parte actora, asistido de abogado, solicita el abocamiento del juez temporal a la presente causa, asimismo consigna copia certificada de los estatutos sociales y se provea sobre la apelación efectuada.

   Mediante auto de fecha 04-02-2009 (f. 119 de la 2ª pieza) se aboco al conocimiento de la causa el juez temporal del tribunal de la causa y ordena efectuar por secretaría computo de los días de despacho desde el día 08-12-2008, exclusive hasta el 18-12-2008, inclusive y se deja constancia que han trascurrido 5 días de despacho.

   Por auto de fecha 04-02-2009 (f. 119 de la 2ª pieza) el tribunal ordena efectuar por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 08-12-2008, exclusive hasta el 18-12-2008, inclusive; y mediante nota secretarial se deja constancia que desde el día 08-12-2008, exclusive hasta el 18-12-2008, inclusive transcurrieron en ese tribunal cinco (05) días de despacho.

   En fecha 15-05-2008 (f. 120 y 121 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual oye en ambos efectos las apelaciones interpuesta contra el fallo de fecha 23-10-2008, ordenada la remisión del expediente a este Juzgado y asimismo ordena la corrección de la foliatura.

   Cuaderno de Medidas

   Por auto de fecha 16-02-2006 (f.01 y 02) el tribunal de la causa decretó medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria. En esa misma fecha (f. 03 y 04) se libró oficio Nro. 0970-7.231 a la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

4. La sentencia apelada

   El fallo apelado es el dictado en fecha 23-10-2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en la cual dispuso lo siguiente:

   (…) Siendo, un juicio de valor lo referido a la inclusión o no en el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca y de cualquier accesorio que se pretenda cubrir con la garantía de la hipoteca y habida cuenta que en tal cuestión está interesado el orden público procesal, se aprecia que el monto establecido por el mencionado Juzgado no puede ser determinante a la hora de proferir el fallo definitivo en la presente causa, ya que es deber del Juez verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda, conforme a lo narrado se observa que en el libelo de demanda primigenio la actora solicita el pago de la suma de novecientos mil bolívares (Bs. 900.000,00) por concepto de interés legal calculado al 1% mensual y posteriormente en su reforma solicita por el mismo concepto el monto de cuatro millones novecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 4.950.000,00) a la rata del 3% anual; este situación crea serias dudas en esta sentenciadora sobre el monto real de los mismos, pues, si la tasa del 3% anual es mucho menor a la mensual del 1%, el monto debió ser menor y no mayor, por lo que, a los fines de dilucidar si realmente el monto establecido de interés legal por la parte actora y por el Juzgado que dictó el auto admitiendo la demanda, es el que se corresponde por el calculo del tres por ciento (3%) anual, contado de la fecha del vencimiento de la obligación contraída, esto es, a partir del vencimiento de la segunda letra de cambio ocurrido el día 28.08.05 hasta el día 10.01.06, fecha de admisión de la demanda, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo - que comprenda lo señalado- mediante la designación de un solo experto nombrado por el Tribunal de acuerdo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 455 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-

   En relación a la petición planteada por la parte actora, referida a que la parte demandada sea condenada a cancelar igualmente lo que corresponda por concepto de corrección monetaria, calculada sobre el total de la cantidad cuyo cobro pretende, la cual incluye el capital y los intereses moratorios, resulta pertinente aplicar el criterio que sobre este aspecto han venido asumiendo las diversas salas del m.T., dentro de las que se menciona, la sala Político Administrativa desde su decisión del 29 de junio de 2004, en el juicio seguido por la sociedad mercantil Inversiones Sabenpe, C.A., contra el Instituto Municipal de Aseo Urbano y domiciliario del Municipio Iribarren del Estado Lara (IMAUBAR) , y la Sala Constitucional, mediante la Sentencia emitida el 16 de julio del 2007 identificada con el Nº 1494, pronunciada en el expediente 06-1213, caso A.B., en las cuales, en la primera se negó el planteamiento o la solicitud de pago coetáneo de intereses moratorios sobre la suma demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, basándose en que los intereses moratorios que se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, constituyen una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia, que no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto ésta persigue actualizar el valor del signo monetario desde el momento en que debió producirse el pago hasta la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, en teoría debe comprender la suma que se adeude por concepto de intereses moratorios, y en la segunda sentencia enunciada –entre otros aspectos- igualmente se desestimó la petición vinculada al pago de sumas de dinero por concepto de corrección monetaria cuando se pide en forma coetánea con la vinculada al pago de intereses, y la obligación que se reclama es dineraria y no de valor, en función de que lo dejado de percibir por el acreedor -que en ese caso era un prestamista- ante el incumplimiento del deudor debe ser compensado con el cobro de los intereses convencionales y moratorios, conforme lo establece el artículo 1.277 de Código Civil. Como resumen de los señalamientos efectuados, resulta claro que no es procedente acordar de manera simultánea el pago de intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto no solo se estaría condenando a un doble pago, o imponiendo una doble sanción, sino que además se estaría propiciando la infracción de los derechos constitucionales de la parte demandada.

   En conclusión, en aplicación al criterio jurisprudencial supra trascrito resulta oportuno advertir a la parte accionante que cuando se pide la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas, resulta inconducente solicitar al mismo tiempo el pago de intereses, pues se estaría reconociendo una sanción indemnizatoria adicional sobre los intereses ya calculados, o bien, se correría el riesgo de condenar a un doble pago o indemnización. Y así se decide.

   Por esta razón resulta forzoso concluir que la pretensión referida a la cancelación de lo que corresponda por concepto de corrección monetaria, no procede en derecho. Y así se decide.

   En virtud de las razones de hecho y de derecho ya analizadas y por haber quedado establecido el incumplimiento de la demandada de la obligación de pago contraída en fecha 28.06.05, que comprende el pago de la suma de ciento sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 165.000.000) equivalentes según la Ley de Reconversión Monetaria vigente a partir del 1 de enero del año que transcurre, a la cantidad de ciento sesenta y cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 165.000,00) y establecido que ésta debe pagar por dicho incumplimiento el monto que corresponda por la tasa de interés sobre la suma adeuda calculada al 3% anual, no así la corrección monetaria solicitada, por cuanto se estaría reconociendo el pago de una doble indemnización, se impone para éste Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda que por Ejecución de Hipoteca, incoara el ciudadano G.B. en contra de M.T.P.M., G.M.L. y Restaurant San Domenico, C.A. Y así se decide.

   Por las anteriores consideraciones este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:

   Primero: Parcialmente Con Lugar la presente demanda de Ejecución de Hipoteca, incoada por el ciudadano G.B. en contra de los ciudadanos M.T.P.M., G.E.M.L. y El Restaurant San Domenico, C.A, todos plenamente identificados en autos, en consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar la cantidad de Ciento Sesenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 165.000.000,00) equivalentes según la Ley de Reconversión Monetaria vigente a partir del 1 de enero del año que transcurre, a la cantidad de Ciento Sesenta y Cinco Mil bolívares fuertes (Bs. F. 165.000,00) mas los intereses legales generados a la rata del tres por ciento (3%) anual, los cuales se ordenan sean calculados desde la fecha del vencimiento de la obligación contraída, esto es, a partir del vencimiento de la segunda letra de cambio el día 28.08.05 hasta el día 10.01.06, fecha de admisión de la demanda.

   Segundo: Para la determinación de dicho monto se ordena realizar experticia complementaria del presente fallo mediante la designación de un solo experto nombrado por el Tribunal de acuerdo a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 455 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   Tercero: No hay condena en costa por no haber vencimiento total de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

   Cuarto: Prosígase el presente procedimiento de ejecución de hipoteca con arreglo al Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil con especial señalamiento de la parte in fine del artículo 663 y único aparte del 634, eiusdem.

   Quinto: Se ordena la notificación de las partes por haber sido proferido este fallo fuera de los lapsos establecidos en los artículos 515 y 251 del Código de Procedimiento Civil Venezolano…

5. Actuaciones en la Alzada.

   Informes de la parte actora.

   En fecha 23-03-2009 (f. 139 al 145 de la 2° pza) el ciudadano G.B., parte actora, asistido de abogado, consignó extenso escrito de informes, alegando entre otras cosas lo siguiente:

   Que “en fecha 06-12-2005, demandó a los ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L. y a la sociedad mercantil Restaurant Domenico, C.A, ya identificados, la ejecución hipotecaria (sic) sobre un inmueble que fuera de su propiedad, constituido por un terreno con un área de trescientos cincuenta y siete metros cuadrados con veinte centímetros cuadrados (357,20 mts 2) y las bienhechurias construidas, en un salón con el lateral principal todo enrejado, de techo de tejas y piso de terracota, con entrada principal y su fondo una cocina, tres baños y cuatro habitaciones, para un área de construcción aproximada de doscientos treinta y cuatro metros (234 mts2), ubicado en la calle J.M.V.. Identificado con el numero 17 de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta y que fue objeto de una venta a dichos ciudadanos que consta de documento protocolizado por ante (sic) la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 28-06-2005, anotado bajo el N° 19, folios 93 al 96, protocolo primero, tomo 12, segundo trimestre del año 2005, por un precio de ciento ochenta millones de bolívares (Bs. 180.000.000,00). En dicho documento de venta ya mencionado, se estableció que el pago del precio de la venta se cancelaría mediante la emisión de doce (12) letras de cambio, identificadas: 1/12, 2/12, 3/12, 4/12, 5/12, 6/12, 7/12, 8/12, 9/12, 10/12, 11/12, 12/12, con vencimiento cada treinta (30) días, contados a partir de la fecha de protocolización del documento en la oficina inmobiliaria competente, a partir del día 28-06-2005, todas por un valor de quince millones de bolívares (Bs.15.000.000,00). Que la ciudadana M.T.P.M. con el consentimiento expreso de su cónyuge ciudadano G.E.M.L., firmó avalando los efectos cambiarios.”

   Que los ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., no cancelaron las letras de cambio vencidas, teniendo que acudir a la vía judicial para solicitar, de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución del gravamen hipotecario constituido sobre el inmueble supra citado, a fin de que (sic) con el precio del remate se le cancelaran las siguientes cantidades: a) la suma de ciento sesenta y cinco millones de bolívares (Bs.165.000.000,00) por concepto del monto a que se refiere las letras de cambio identificadas como 2/12, 3/12, 4/12, 5/12, 6/12, 7/12, 8/12, 9/12, 10/12, 11/12 y 12/12; b) la suma de cuatro millones novecientos mil bolívares (Bs.4.950.000,00) por concepto de intereses generados al tres por ciento (3%) anual de la cantidad adecuada de conformidad con el artículo 1.746 del Código de Procedimiento Civil, c) solicita que las sumas adecuadas en los literales a y b se le aplique la corrección monetaria e indexación con experticia complementaria del fallo, d) las costas y costos del presente procedimiento.”

   Que “el tribunal de la causa en su decisión establece condenar a los demandados las sumas reclamadas en el libelo de la demanda, a saber, la suma de ciento sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 165.000.000,00), por concepto del monto de la deuda a que se refiere las letras de cambio identificadas 2/12 (…) el cual constituye el pago del precio de la venta del inmueble objeto del contrato, mas los intereses legales generados a la rata del tres por ciento (3%) anual, calculados desde la fecha del vencimiento de la obligación contraída, esto es, a partir del vencimiento de la segunda letra de cambio el día 28-05-2005 hasta el día 10-01-2006, fecha de admisión de la demanda y que con respecto a la indexación resulta improcedente en virtud que se estaría condenando a un doble pago aplicando un criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa. Estableciendo: (omissis).”

   Que “En realidad el tribunal de la causa menciona el criterio que imperaba en la Sala Político Administrativa y no explica ni desarrolla el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 0134 de fecha 07-03-2002 (caso M.M. de Hernández y otras contra el Banco Popular de los Andes, C.A, expediente Nº 00-517) y ratificado en sentencia del 29-03-2007, (caso Amenaida Bustillos contra R.E.S., expediente 06-960) que señala: (omisis).”

   Que “la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evitar el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. Que el proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. Que en la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiado desde el período que la obligación se hizo exigible por si misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo del proceso y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca el inicio, y por ende, el de la indexación judicial.”

   Que “el tribunal de la causa establece el calculo de los intereses moratorios se calcularan en base al tres por ciento (3%) anual, contado (sic) de la fecha del vencimiento de la obligación contraída, a partir del vencimiento de la segunda letra de cambio ocurrido el día 28-08-2005 hasta el día 10-01-2006, fecha de admisión de la demanda. Que se preguntan que pasa con el tiempo trascurrido desde al admisión de la demanda hasta la sentencia del a quo la cual fue dictada en fecha 25-10-2008.”

   Que “el tribunal de la causa declara improcedente la indexación condena parcialmente con lugar, librando al demandado al pago de las costas procesales.”

   Que “finalmente solicita se declare con lugar la apelación y se dicte nueva sentencia acordando la procedencia de la indexación con la consecuente condenatoria a (sic) costa.”

6. Análisis y Valoración de las pruebas aportadas por las partes

   Pruebas aportadas por la parte demandante

   1. -Original (f. 05 al 07 de la 1era pieza) de documento debidamente Protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, anotado bajo el Nro. 19, folios 93 al 96. Protocolo Primero. Tomo 12. Segundo Trimestre del año 2.005, del cual se extrae que el ciudadano G.B., dio en venta a los ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., un inmueble de su propiedad constituido por un terreno con un área superficial aproximada de trescientos cincuenta y siete metros cuadrados con veinte centímetros cuadrados (357,20 Mts 2) y las bienhechurias sobre él construidas, comprendidas éstas en un salón comercial con el lateral principal todo enrejado, de techo de tejas rojas y piso de terracota, con entrada principal, y en su fondo una cocina, tres baños y cuatro habitaciones, para un área de construcción aproximada de doscientos treinta y cuatro metros cuadrados (234 Mts 2), ubicado en la Calle J.M.V., identificado con el Nro. 17 de la ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, el cual mide dieciocho metros con ochenta centímetros (18,80 Mts) de frente por diecinueve metros (19,00 Mts) de fondo y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: con casa que es o fue propiedad de R.d.F.. Sur: con frente a la calle J.M.V.. Este: con casa que es o fue de los sucesores de J.V. y Oeste: con casa que es o fue de A.F.d.V., que la venta del inmueble sería por la suma de ciento ochenta millones de bolívares (Bs. 180.000.000,00) cancelados mediante la emisión de doce (12) letras de cambio identificadas: 1/12, 2/12, 3/12, 4/12, 5/12, 6/12, 7/12, 8/12, 9/12, 10/12, 11/12, 12/12, con vencimiento cada treinta (30) días, contados a partir de la fecha de protocolización del documento en la Oficina Inmobiliaria competente, es decir, a partir del día 28-06-05, todas por un valor de Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000,00), que con el objeto de garantizar el cumplimiento de la obligación, los gastos judiciales e incluso los honorarios de abogados estimados prudencialmente en la cantidad de doscientos veintidós millones de bolívares (Bs. 222.000.000,00) la ciudadana M.T.P.M. con el consentimiento expreso de su cónyuge G.E.M.L., firmó avalando los efectos cambiarios y constituyó hipoteca de primer grado, sobre el inmueble objeto de la venta hasta por la cantidad de doscientos treinta millones de bolívares (Bs. 230.000.000,00). El anterior documento fue presentado por la parte actora junto con la demanda y al no haber sido impugnado dentro de la oportunidad legal correspondiente se le atribuye valor probatorio con fundamento en los artículos 1.357 y 1360 para demostrar la venta efectuada por G.B. a favor de M.T.P.M. y G.E.M.L., sobre un inmueble constituido por un terreno con un área superficial aproximada de trescientos cincuenta y siete metros cuadrados con veinte centímetros cuadrados (357,20 mts2) y las bienhechurias sobre el construidas y que para garantizar la obligación contraída se constituyo hipoteca legal sobre el bien inmueble vendido. Así se decide.

   2. - Original (f. 08 de la 1era pieza) de certificación de gravamen expedida por el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta en fecha 06 de diciembre de 2.005, del cual se extrae que sobre el bien inmueble objeto de la presente controversia existe una hipoteca especial y de primer grado, a favor del ciudadano G.B., y que el deslindado inmueble es propiedad de la ciudadana M.T.P.M.. El anterior documento se valora con fundamento en el artículo 1.384 del Código Civil, para demostrar las circunstancias allí señaladas. Así se decide.

   3. - Copias certificadas (f. 09 y 10 de la 1era pieza) de las letras de cambio identificadas con los Nros. 2/12, 3/12, 4/12 y 5/12, con fechas de emisión 27-08-2005, 26-09-2005, 26-10-2005 y 26-11-2005, respectivamente a la orden de G.B., por un valor de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00) cada una, cuyos originales se encuentran reposando en la caja de seguridad del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de los cuales se extrae que la obligada cambiaria es la ciudadana M.T.P.M., que la obligación sería pagada sin aviso y sin protesto en El Edificio Morro de la Mar. Piso 6. Apartamento 601, La Caracola, Porlamar, Estado Nueva Esparta. El anterior documento al no haber sido objeto de tacha o desconocimiento se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar la circunstancia allí señaladas. Así se decide.

   4. - Copias certificadas (f. 16 y 19 de la 1era pieza) de las letras de cambio identificadas con los Nos. 6/12, 7/12, 8/12, 9/12, 10/12, 11/12 y 12/12, con fechas de emisión 25-12-2005, 24-01-2006, 23-02-2006, 25-03-2006, 24-04-2006, 24-05-2006 y 206.05 a la orden de G.B., por un valor de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00) cada una, cuyos originales se encuentran reposando en la caja de seguridad del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de los cuales se extrae que la obligada cambiaria es la ciudadana M.T.P.M., que la obligación sería pagada sin aviso y sin protesto en El Edificio Morro de la Mar. Piso 6. Apartamento 601, La Caracola, Porlamar, Estado Nueva Esparta. El anterior documento al no haber sido objeto de tacha o desconocimiento se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar la circunstancia allí señaladas. Así se decide.

   5. - Copia al carbón de formulario para la consignación de telegrama (f. 61 de la 1era pieza) realizado en fecha 12-09-2005, a través del Instituto Postal Telegráfico, para remitir a la ciudadana M.T.P.M. en la dirección: Edificio Morro de La Mar. Piso 6, apartamento 601, La Caracola, Porlamar, estado Nueva Esparta, para solicitarle el pago de las letras de cambio al ciudadano O.A., abogado de su confianza, mediante cheque de gerencia e indicándosele que cualquier demora en el pago generará el interés del 1% mensual, sobre el monto de la letra de cambio, en la que se evidencia un sello húmedo del Instituto Postal Telegráfico, de fecha 12-09-2005, taquilla telegráfica, D.P.T. Porlamar. El anterior documento se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1.375 del Código Civil para demostrar los hechos allí señalados. Así se decide.

   6. - Original de telegrama (f. 62 de la 1era pieza) remitido al ciudadano G.B. por la Oficina Postal telegráfica a través del cual se le informa que el telegrama remitido a la ciudadana M.T.P.M. fue recibido por ella en fecha 20 de septiembre del 2005 a las 8:15 a.m. en el edificio Morro de la mar, piso 6, apto. 601, La caracola, Porlamar, en la que se evidencia un sello húmedo de la Oficina Postal Telegráfico, Porlamar. El anterior documento se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1.375 del Código Civil para demostrar los hechos allí señalados. Así se decide.

   7. - Prueba de Informes: Al folio 78 y 79 de la 1era pieza, oficio s/n de fecha 25-09-2006, emanado de la Oficina Postal Telegráfica, Porlamar, suscrita por la ciudadana R.G. en su carácter de Jefe de oficina (E) , a través del cual se informa al tribunal de la causa que si se encuentra en sus archivos un telegrama consignado en la Oficina postal Telegráfica Porlamar, con la modalidad de Urgente PC, de fecha 12-09-2005 para M.T.P.M., dirección: EDIFICIO MORRO DE LA MAR PISO 6 APARTAMENTO 601 LA CARACOLA- PORLAMAR- ESTADO NUEVA ESPARTA y que el mismo fue entregado en fecha 13-09-2005 y fue firmado por M.P.. El anterior documento se tiene como fidedigno conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que la ciudadana M.T.P.M. recibió el telegrama que le fue remitido por el ciudadano G.B.. Así se decide.

      Pruebas aportadas por la parte demandada:

   1. - Copias certificadas (f. 42 de la 1era pieza) de la letra de cambio identificada con el Nº 1/12 con fecha de emisión 28-07-2005 a la orden de G.B., por un valor de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00), cuyo original se encuentra reposando en la caja de seguridad del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de lo cual se extrae que la obligada cambiaria es la ciudadana M.T.P.M., que la obligación sería pagada sin aviso y sin protesto en El Edificio Morro de la Mar. Piso 6. Apartamento 601, La Caracola, Porlamar, Estado Nueva Esparta, leyéndose en su reverso que fue cancelada el 02-09-05. El anterior documento al no haber sido objeto de tacha o desconocimiento se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar la circunstancia allí señaladas. Así se decide.

   2. - Copia simple (f. 43 de la 1era pieza), de relación de números de la cual no se puede evidenciar a que pertenecen dichas numeraciones y en la cual se evidencian dos (02) firmas ilegibles. El anterior documento fue impugnado por la parte demandante de conformidad con el artículo 446 del Código de Procedimiento Civil y la parte accionada como promovente del mismo si bien acudió en forma oportuna y señaló como prueba indubitada para el cotejo de conformidad con los artículos 447 y 448 ordinal 2do del Código de Procedimiento Civil, el documento Protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta de fecha 28.06.2005, bajo el Nro. 19, folios 93 al 96. Protocolo Primero. Tomo 12. Segundo Trimestre de 2.005, la misma no fue evacuada, por cuanto la promovente de la prueba no concurrió en la oportunidad fijada por el Tribunal para que tuviera lugar el acto de nombramiento de los expertos, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno, debiendo desecharse como prueba. Así se decide.

   3. - Copia certificada (f. 44 al 47 de la 1era pieza) de documento contentivo de transferencias hechas a nombre del Sr. G.B., debidamente notariado por la República Oriental del Uruguay. Suprema Corte de Justicia. Departamento de legalizaciones y debidamente tramitado y legalizado ante la autoridad Consular de la República Bolivariana de Venezuela en Uruguay, con la Apostilla de la Sección Consular N° 744/09 de fecha 29.09.05, por las cantidades de: a) quince mil dólares americanos (Us $ 15.000,00) b) Seis Mil dólares (US$ 6.000,00) la cual reservó el banco en virtud de que la cuenta del Señor. G.B. estaba cerrada y Cinco Mil Seiscientos Cincuenta (US$. 5.650,00) correspondiente a la otra transferencia con inclusión de débito o gastos derivados de la anterior operación reservada. El anterior documento a pesar de cumplir con los requisitos legales establecidos para la valoración de documentos emitidos en país extranjero, de conformidad con lo establecido en el Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, el cual acuerda suprimir la exigencia de legalización diplomática o consular de documentos públicos extranjeros, con la incorporación de la “Apostilla de la Haya”, el mismo no se valora ya que la misma está realizada en idioma extranjero y la traducción no fue realizada a través de los parámetros legales establecidos, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio a la prueba antes analizada. Así se decide.

7. Motivaciones para decidir

   Este Tribunal Superior entra en conocimiento de la presente causa, por motivo de la apelación producida por la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 23-10-2008, en juicio de ejecución de hipoteca, en donde la parte actora alegó:

   Que “según consta de documento protocolizado por ante la oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 28-06-2005, anotado bajo el Nº 19, folios 93 al 96, protocolo primero, tomo 12, segundo trimestre del año 2005, dio en venta a la ciudadana M.T.P.M., mayor de edad, de nacionalidad Uruguaya, casada, comerciante, titular del pasaporte Nro. B007997, y de este domicilio, por la suma de ciento ochenta millones de bolívares ( Bs.180.000.000,00), un (1) inmueble constituido por un terreno con un área superficial aproximada de trescientos cincuenta y siete metros cuadrados (357,20 Mts2) y las bienhechurías en el construidas comprendidas estas en un salón comercial con el lateral principal todo enrejado, de techo de tejas rojas y pisos de terracota, con entrada principal, y en su fondo una cocina, tres baños y cuatro habitaciones, para un área de construcción aproximada de doscientos treinta y cuatro metros cuadrados (234 mts), ubicado en la calle J.M.V., identificado con el Nro 17 de la ciudad de Pampatar, en jurisdicción del municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.”

   Que “en el documento venta, antes mencionado, se establece que el pago del precio se cancelaría mediante la emisión de doce (12) letras de cambio, identificada así: 1/12, 2/12, 3/12, 4/12, 5/12, 6/12, 7/12, 8/12, 9/12, 10/12, 11/12, 12/12, con vencimiento cada treinta (30) días, contados a partir de la fecha de la protocolización del documento en la oficina inmobiliaria competente, es decir a partir del día 28 de junio del 2005, todas por un valor de quince millones de bolívares (15.000.000,00) cada una.”

   La parte demandada, por medio de apoderado realizó formal oposición al pago que se le intima por el procedimiento de ejecución de hipoteca, en donde las partes se comprometieron en cumplir con las obligaciones de compra venta de un inmueble, constituyéndose sobre la misma hipoteca especial de primer grado, alegando en su oportunidad que el monto reclamado por la parte actora, no se relaciona con lo que realmente adeuda la demandada, indicando además que dejó de cumplir el pago de las cuotas acordadas, por haber cancelado la cuenta bancaria del Citibank, en la ciudad de Miami, obstruyéndose así las sucesivas transferencias, reconociendo efectivamente que la parte demandada consintieron en el acuerdo de cancelar la cantidad establecida en el documento de constitución de garantía hipotecaria, mediante la cancelación de (12) doce letras de cambio, con vencimiento cada treinta días, contados a partir de la fecha de protocolización del referido documento, sin embargo a pesar de que la parte demandada realizó oposición conforme lo establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y promovió pruebas, estos no pudieron demostrar la solvencia, o disconformidad con el saldo que por incumplimiento se exige, por lo que la parte actora en su demanda y a lo largo del presente procedimiento demostró que la demandada no cumplió con sus obligaciones contraídas en el prenombrado documento de constitución de garantía hipotecaria, la parte demandada no logró comprobar el cumplimiento del pago convenido, por lo que en consecuencia, al no demostrar sus dichos, es decir que canceló mediante depósitos u otra forma de pago, la parte demandada debe cumplir con su obligación de pago contraída en fecha 28-06-2005, mediante documento debidamente registrado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro, anotado bajo el Nº 19, folios 93 al 96. Protocolo Primero. Tomo 12. Segundo Trimestre del año 2005, a través de hipoteca especial de primer grado constituida a favor del ciudadano G.B., declarando sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada ciudadana M.T.P.M. y otros, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 23-10-2008. ASI SE DECLARA.

   Ahora bien, la parte actora apela de la sentencia dictada por el a quo, en atención a lo alegado en su escrito de informes, presentado ante ésta alzada, indicando lo siguiente: “…Que los ciudadanos M.T.P.M. y G.M.L., no cancelaron las letras de cambio vencidas, teniendo que acudir a la vía judicial para solicitar, de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución del gravamen hipotecario constituido sobre el inmueble supra citado, a fin de que con el precio del remate se le cancelaran las siguientes cantidades: a)la suma de ciento sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 165.000.000,00) por concepto del monto a que se refiere las letras de cambio identificadas como (…); b) la suma de cuatro millones novecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 4.950.000,00) por concepto de intereses generados al tres por ciento (3%) anual de la cantidad adeudada de conformidad con el artículo 1.746 del Código de Procedimiento Civil, c) solicita que las sumas adeudadas en los literales a y b se le aplique la corrección monetaria e indexación con experticia complementaria del fallo, d) las costas y costos del presente procedimiento.”

   Que “el tribunal de la causa en su decisión establece condenar a los demandados las sumas reclamadas en el libelo de demanda, a saber, la suma de ciento sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 165.000.000,00), por concepto del monto de la deuda a que se refiere las letras de cambio identificadas 2/12 (…) el cual constituye el pago del precio de la venta del inmueble objeto del contrato, mas los intereses legales generados a la rata del tres por ciento (3%) anual, calculados desde la fecha del vencimiento de la obligación contraída, esto es, a partir del vencimiento de la segunda letra de cambio el día 28-05-2005 hasta el 10-01-2006, fecha de admisión de la demanda y que con respecto a la indexación resulta improcedente en virtud de que se estaría condenando a un doble pago aplicando un criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa (…).”

   Que “la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evitar el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. Que el proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. Que en la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiado desde el periodo que la obligación se hizo exigible por si misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pro el correctivo que la indexación concede, es por el retardo del proceso y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca el inicio, y por ende, el de la indexación judicial.”

   Que “el tribunal de la causa establece el calculo de los intereses moratorios se calcularán en base al tres por ciento (3%) anual, contado (sic) de la fecha de vencimiento de la obligación contraída, a partir del vencimiento de la segunda letra de cambio ocurrido el día 28-08-2005 hasta el 10-01-2006, fecha de admisión de la demanda. Que se preguntan que pasa con el tiempo transcurrido desde la admisión de la demanda hasta la sentencia del a quo la cual fue dictada en fecha 25-10-2008…”.

   A este respecto, la parte actora en su apelación mediante informes presentados ante esta alzada, pregunta sobre la oportunidad para el cálculo de los intereses moratorios, contado desde la fecha del vencimiento de la obligación contraída ocurrido el día 28-08-2005 (vencimiento de la segunda letra de cambio) hasta el 10-01-2006, fecha de admisión de la demanda, y en atención a este planteamiento conforme a la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2007, bajo la ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente Nº AA20-C-2006-000960, se estableció lo siguiente: “…el proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el periodo en que la obligación se hizo exigible por si misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda…”.

   En el presente caso nos encontramos con un punto muy importante observado por la parte actora, en atención a la pregunta a la que antes hicimos mención, tomado del escrito de informes y es que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido contestes en cuanto al tiempo para el cálculo de los intereses de mora, siendo necesario destacar lo establecido en el artículo 1.269 del Código Civil, el cual establece: “Si la obligación es de dar o de hacer el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención…”. Es decir, que los intereses respectivos de mora comienza una vez vencido el plazo establecido en el documento de la garantía hipotecaria, mediante el incumplimiento por concepto del monto de la deuda a que se refiere las letras de cambio identificadas 2/12, por un valor cada una de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00), hasta la fecha de admisión de la demanda, no teniendo otra interpretación, para así dar cumplimiento a lo establecido en la ley, igualmente considera este Tribunal Superior, que la apreciación realizada por el tribunal de la causa, en cuanto al cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda, en interés al orden público, específicamente en lo atinente al monto del cálculo de los intereses por ser presuntamente excesivo o desproporcionada, el cual debe ser apreciada por un experto, tal como lo ordena el a quo, al ordenar realizar una experticia complementaria del fallo, y conforme este tribunal con la decisión dictada por el a quo, por lo que la apreciación hecha por la parte actora en su apelación, no esta ajustada a derecho. ASI SE ESTABLECE.

   En relación a la indexación solicitada por la parte actora, es necesario traer un comentario hecho por el tratadista E.L. en su “Estudio Retardo en el Cumplimiento de Obligaciones Pecuniarias y Depreciación de la Moneda” (Efectos de la Inflación en el Derecho, Serie Eventos, Caracas, 1999, pág 373), expresa que: “La indexación judicial es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano. Este no lo conoce y por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que ellos, en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, de acuerdo al artículo 12 de Código de Procedimiento Civil. Aplicar el método de la indexación en un caso judicial, sin una norma legal (o una expresa estipulación contractual) que lo autorice, es decidir contra derecho, al sólo arbitrio del juez; por lo que él estime justo: esto no es legalmente posible en Venezuela.”

   Por otra parte, J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en la Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor”, señala que: “La indexación judicial se podría definir como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y por el caso de obligaciones que son obligaciones de dinero, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor…”.

   Dicho esto, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expediente Nº 06-1213, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales de fecha 16 de julio de 2007, ha establecido que la corrección monetaria solicitada en demanda de ejecución de hipoteca, esta no resulta procedente habida cuenta que se está en presencia de una obligación dineraria y no de valor, pues respecto a las primeras no procede la indexación. Por lo que a juicio de esta alzada no puede la parte actora apelante pretender mediante el presente juicio de ejecución de hipoteca solicitar la corrección monetaria en la presente causa, por cuanto la indexación no procede como bien lo acota la sentencia de la Sala antes mencionada, en atención que el acreedor es compensado con el cobro de intereses por el incumplimiento del deudor, por lo que quien aquí decide, declara sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano G.B. contra la sentencia definitiva dictada en fecha 28-10-2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Así se decide.

8. Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrado Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de La Ley declara: