Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Abril de 2009

Por auto del 04 de febrero de 1998 el Juzgado Sexto de Primer Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial aperturó el presente cuaderno de medidas, compareciendo en esa misma fecha la parte actora y consignando escrito, a través del cual solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de la demandada, identificando cada uno de los inmuebles, en el juicio que por cumplimiento de contrato de obra sigue G.C.M. en contra de CORPORACIÓN LORMAX C.A.

A través de decisión dictada el 04 de febrero de 1997, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la actora.

Por diligencia presentada el 07 de febrero de 1.997, los apoderados judiciales de la parte demandada, contradictoriamente solicitaron al A-quo, a los fines de que el actor garantizara los daños y perjuicios derivados de la demandada, “se les fijara fianza para que se decretara y practicara medida de embargo sobre bienes del demandado”.

Mediante diligencia del 07 de febrero de 1.997 la representación judicial de la parte demandada solicitó al Juzgado de Primera Instancia le fijara fianza a los fines de suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar que recae sobre su representada.

Por escrito del 13 de febrero de 1.997 los apoderados judiciales de la parte accionada apelaron del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, con base en el artículo 1.099 del Código de Comercio. Asimismo, formularon oposición al referido decreto de medida.

A través de diligencia del 17 de febrero de 1.997 la representación judicial de la actora peticionó al Tribunal se desestime la solicitud de fijación de fianza formulada por el demandado a los fines de suspender la medida.

Mediante diligencia del 17 de febrero de 1.997 la representación judicial de la parte actora, peticionó al A-quo declarara extemporánea la oposición a la medida formulada por la demandada a través de escrito del 13-02-1.997, por cuanto la misma fue interpuesta el segundo (2º) día de despacho siguiente a la citación y no el tercero como lo establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, solicitó cómputo al Tribunal.

En la articulación probatoria alusiva a la incidencia de medida, ambas partes promovieron pruebas.

Mediante oficio del 26 de febrero de 1.997 la oficina de Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda informó al A-quo que parte de los bienes incluidos en la medida de prohibición de enajenar y gravar que fue decretada el 04 de de febrero de 1.997, ya no pertenecen a la empresa demandada Corporación Lormax C.A., en virtud de que fueron vendidos con antelación.

Por escrito del 25 de enero de 2000 el ciudadano J.G., asistido de abogado, tercero interesado, se opuso a la medida de prohibición de enajenar y gravar que había sido decretada en el presente juicio, alegando que dentro de los bienes que abarca la misma, se encuentra un inmueble de su propiedad por cuanto el demandado se lo había vendido con anterioridad, consignando a tales efectos documentos notariados de venta y de liberación de hipoteca.

Posteriormente compareció la parte actora mediante escrito del 03-03-2000, aduciendo que el tercero interviniente no tenía capacidad para oponerse, puesto que la propiedad que alega tener sólo puede ser demostrada mediante documento registrado, y que en todo caso lo procedente era una demanda de tercería y no una oposición a la medida. Asimismo, señalaron que motivado por la buena fe del tercero interviniente, en lo único que pudieran convenir a los efectos de la medida, es en que se sustituya el bien que alega el tercero como de su propiedad, por otro bien propiedad de la demandada.

Asimismo, a través de escrito de fecha 28 de abril de 2000 el tercero opositor solicitó que se sustituyera el inmueble que alegó de su propiedad por otro propiedad de la demandada, consignando a tales efectos certificación de gravamen sobre otro bien propiedad de la demandada.

A través de decisión fechada 15 de mayo de 2000 el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, inadmitió la apelación ejercida por la demanda en contra del decreto de medida, acordó la fianza solicitada por ésta, a los fines de suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar. Asimismo, redujo la medida de prohibición de enajenar y gravar y declaró sin lugar la oposición formulada por la accionada, ejerciendo recurso de apelación la representación de la actora y de la demandada.

Por auto del 12 de julio de 2000, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oyó en un solo efecto las apelaciones ejercidas por las partes en contra de la decisión de fecha 15 de mayo de 2000 ordenando la remisión de la causa al Superior Distribuidor, el cual la asignó al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

A través de decisión de fecha 18 de Abril de 2001, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada contra el fallo del A-quo que acordó fijar la caución por el doble del principal demandado más las costas calculadas en un 30% sobre esa cantidad, acordándose en consecuencia medida de prohibición de enajenar y gravar. Asimismo, declaró sin lugar la apelación ejercida por la representación de la parte actora.

Mediante diligencia presentada el 13 de julio de 2001, compareció la representación judicial de la demandante y anunció recurso de casación contra la sentencia del 18 de abril de 2001, proferida por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Mediante sentencia dictada el 15 de noviembre de 2002, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la actora.

Por inhibición del Juez Superior Décimo de esta Circunscripción Judicial y remitidos los autos al Superior Distribuidor, le correspondió el conocimiento y decisión de la presente causa a esta Superioridad, abocándose a tales efectos el 26 de febrero de 2003 y fijando 40 días calendario a los fines de dictar nueva sentencia conforme a lo establecido en el artículo 552 del Código de Procedimiento Civil, previo al ejercicio de las partes del derecho consagrado en el artículo 90 eiusdem.

III

DE LA DECISIÓN DEL M.T.

Por decisión del 15 de noviembre de 2002, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora en contra del fallo del 18 de abril de 2001 proferida por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, estableciendo lo siguiente:

(…) De la transcripción antes realizada se evidencia que los inmuebles objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, no se identifican por sus linderos, medidas, ubicación, denominación y características, pues en ningún párrafo del cuerpo de la sentencia…, la recurrida describió dichos bienes.

…Por tanto, la recurrida al no determinar con precisión y exactitud los bienes inmuebles sobre los cuales recayó la medida y el avalúo antes mencionado, incurrió en el vicio denominado indeterminación objetiva, produciéndose con ello, la infracción del ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, se declara procedente la denuncia examinada…

IV

DE LA NULIDAD DEL FALLO RECURRIDO

En escrito de informes presentado el 14 de agosto de 2000 por ante el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la representación de la parte demandada planteó la inmotivación del fallo recurrido, razón por la cual esta alzada debe ingresar al examen de la mencionada denuncia.

Aduce la representación de la accionada:

• Que el juez dictó una sentencia incongruente;

• Que omitió decidir conforme a lo alegado;

• Que la sentencia que resolvió la oposición es inmotivada, ya que se ignora cuáles son los recaudos y documentos acompañados con la demanda, que prueban el derecho reclamado y cuál el contenido de los avisos de prensa a que alude en su fallo.

Esta Alzada observa:

El ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 30 de mayo de 2002 (S.RC. Nº 0273. Exp. 01-0224), sentó lo sieguiente:

…ha sido jurisprudencia reiterada que la inmotivación se produce: a) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; b) Cuando en la sentencia hay una falta de motivos tanto de derecho como de hecho; c) Cuando hay una contradicción entre los motivos y el dispositivo…

Ahora bien, revisado el contenido del fallo recurrido, dictado el 15 de mayo de 2000 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se desprende que en la resolución de la oposición de la parte demandada, el tribunal de la causa estableció:

Fincó su defensa la demandada en la falta de motivación del decreto…Sin embargo, este sentenciador considera que, de los documentos acompañados por la actora en su libelo, se desprende el fumus boni juris, dado que dichos documentos reflejan la existencia, a su favor, de una posibilidad de derecho reclamable, mientras que de los recaudos aportados en ocasión del lapso probatorio de la incidencia cautelar, y muy particularmente de los anuncios de prensa, se desprende igualmente el temor fundado de que pudiera quedar como ilusoria la ejecución de la sentencia…

Del cuerpo de la resolución judicial recurrida, se desprende que el Juzgado A-quo se limita a señalar que existe el fumus boni iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), empero no establece con precisión cuáles son los instrumentos en que funda su decisión, y menos aún los analiza, incurriendo en Petición de Principio. Se trata éste de “aquel error de juicio que consiste en dar por demostrado lo que debe ser objeto de prueba;(…)En materia probatoria ocurre cuando el sentenciador, al referirse a un determinado medio de prueba, afirma que el mismo da fe de ciertos hechos constitutivos de la pretensión o de la contradicción opuesta, sin expresar la razón o razones de su afirmación(…)” (Sent. Del 19-05-1994 de la Sala de Casación Civil. Ministerio Público Vs. Odoardo C.M.).

De manera que, tal como se desprende de la decisión del 15 de mayo de 2000 el juzgado de la causa no mencionó ni analizó los instrumentos de los cuales, en su criterio, se desprende la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, incurriendo en el vicio de inmotivación pautado en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente, se desprende además que en la mencionada resolución judicial, a pesar de que se decide (i) sobre la reducción de la medida de prohibición de enajenar y gravar recaída sobre diversos inmuebles propiedad de la demandada, así como en lo (ii) atinente a la fijación de fianza para suspender la referida medida, sin embargo en el dispositivo del fallo nada se señala respecto a aquéllos, limitándose el mismo exclusivamente a la oposición.

De ahí, que ante el vicio de inmotivación ya determinado, de conformidad con el artículo 244 eiusdem, debe declararse la nulidad de la sentencia del 15 de mayo de 2000, la cual fue proferida en el cuaderno de medidas del juicio de cumplimiento de contrato seguido por el ciudadano G.C.M. en contra la empresa CORPORACIÓN LORMAX C.A.

Motivado a la nulidad de la mencionada decisión, este Órgano Jurisdiccional debe proferir el correspondiente fallo sustitutivo.

V

PUNTO PREVIO

Por cuanto en el proceso cautelar de marras las partes formularon ante el juzgado de la causa diversas peticiones, algunas de ellas susceptibles de ser atendidas y tramitadas por formas procedimentales distintas, esta Alzada considera menester, como punto previo, realizar algunas consideraciones al respecto.

En el juicio de Cumplimiento de Contrato de Obra, incoado por el ciudadano G.C.M. en contra de la sociedad mercantil CORPORACIÓN LORMAX C.A., fue solicitada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre varios inmuebles propiedad de la parte demandada, aperturándose cuaderno de medidas el 04 de febrero de 1997.

En la referida fecha fue decretada la medida, en tanto que el 07 de febrero de 1997 la representación de la parte demandada solicitó del tribunal de la causa que acordara fianza para suspender la referida medida, formulando posteriormente oposición a aquélla el 13 de febrero de ese mismo año.

De modo que, en el decurso de la incidencia cautelar se presentaron, entre otras, dos cuestiones de relevancia que atienden a tratamientos procesales disímiles. En primer lugar, la oposición a la medida preventiva, la cual se rige por el procedimiento pautado en el artículo 601 y Ss. del Título II del Código de Procedimiento Civil, cuya sentencia definitiva del proceso cautelar es recurrible en casación, de acuerdo a la cuantía.

En segundo lugar, fue solicitada por la parte demandada la fijación de fianza, a los fines de la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el tribunal de la causa sobre los inmuebles identificados ab initio. La incidencia que se presentare con respecto al alzamiento de la medida se regula en la forma prescrita en el artículo 589 eiusdem que ordena, en caso de objeción, la apertura de una articulación de cuatro días, produciéndose decisión en los dos días siguientes. El fallo que resuelve ese asunto en segundo grado de jurisdicción, por tratarse de una sub-incidencia, no es recurrible en casación conforme a sentencia Nº RC.00342 (del 23-07-2003, Banco Industrial C.A. contra Seguros Banvalor C.A.).

En el caso de autos, el tribunal A-quo, en lo atinente a la fijación de fianza realizó un análisis breve sobre la petición, en igual sentido se refirió a la reducción de la cautelar, pero en el dispositivo nada dijo al respecto, limitándose el mismo al pronunciamiento de la oposición a la medida

De ahí, que tratándose de dos asuntos con procedimientos diferentes, debieron ser tramitados y decididos por separado, lo que vulneró el debido proceso, ya que el Juzgado A-quo, en una misma resolución resolvió ambas cuestiones y también se pronunció sobre otros puntos planteados, siendo la sentencia recurrida por las partes, y conocida primigeniemente la apelación y resuelta ( el 18-04-2001) por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, posteriormente casado el fallo por la Sala Civil del Alto tribunal de la República, sin que nada se advirtiese sobre violaciones de estricto orden público.

Ahora bien, dadas las anteriores circunstancias de tiempo, modo y lugar de las situaciones que se han presentado en el proceso cautelar, y al hecho de que una reposición de todo lo actuado a estas alturas del procedimiento carecería de cualquier utilidad para la causa de marras en detrimento de la tutela judicial a que se refiere el artículo 26 de la Carta Magna, se acuerda emitir pronunciamiento sobre la oposición a la medida como decisión que resuelve el proceso cautelar y a.l.s. referida a la petición de fianza.

Por lo tanto, careciendo de justificación práctica alguna la reposición en el proceso cautelar, esta alzada debe, en esta mismo fallo, ingresar al pronunciamiento de la oposición de la demandada y a a.l.p.d. fianza.

VI

MOTIVACION

Revisados los autos y en acatamiento a la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, este Órgano Jurisdiccional se adentra al análisis y resolución de los puntos planteados tanto por las parte demandada, como por la actora por ante por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se inició el proceso por demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA, incoada por el ciudadano G.C.M. en contra de la sociedad mercantil CORPORACIÓN LORMAX C.A., en cuyo libelo fue solicitada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre inmuebles propiedad de la parte demandada, aperturándose cuaderno de medidas el 04 de febrero de 1997.

Por escrito del 04 de febrero de 1997, el ciudadano G.C.M. (actor), asistido por las abogadas Enza A.C., T.D.B. y J.C., solicitó prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de la demandada que forman parte del Centro Comercial Macaracuay Plaza, incluidos los puestos de estacionamiento, construido sobre una parcela propiedad de CORPORACIÓN LORMAX C.A. (demandada), según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro (Primer Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda) en fecha 29-8-1986, bajo el Nº 18, Tomo 29 y en fecha 19-12-1988, bajo el Nº 19, Tomo 34, ambos del Protocolo Primero.

Por decisión del 04 de febrero de 1996, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó la referida medida, participándola mediante oficio Nº 155 del 04-02-97.

A través de diligencia del 07 de febrero de 1997, los abogados D.J.R.K., J.V.A. y G.C.C., actuando con el carácter de apoderados judiciales de CORPORACIÓN LORMAX C.A. (demandada), solicitaron del tribunal de la causa que fijara fianza a los fines de suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar que había sido decretada. También peticionaron en diligencia de la misma fecha que se fijara fianza para que se decretara embargo sobre bienes del demandado (folio 83, Pieza I).

Mediante escrito del 13 de febrero de 1997, D.J.R.K., J.V.A. y G.C.C., apoderados judiciales de CORPORACIÓN LORMAX C.A. (demandada), mutatis mutandi, se opusieron a la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada por el juzgado de la causa, aduciendo inmotivación del decreto por carecer de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencias del 17 de febrero de 1997, la representación de la parte actora rechazó la solicitud realizada por los apoderados de la demandada (en fecha 07-02-97), quienes habían peticionado que se fijara fianza para que se decretara embargo sobre bienes de la accionada. En la misma fecha también la representación de la parte demandante denunció la extemporaneidad de la oposición formulada por la demandada, al haber sido hecha al segundo día y no al tercer día de despacho.

A través de escrito del 18 de febrero de 1997, la representación de la actora esgrimió defensas en favor del decreto de medida acordado por el juzgado A-quo, aduciendo que el mismo sí tenía motivación y que en él se había hecho referencias de derecho, así como justificaciones de hecho.

En la articulación probatoria alusiva al proceso cautelar, sólo la representación judicial de la parte actora promovió pruebas documentales y de Inspección judicial, a través de escrito y diligencia del 20 de marzo de 1997, no siendo evacuada la última de ellas.

Igualmente, en la mencionada oportunidad la representación de la actora consignó oficio emanado de la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, a través del cual se informa al Tribunal A-quo que parte de los bienes incluidos en la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar que fue decretada el 04-02-1997 ya no pertenecían a la empresa demandada, en virtud de que fueron vendidos con antelación. Dichos inmuebles son los siguientes:

PLANTA BAJA (PB) O NIVEL 867,20: LOCAL COMERCIAL Nº TRES (3) (PB-3).

PLANTA COMERCIO NIVEL UNO (1) (C1): LOCAL COMERCIAL Nº SIETE (7) (C1-7), LOCAL COMERCIAL Nº OCHO (8) (C1-8), LOCAL COMERCIAL Nº NUEVE (9) (C1-9), LOCAL COMERCIAL Nº QUINCE (15) (C1-15).

PLANTA COMERCIO NIVEL DOS (2) (C2): LOCAL COMERCIAL Nº SIETE (7) (C2-7).

TORRE “A” O TORRE SUR:

PISO O NIVEL 9: LOCAL DE OFICINA Nº UNO (1) (S-91), LOCAL DE OFICINA Nº DOS (2) (S-92), LOCAL DE OFICINA Nº TRES (3) (S-93), LOCAL DE OFICINA Nº CUATRO (4) (S-94), LOCAL DE OFICINA Nº CINCO (5) (S-95), LOCAL DE OFICINA Nº SEIS (6) (S-96), LOCAL DE OFICINA Nº SIETE (7) (S-97) y LOCAL DE OFICINA Nº OCHO (8) (S-98).

PISO O NIVEL 10: LOCAL DE OFICINA Nº UNO (1) (S-101), LOCAL DE OFICINA Nº DOS (2) (S-102), LOCAL DE OFICINA Nº TRES (3) (S-103), LOCAL DE OFICINA Nº CUATRO (4) (S-104), LOCAL DE OFICINA Nº CINCO (5) (S-105), LOCAL DE OFICINA Nº SEIS (6) (S-106), LOCAL DE OFICINA Nº SIETE (7) (S-107) y LOCAL DE OFICINA Nº OCHO (8) (S-108).

PISO O NIVEL 11: LOCAL DE OFICINA Nº UNO (1) (S-111), LOCAL DE OFICINA Nº DOS (2) (S-112), LOCAL DE OFICINA Nº TRES (3) (S-113), LOCAL DE OFICINA Nº CUATRO (4) (S-114), LOCAL DE OFICINA Nº CINCO (5) (S-115), LOCAL DE OFICINA Nº SEIS (6) (S-116), LOCAL DE OFICINA Nº SIETE (7) (S-117) y LOCAL DE OFICINA Nº OCHO (8) (S-118).

PISO O NIVEL 12: LOCAL DE OFICINA Nº UNO (1) (S-121), LOCAL DE OFICINA Nº DOS (2) (S-122), LOCAL DE OFICINA Nº TRES (3) (S-123), LOCAL DE OFICINA Nº CUATRO (4) (S-124), LOCAL DE OFICINA Nº CINCO (5) (S-125), LOCAL DE OFICINA Nº SEIS (6) (S-126), LOCAL DE OFICINA Nº SIETE (7) (S-127).

PISO O NIVEL 13: LOCAL DE OFICINA Nº UNO (1) (S-131), LOCAL DE OFICINA Nº DOS (2) (S-132), LOCAL DE OFICINA Nº TRES (3) (S-133), LOCAL DE OFICINA Nº CUATRO (4) (S-134), LOCAL DE OFICINA Nº CINCO (5) (S-135), LOCAL DE OFICINA Nº SEIS (6) (S-136), LOCAL DE OFICINA Nº SIETE (7) (S-137) y LOCAL DE OFICINA Nº OCHO (8) (S-138).

PISO O NIVEL 14: LOCAL DE OFICINA Nº UNO (1) (S-141), LOCAL DE OFICINA Nº DOS (2) (S-142), LOCAL DE OFICINA Nº TRES (3) (S-143), LOCAL DE OFICINA Nº CUATRO (4) (S-144), LOCAL DE OFICINA Nº CINCO (5) (S-145), LOCAL DE OFICINA Nº SEIS (6) (S-146), LOCAL DE OFICINA Nº SIETE (7) (S-147) y LOCAL DE OFICINA Nº OCHO (8) (S-148).

PLANTA O NIVEL PENT-HOUSE DE LA TORRE “B” O NORTE: LOCAL DE OFICINA Nº DOS (2) (N-PH2).

De modo que, a la postre la referida medida de prohibición de enajenar y gravar sólo afectó los bienes identificados al comienzo del presente fallo, los cuales constituyen en definitiva el objeto sobre el que ha de recaer la decisión de marras.

Por escrito del 25 de enero de 2000, el ciudadano J.G., quien no es parte en el juicio, intervino como tercero y peticionó al Tribunal se limitara la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, alegando que la misma recae sobre un bien que es de su propiedad, por cuanto el demandado se lo había vendido con anterioridad, consignando a tales efectos copias simples de documento de propiedad notariado y documento contentivo de liberación de hipoteca sobre el respectivo bien.

En ese sentido, comparecieron los apoderados de la actora mediante escrito del 03 de marzo del año 2000 y adujeron que el mencionado tercero no tenía capacidad procesal para oponerse a la medida ya decretada, que en todo caso lo que debió interponer era una demanda de tercería, y que la propiedad sólo puede ser demostrada por documento debidamente registrado y no notariado. Asimismo, señaló la actora que en lo único que pudiera convenir es en la sustitución del bien que alega el tercero, por otro propiedad igualmente del demandado.

La representación judicial de la parte actora en los informes presentados ante el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, adujo lo siguiente:

1) Que la estimación de la demandada es por la cantidad de Bs. 1.300.966.158,88, tal como se desprende del anexo “A” consignado en el acto de informes y no como arbitrariamente la modificó el A-quo en la decisión apelada, al señalar en la misma que la suma demandada es de 188.039.498,04;

2) Que el 04/02/1997 el A-quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre 134 inmuebles propiedad de la demandada, emitiendo el oficio a la oficina de registro respectiva;

3) Que en la presente causa se produjo una reducción de la medida cautelar decretada, por cuanto el registrador subalterno participó al Tribunal que 55 de los inmuebles ya no eran propiedad de la demandada, en virtud de haber sido vendidos con antelación, por lo que dicha medida actualmente recae sólo sobre 79 inmuebles;

4) Que el recurso de apelación ejercido en nombre de su representada, está dirigido a los puntos “SEGUNDO y QUINTO” de la decisión recurrida, relacionados con la fijación de fianza en sustitución de la medida cautelar decretada y con la reducción de la misma;

5) Que el A-quo erró en cuanto al monto para fijar la fianza y la reducción de la cautela, por cuanto tomó como base un monto mucho menor al realmente demandado;

6) Que el monto de la fianza, así como la reducción de la medida, ha debido fijarse por el Tribunal en la cantidad de 2.992.222.165,32, que comprende el doble de la cantidad demandada más el 30% por concepto de costas procesales, por cuanto la fijación de una fianza no puede desmejorar la medida decretada;

7) Que el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, contempla la suspensión de las medidas en el caso en que la parte contra quien obre, la sustituya por una caución o garantía suficiente, mas no contempla la revocabilidad de las medidas decretadas;

8) Que la fijación de una fianza para suspender la medida no resultaría suficiente para cubrir las resultas del juicio, por cuanto sería un monto fijo, y lo que se demanda comprende la obra realizada, cuyos materiales y mano de obra aumentan constantemente;

9) Que a los fines del decreto de la medida, solicitaron que se tomara como precio referencial de los inmuebles, el valor determinado por la propietaria CORPORACIÓN LORMAX C.A., en el documento de condominio;

10) Que el A-quo oficiosamente acordó reducir la cautelar a un monto menor al demandado, ordenando al efecto un avalúo de los inmuebles, sin que la parte demandada en ningún momento lo haya solicitado, por lo que dicha reducción debe ser revocada.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, alegó en sus informes lo siguiente:

1. Que la oposición ejercida en contra de la medida está basada en la falta de motivación del auto que la decretó;

2. Que la decisión objeto de recurso es incongruente, que en nada resolvió la oposición formulada por la demandada en cuanto a la inmotivación del auto que decretó la medida, por cuanto el A-quo no analizó los requisitos para la procedencia de la medida;

3. Que igualmente la sentencia que resuelve la oposición se encuentra inmotivada, puesto que se ignora cuáles son los recaudos y documentos que acompañados con la demanda prueban la procedencia de la medida. Dicha denuncia fue resuelta por esta Alzada como punto previo, anulando la decisión recurrida.

Analizados los argumentos esgrimidos por las partes, corresponde a esta Superioridad emitir pronunciamiento en relación con la (i) oposición formulada por la accionada (ii) y con la solicitud de fijación de fianza también peticionada por la demandada.

1. DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA FORMULADA POR LA DEMANDADA

   Por escrito del 13 de febrero de 1997 la representación de la parte demandada realizó oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 04 de febrero de ese mismo año por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que a la postre recayó sobre los setenta y nueve inmuebles que forman parte del Centro Comercial Macaracuay Plaza, los cuales se encuentran identificados al comienzo del presente fallo. Igualmente, en el mismo acto la representación de la accionada apeló del mencionado decreto, no encontrándose sometido el mismo al conocimiento de esta alzada, motivo por el que no será objeto de análisis.

   La parte demandada, entonces representada por los letrados G.C., J.V.A. y D.R.K., aducen como fundamento de su oposición:

    Que es fácil advertir un grave defecto en el pronunciamiento, dado que carece de motivación;

    Que debió mediar un mínimo de razonamiento que de cuenta del por qué dicta esa providencia cautelar;

    Que el juez de la causa debe esmerarse en dejar claro al menos con exposición breve porqué están cumplidos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil;

    Que cómo puede hacer contraprueba esa representación al decreto si se ignora cuál fue el mecanismo reflexivo que llevó al juez estimar como cumplidos los extremos de ley.

   Por su parte, la representación de la parte actora el 17 de febrero de 1997 denunció como extemporánea la oposición formulada por la demandada, en virtud de que, en su criterio, la misma debió presentarse al tercer día y no al segundo como sucedió.

   Sin embargo, revisada la mencionada denuncia de extemporaneidad, esta Alzada observa que en diversas sentencias de la Sala de Casación Civil, como la del 22 de abril de 1980, dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia, se venía considerando como un lapso el otorgado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil a la parte demandada formulara la oposición a la medida cautelar.

   De manera que, habiendo sido formulada la oposición al segundo día de despacho siguiente a la comparecencia a juicio (al cuaderno de medidas), es decir, el 13 de febrero de 1997, como lo reconoce la propia parte actora, resulta la misma tempestiva y debe ser objeto de análisis por esta Alzada.

   Esta Superioridad observa:

   El decreto de las medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones, las cuales deben concurrir copulativamente, ellas son, las que constituyen el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

   Las medidas cautelares se encuentran establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio.

   Asimismo, las medidas cautelares en general pueden ser acordadas por vía de causalidad o por vía de caucionamiento, como lo pautan los artículos 585 y 590, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil.

   En ese sentido, una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general es su instrumentalidad, significándose que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.

   Como bien fue señalado con antelación, el artículo 585 eiusdem establece como requisitos para que opere el decreto de medidas cautelares por vía de causalidad que exista una presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora).

   En el caso sub-examine, la oposición de la representación de la demandada se sustenta en la inmotivación del decreto que acordó la prohibición de enajenar y gravar, solicitándose su nulidad, señalándose que no se analizaron los requisitos del artículo 585 de la ley adjetiva civil, pero sin que se negara su existencia.

   Revisado el contenido del decreto de medida cuestionado, se pudo constatar, a simple vista, que el mismo carece de una adecuada motivación, puesto que no examina los dos requisitos que son menester para que sean acordadas las medidas cautelares; o sea, el fumus boni iuris y el fumus periculum in mora.

   Sin embargo, a pesar de que se deriva que el Decreto no fue suficientemente motivado por el A-quo, quien se basó en forma genérica en el artículo 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, no escapa a esta Superioridad el análisis de los dos elementos de procedencia de la medida en referencia, cuyo examen tiene una ingente importancia a los fines de la confirmatoria o revocación de la cautelar primigeniamente acordada por el tribunal de la causa.

   En ese sentido, se desprende del escrito de oposición que ésta lejos de establecer los elementos que demostraban la inexistencia de los requisitos necesarios para que fuese acordada la medida, sólo se limitó a solicitar la nulidad del auto que la decretó, basándose en una inmotivación por falta de análisis de los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pero sin que fuese negado si esos dos supuestos se derivaban de la causa. Aunado a ello, la parte accionada, en la etapa probatoria, no desplegó una contundente actividad destinada a socavar la presunción de buen derecho invocada por el accionante y la presunción de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo.

   De modo que, ante lo acontecido en el proceso cautelar, se hace menester para esta alzada, como antes fue señalado, ingresar al examen de los dos requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, lo que conllevará a la ratificación o a la confirmación del decreto cautelar emanado del juzgado de la causa.

   Al respecto, observa esta Superioridad que en el caso de autos, la actora pretende el cumplimiento de un contrato de obra suscrito con la demandada, a través del cual G.C.M. (actor) se obligó a ejecutar una obra a favor de CORPORACIÓN LORMAX C.A. (demandada), obligándose ésta al pago de una suma de dinero, fundamentando su acción la ejecutante de la obra, en el supuesto incumplimiento del pago de la misma, por lo cual pretende mediante demanda el cobro de ciertas sumas de dinero.

   En la articulación probatoria alusiva a la oposición a la medida, la actora promovió pruebas, a través de escrito de fecha 20/03/1997 (folios 123 al 124 de la Pieza I), de inspección Judicial, la cual no fue evacuada, y ratificó instrumentos producidos junto al libelo así como los medios promovidos en la etapa de pruebas referidas al juicio de fondo y que constan en la Pieza Principal.

   De los referidos elementos probatorios, sólo fueron consignados en el Cuaderno de Medidas: documentos de Propiedad de los Terrenos marcados con las letra “A” y “B” (folios 125 al 145 Pieza I) y publicaciones de prensa del Diario “EL UNIVERSAL” marcados con las letras “C” “D” y “E” (folios 146 al 148 de la Pieza I), respectivamente. Sin embargo, en el referido escrito de pruebas de la incidencia cautelar, la representación judicial de la parte actora hizo valer una serie de instrumentos que, a su decir, cursan en la pieza principal del expediente, de los cuales no se produjeron copias certificadas en el Cuaderno de Medidas cursante por ante esta Superioridad.

   Con respecto a la existencia de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) tenemos que, a pesar de que en el presente cuaderno de medidas no cursa la copia certificada, ni original del contrato de obra celebrado entre la actora y la demandada, el cual constituye el título fundamental de la pretensión, ello no es motivo para que esta Superioridad no pueda evidenciar la relación contractual que existe, tomando en consideración la actitud asumida por la parte accionada en el acto de la litis contestatio.

   En ese sentido, observa esta Alzada, de un análisis concatenado de los elementos cursantes en autos, especialmente de las Copias Certificadas: (i) del escrito libelar (folios 228 al 248 de la Pieza I); (ii) de la admisión de la demanda folio (249 de la Pieza I); y (iii) de la contestación a la demanda (folios 250 al 298 de la Pieza I), las cuales se aprecian conforme al artículo 1.384 del Código Civil, lo siguiente:

    1.- Que efectivamente el actor ciudadano G.C.M. demanda la ejecución de un contrato de obra celebrado con CORPORACIÓN LORMAX C.A., fundamentando dicha acción en el supuesto incumplimiento de la demandada;

    2.- Que en la oportunidad de contestar la demanda, la representación judicial de la demandada contradice que haya incumplido el contrato de obra, pero no desconoce la existencia del mismo por lo que no se pone en duda en la presente causa que entre las partes existe una relación contractual y que la misma es el título fundamental de la pretensión, independientemente de que se haya verificado el incumplimiento que alega el actor, puesto que ello será objeto de análisis en el fallo definitivo que dictará el Tribunal de instancia, no correspondiendo al efecto ningún pronunciamiento de esta Alzada;

    3.- Además, en el acto de la litis contestatio, la representación de la parte demandada reconoce la relación contractual, al invocar en su defensa, el recibo de abonos por parte del actor, considerando (la accionada) que “esto significa que purgó desde los días que lo aceptó, el incumplimiento en que al parecer hubiere caído nuestra representada; con lo que, lo convirtió en simple retardo no culposo”;

    4.- También en el escrito de contestación de la demanda, la representación de la accionada, al invocar a su favor el dicho de la demandante, reconoce la existencia de la relación cierta entre ambas partes, cuando afirma: “Está clara la conducta del actor sobre el particular, que en el mismo libelo, admite que el precio de las valuaciones no incluye los intereses…por supuesto, si nunca los reclamó; ahí se halla la confesión de su inercia en exigir esos intereses –porque consiente (Sic) de que se encontraban con certeza prescritos, se desentendió, hecho que permite deducir el por qué, aplicó los abono a capital”.

   De manera, que al estar evidenciada la relación contractual entre el actor y el demandado, con base en lo analizado con antelación, se desprende en la presente causa la presunción de buen derecho que se reclama (fumus boni iuris), observándose una probabilidad de que la demanda principal sea viable. De ahí, que se encuentre dado uno de los extremos para la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   Ahora bien, dado que de nuestra norma adjetiva se desprende que los extremos de procedencia de las medidas preventivas en general (vía de causalidad), deben concurrir copulativamente, no basta en el caso bajo examen la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, como quedó evidenciado, sino que también se requiere que haya presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora).

   En tal sentido, a los fines de la determinación del Fumus Periculum in Mora, esta Alzada de inmediato pasa a analizar los siguientes instrumentos:

   1) Copias certificadas de los documentos de propiedad de los terrenos sobre los cuales se encuentra construido el Centro Comercial Macaracuay Plaza, marcado con las letras “A” y “B”, protocolizados por ante la oficina de Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 19/12/1.988, Nº 19, tomo 34 del protocolo Primero (el “A”), y el 29/08/1986, Nº 18, Tomo 29 del protocolo Primero (el “B”), respectivamente (folios 125 al 145), los cuales se aprecian conforme al artículo 1384 del Código Civil por ser traslados de documentos públicos. De los referidos instrumentos procesales, se desprende que los terrenos a que se alude son propiedad de la CORPORACIÓN LORMAX C.A. (demandada), sobre los cuales se encuentra construido el Centro Comercial Macaracuay Plaza. Asimismo, de esos documentos se desprende claramente el riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora), puesto que de las notas marginales contenidas en aquéllos se observa que Corporación Lormax C.A. ha gravado con hipotecas, y vendido, consecutivamente, parte de los locales comerciales que conforman el referido Centro Comercial; locales que alega la parte actora haber construido en ejecución de un contrato de obra celebrado con la propietaria de los inmuebles, a quien se demanda en este juicio por un supuesto incumplimiento del mismo;

   2) Publicaciones del Diario “EL UNIVERSAL” marcadas con las letras “C” “D” y “E”, fechadas 20-01-1.997, 27-01-1.997 y 10-03-1.997, respectivamente (folios 146 al 148, Pieza 1), que se valoran como hechos comunicacionales publicitados. De las mencionadas publicaciones se evidencia que el Centro Comercial Macaracuay Plaza ofertaba tanto para la venta como para el arrendamiento, los locales que lo integran, lo cual evidentemente constituye un riesgo para la parte actora en el proceso, ya que podría ver frustrada una posible ejecutoria.Igualmente de éstos instrumentos, concatenados con las notas marginales de los documentos de propiedad anteriormente a.a.a.l. hipotecas y ventas efectuadas, se desprende la existencia del Periculum in Mora, ya que los inmuebles susceptibles de garantizar la ejecución del futuro fallo definitivo pudieran ser afectados o gravados, quedando ilusoria la referida ejecución.

   No obstante la mencionada falta de motivación denunciada por la demandada, habiéndose demostrado en la presente causa los requisitos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada el 04 de febrero de 1.997 por el Tribunal A-quo, y siendo palpable actualmente en la causa la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, esta Superioridad considera menester mantener el decreto dictado por el tribunal de la causa.

   De ahí, que a pesar no encontrarse debidamente motivado el auto que decretó la prohibición de enajenar y gravar, sin embargo existen suficientes elementos, como quedó evidenciado con antelación, para mantener aquélla, ya que se encuentran llenos los extremos de procedencia de la medida, como bien lo determinó esta Superioridad, por lo que la oposición que se sustentaba sobre la base de la inexistencia de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil resulta improcedente.

2. DE LAS SOLICITUDES DE FIJACIÓN DE FIANZA

   Por diligencia del 07 de febrero de 1.997 (folio 84 de la Pieza I), comparecieron los apoderados judiciales de la parte demandada y solicitaron lo siguiente:

   …para suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en este expediente, solicitamos se nos fije fianza

   .

   Igualmente, a través de diligencia presentada en la misma fecha, la misma representación de la parte demandada también solicitó que se fijara fianza para fuera decretada medida de embargo sobre bienes de la accionada.

   De modo que, este Órgano Jurisdiccional deberá emitir pronunciamiento sobre ambas sub-incidencias presentadas en el proceso cautelar: a) la solicitud de fijación de fianza para suspender la prohibición de enajenar y gravar recaída sobre numerosos inmuebles; b) la petición de fianza para que sea acordado embargo en contra de bienes de la propia parte que lo solicita.

   Al respecto, es necesario para este Tribunal analizar el contenido de los artículos 588 (Parágrafo Tercero) y 589, ambos del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 588. …

   Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590….

   Artículo 589:

   No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente…

   De las referidas normas adjetivas, se desprende que las medidas cautelares no son definitivas ni tienen carácter ilimitado, puesto que el legislador da la posibilidad de que con el otorgamiento de caución o garantía fijada por el Tribunal al demandado, se suspenda la medida cautelar que recae en su contra, siendo ésta sustituida por aquélla para asegurar las resultas del juicio.

   Con el objeto de fundamentar su recurso respecto a la fijación de fianza, la actora señaló en los informes consignados ante esta Alzada, que de decretarse la fianza peticionada por el demandado, el monto de la misma ha debido fijarse por el Tribunal en la cantidad de Bs. 2.992.222.165,32, que comprende el doble de la cantidad demandada más el 30% por concepto de costas procesales, por cuanto la fijación de una fianza no puede desmejorar la medida decretada.

   Ahora bien, a objeto de establecer la fianza que peticionó la parte demandada, resulta necesario examinar a continuación algunos aspectos de relevancia que deben ser considerados con antelación a la determinación de la fianza solicitada para la suspensión de la prohibición de enajenar y gravar.

   En ese sentido, esta Alzada hace las siguientes consideraciones: