Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 10 de Octubre de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 14 de agosto de 2007, con ocasión a las apelaciones que se efectuaran en fechas, 17 de julio de 2007, por el abogado J.L.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.038.114, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 19.346, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su propio nombre y en representación, con el carácter de Presidente, de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el número 15, Tomo 21-A; asistido por la abogada G.M.B.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 60.181; y en fecha 19 de julio de 2007, por el abogado J.R.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 83.195, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.A.B.N., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 10.214.645; en su carácter de Tercero.

Las aludidas apelaciones fueron interpuesta contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 08 de junio de 2007, proferida dicha resolución en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA, sigue el ciudadano G.D.P.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 6.192.206, contra la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el número 15, Tomo 21-A, y en contra del ciudadano J.L.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 5.038.144, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 20 de septiembre de 2007, tomándose en consideración que la sentencia apelada es definitiva.

Consta en actas procesales que el día 31 de octubre de 2007, el ciudadano J.L.G.R., anteriormente identificado, asistido por el abogado en ejercicio E.C.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 120.213, presentó escrito de Informes, constante de nueve (09) folios útiles; mediante el cual manifestó a este Órgano Superior los hechos que ocasionaron su apelación y los fundamentos de derecho, y al respecto expuso lo siguiente:

“…La acción de nulidad de la parte demandante, respecto a la Asamblea celebrada por la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, celebrada el 06 de julio de 1999, tal como lo reconoce la sentencia mencionada “se fundamenta en la falta de convocatoria a dicha Asamblea, en su falta de comparecencia a la misma y el hecho de no haber suscrito dicha Acta”.

El primer aspecto…el Juzgador aprecia en toda su fuerza probatoria la convocatoria a dicha Asamblea publicada en el Diario La Verdad en fecha 1/7/99, la cual fue suscrita por el Presidente de la sociedad…

En cuanto a los restantes aspectos…nada tienen que ver con la existencia misma del acto…lo cual significa que, aun cuando fuera cierto que el demandante GUISEPPE DE PINTO no hubiese asistido ni hubiese estado presente en la misma ni firmado el acta respectiva, como lo establece el Juez de Primera Instancia en su fallo, tal circunstancia en modo alguno vicia de nulidad la Asamblea, por cuanto la sola asistencia del otro socio J.L.G., representando el 72 % del capital social, era suficiente para constituir el “quórum constitutivo” ordinario a que se contrae el artículo 273 del Código de Comercio, es decir, mas (sic) de la mitad del capital social.

…aun cuando la ley requiera para la constitución de Asamblea en algunos supuestos, un quórum mayor al indicado en la expresada norma, como es el caso de las materias indicadas en el artículo 280 del mismo Código, en esta disposición no se incluye lo relativo a las Asambleas convocadas para la emisión de obligaciones, como lo es la que ha sido impugnada de nulidad, cuestión que está regulada en el artículo 301 ejusdem que, a diferencia del 289, solo requiere un “quórum de votación”, es decir, de capital mínimo para adoptar la correspondiente decisión y no un quórum especial de constitución.

…la asamblea no podía ser impugnada por el demandante por falta de “quórum de constitución”, sino que a lo sumo debió limitarse a accionar la nulidad del acuerdo de emisión de obligaciones adoptado en dicha Asamblea por falta de “quórum de votación”; pero ocurre que en el petitorio del libelo lo que se demanda es la nulidad e inexistencia de la Asamblea y, por vía de consecuencia, es decir para el caso de que fuese declarada dicha nulidad, la nulidad e inexistencia del acuerdo adoptado por dicha Asamblea en el cual se aprobó por unanimidad la emisión de obligaciones quirografarias, hasta por la cantidad de Bs. 3.000.000.000,oo a través de MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A, contraídos a favor de la banca, lo cual significa que ambos petitorios tienen que ser fatalmente desechados, pues respecto al primero la Asamblea, como se dijo, es válida con la sola presencia del socio J.L.G., y con relación al segundo, porque al negarse la acción principal tiene igualmente que desecharse la que ha sido propuesta por vía de consecuencia.

Finalmente respecto a este punto debemos insistir nuevamente en que, independientemente de lo que se ha dejado indicado, consideramos que la única vía procesal contemplada en el Código de comercio para solicitar la nulidad de los acuerdos sociales, es la prevista en el artículo 290, sin que pueda intentarse por tanto, para lograr ese objetivo, la acción ordinaria de nulidad por vía principal, contemplada en forma genérica en el artículo 1346 del Código Civil…

En efecto, los vicios denunciados respectos a las decisiones tomadas en la Asamblea objeto de impugnación, afectan únicamente el interés privado de los accionistas y, por tanto, aun bajo el criterio del demandante, pudieran ser subsanados mediante el procedimiento de la confirmación o ratificación, sin que se trate de violación de normas imperativas o prohibitivas destinadas a amparar el interés de toda la colectividad, aparte de que, como es bien sabido, existen normas con dicho carácter que tienden a proteger intereses privados y no colectivos.

Por otra parte, consideramos que no se ajusta a la realidad procesal ni al resultado del debate no de las pruebas cursantes en autos, la decisión del Juez de Primera Instancia al afirmar que “la falta de consentimiento del demandante al único punto del orden del día de la Asamblea celebrada el 06/07/99 deviene de la presunción que se desprende de los efectos de la prueba de exhibición, lo cual crea la convicción de que el Acta no posee firma alguna que determine dicho consentimiento”; y a tal efecto, ratificamos las siguientes consideraciones:

1. La validez y existencia de dicha Asamblea, debe presumirse en virtud de su protocolización en el Registro Mercantil, reconocida por el propio demandante al consignar junto con su libelo de demanda copia certificada expedida por dicho Registro…

2. - Aun en el supuesto negado de que dicha Acta no estuviere inscrita o firmada por todos los accionistas en el Libro de Asambleas de la sociedad, esa circunstancia, si bien constituiría una irregularidad, no negaría de por sí la existencia de la deliberación, pues como lo hemos sostenido, la celebración de cualquier Asamblea siempre puede ser demostrada con la amplitud de pruebas admisibles en materia comercial, por cuanto tales actas solo se requieren “ad provationem” y no “ad solemnitatem”.

3. - En el debate probatorio hemos demostrado, a través de medios admisibles en el procedimiento mercantil, la celebración de la Asamblea querellada de nulidad, previo el cumplimiento de los requisitos legales y con la asistencia y deliberación de los socios J.L.G.R. y G.D.P.V. que sumaban un total de 192.000 acciones; y que en la misma se aprobaron los acuerdos que se cuestionan. Tales elementos son los siguientes:…

   Finalmente debemos hacer referencia a la decisión del Tribunal de Primera Instancia con relación a la solicitud que hizo la parte actora en su libelo de demanda, en el sentido de que se declarase “nulo por inexistente el acuerdo adoptado por la Asamblea de fecha 06 de julio de 1999 e impugnada la nulidad por el que se aprobó por unanimidad la emisión de obligaciones quirografarias hasta por la cantidad de Bs. 3.000.000.000,oo a favor de MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A., contraídos a favor de la banca”; en este sentido el citado tribunal resuelve lo siguiente:…

   No obstante, en la parte Dispositiva del fallo el Juzgador al declarar con lugar la acción de nulidad y como consecuencia de tal pronunciamiento “deja sin efecto lo acordado en la Asamblea declarada por este juzgado nulo, así como cualquier otro acto o negocio jurídico que se haya celebrado con ocasión de ésta”.

   Esta última decisión la consideramos “contradictoria” con lo resuelto anteriormente respecto al caso de MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A., por cuanto, así como se estableció que esta empresa no tiene cualidad para sostener la presente demanda, ni puede por tanto extenderse la nulidad solicitada por la parte actora al contrato de crédito o endeudamiento celebrado por ella con PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., tampoco resulta sostenible, por las mismas razones aducidas, que pueda extenderse dicha declaratoria de nulidad a los acuerdos contratos o convenios real o presuntamente celebrados por la demandada en virtud de la emisión de obligaciones, sin que las personas intervinientes en los mismos hayan sido llamadas a intervenir en el litigio, pues la concurrencia al mismo de las personas interesadas en las relaciones jurídicas que hayan sido planteadas como objeto de él, resulta impredecible para que pueda desarrollarse válidamente, porque solo a ellos alcanzaría la cosa juzgada y de no estar presentes en el juicio, se infringiría el principio natural del proceso de que “nadie puede ser condenado o vencido en juicio sin ser oído…”

   En la misma fecha anteriormente señalada, compareció la abogada M.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número 9.551.923, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 33.727, y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter de apoderada judicial del G.D.P.V., antes identificado, y consignó escrito de informes, constante de veinte (20) folios útiles, mediante el cual expuso:

   …En la presente causa, la parte demandada alega en primer lugar que la acción propuesta por el acto solo pudo ser eventualmente incoada como “oposición” al acuerdo societario a que se contrae el Artículo 290 del Código de Comercio, resultando improcedente para el caso concreto…

   Al respecto, en nombre de nuestro representado procedemos hacer las consideraciones siguientes:

   a) La inexistencia jurídica de un acto tal como fue expresado anteriormente está enmarcada en el campo de la nulidad absoluta. Y en la presente causa corresponde a la Ausencia de consentimiento, en atención a que nuestro representado en ningún momento manifestó su conformidad con los puntos aprobados en la Asamblea impugnada, por cuanto nunca fue realizada dicha Asamblea.

   b) La invocatoria que los demandados hacen del Artículo 290 del Código de Comercio es palmariamente improcedente, ya que dicha norma sustantiva hace referencia a las decisiones manifiestamente contrarias a los Estatutos o la Ley, es decir, alude a decisiones que se toman en Asambleas legalmente constituidas, y en nuestro caso jamás se realizó una Asamblea, por lo cual, mal puede invocarse una norma cuyo supuesto de hecho no se dan en el presente proceso.

   …no obstante que se encuentre configurado la nulidad por causas internas, vale decir, ausencia del consentimiento, el acta de Asamblea de fecha 06 de Julio de 1.999, es nula por causas externas, propio del negocio objeto del acta. Por cuanto El Reglamento Interno de la Bolsa de Valores de Caracas, establece una serie de requisitos necesarios para la validez de la emisión de obligaciones como lo son:…

   Acotando en este respecto que la ley de Mercado de capitales, ordena que para las sociedades sometidas a su régimen, el acuerdo de la asamblea debe inscribirse primero en el Registro Nacional de Valores y luego en el Registro Mercantil…

   Asimismo, el Reglamento Interno de la Bolsa de Valores de caracas, establece, en su artículo 30, los requisitos necesarios para la Inscripción de títulos valores en la Bolsa y de la transferencia de los mismos, señalando:…

   Requisitos, los cuales no se cumplen considerando que de las pruebas constantes en autos, se evidencia que los balances nunca fueron aprobados, así como no existen informes del comisario, y que el monto de las obligaciones excede del capital social aportado, pues el capital social de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., según se desprende de autos es de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, y la supuesta Asamblea autoriza a la emisión de obligaciones hasta por la cantidad de TRES MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000.000). Lo cual viola flagrantemente lo establecido en el artículo 300 del Código de Comercio que estipula:

   …el artículo 283 del Código de Comercio, estipula:

   …que de acuerdo al principio general de la carga de la prueba consagrado en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, quien afirma un hecho deberá probarlo, le genera a la parte demandada la carga de la probar la asistencia del señor G.d.P.V. a la supuesta Asamblea, y que firmó el acta correspondiente, pues delas pruebas promovidas se evidencia que el ciudadano G.D.P., nunca firmo dicha acta. Y la parte demandada no logro demostrar su aseveración de que las mismas le hayan sido enviadas a su sitio de trabajo. Asimismo la Inspección Judicial, practicada por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 04 de Septiembre del 2000, que fue presentada con el libelo de la demanda y asimismo ratificado por mi representado en el escrito de Promoción de Pruebas, quedó demostrado que libros de Asambleas de accionistas, de Junta Directiva y de Accionistas se encontraba en poder del señor J.L.G., quien los había solicitado para entregarlos a BANESCO, lo cual hizo, con fin desconocido.

   DE LA FALTA DE CUALIDAD DEL TERCERO INTERVINIENTE

   En el caso sub examine la parte actora, el ciudadano A.A.B.N., ocurre ante este tribunal a formular por Vía de Tercería Autónoma oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha veintiuno (21) de Diciembre del 2000, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado, sobre:…

   Ahora bien ciudadano Juez, obsérvese que el inmueble sobre el cual pesa la medida cautelar de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, y sobre el cual se fundamenta la presente acción de tercería, es un inmueble bajo el régimen de propiedad horizontal.

   Se concluye que la persona legitimada para ejercer la REPRESENTACIÓN en los juicios donde una Comunidad bajo propiedad horizontal posea interés, es el ADMINISTRADOR, previo cumplimiento del Artículo 20 de Ley de Propiedad Horizontal …, Hace forzoso concluir para este Ilustre Tribunal de acuerdo a la doctrina, la jurisprudencia y la Ley Especial antes señalada, que estamos en presencia de un actor que carece de LEGITIMATIUM AD CAUSAM, Y así pido sea ratificado por esta Superioridad.

   Aunado a ello, y sin que se considere legitimado al ciudadano A.A.B.N. en su pretensión, en nombre de nuestro poderdante negamos rechazamos y contradecimos que el Actor tenga derecho preferente, sobre el bien inmueble objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, dado que la titularidad del mismo corresponde a PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A. tal como quedo demostrado del documento inscrito ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 9 de Diciembre de 1996, bajo el Nº 8, tomo 28, protocolo 1º, ante señlado.

   DEL LITISCONSORCIO

   En el caso sub iudice, se desprende Ciudadano Juez que estamos en presencia de una acción intentada en base al artículo 370 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil, es decir, ante una tercería “Ad-Excluyendum”, que por ley tiene que ser dirigida contra las partes del proceso principal, entendiéndose en consecuencia que debe interponerse contra el actor, como del demandado y/o los demandados del juicio principal, lo que hace que nazca dentro de la tercería un litisconsorcio pasivo necesario...

   …, es necesario observar que el actor A.A.B.N., en el momento de incoar la demanda de Tercería la instaura contra G.D.P. y PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A. y así es admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo que el actor omitió demandar al ciudadano J.L.G., en nombre propio, el cual es parte codemandada en el juicio principal, hace que la presente demanda de TERCERIA carezca de uno de los requisitos esenciales, de conformidad a lo estipulado en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual solicitamos de este tribunal se sirva desestimar la presente demanda de Tercería, ya que ésta adolece de error en su estructura procesal por no haber sido instaurada contra todas las partes intervinientes en la causa principal.

   Siendo que, la sentencia hoy recurrida cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en los artículos 242 y 243 de nuestro Código de Procedimiento Civil y que no adolece de ningún vicio que pudiere causar su nulidad resulta forzoso para esta Superioridad declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAR el fallo apelado…

   Igualmente, de actas se evidencia que el abogado en ejercicio J.N.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 5.782; actuando como apoderado judicial del tercero interviniente A.A.B.N., antes identificado; consignó escrito de informes constantes de ocho (08) folios útiles, a través de los cuales, entre otros aspectos, señalaron lo siguiente:

   “…La recurrida declaró con lugar la falta de cualidad para sostener la tercería propuesta por el ciudadano A.A.B.N., mi representado, contra el codemandado GUISEPPE DE PINTO VERNI, quien en la oportunidad de la contestación de la demanda hizo valer la falta de cualidad en el actor.

   El fundamento en la sentencia apelada por parte de la recurrida está sustentado en la técnica jurídica que sanciona el ARTICULO 20 ENCIZO E de (sic) LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL basado en que el apartamento PB-C del edificio 4 del conjunto residencial TORRE NORTE, propiedad de mi representado, es un bien común según la LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

   La norma jurídica citada en línea pretérita en su interpretación, como precepto normativo se rige conforme al ARTÍCULO 4 del código Civil, debe atribuírsele el sentido que aparece evidente el significado propio de las palabras según la conexión de ellas entre sí, y la intención del legislador, por tanto, el encabezamiento del ENCIZO E del ARTÍCULO 20 de la LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL, infiere la facultad del administrador en la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes del sistema de propiedad horizontal, debidamente asistidos por abogados o bien otorgando el correspondiente poder, en consecuencia, la figura del administrador, es la persona natural o jurídica designada por la asamblea general de condominio, para desempeñar las funciones ejecutivas y de representación establecidas en la LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL, según el documento de condominio y el reglamento de condominio relativa a los actos de conservación y administración de los bienes comunes del edificio, por consiguiente, el administrador es designado por la asamblea general de condominio bajo la figura del mandato con sujeción de aquél quien lo confiere, la asamblea general de condominio; asimismo, es una prestación de servicios por parte del administrador, porque se configura relación de su dependencia y subordinación entre él, el administrador , y el condominio quien lo designó; además, es un órgano, porque ejerce una representación orgánica y representa sólo por fuerza, los derechos e intereses del condominio y no de los propietarios de los apartamentos, inmuebles con relación al derecho de propiedad que ejercen los copropietarios, en particular.

   …la recurrida con fecha 22/01/2007 dictó el auto que riela al folio 228 del Expediente Nº 50.259 de Tercería en dominio y el mismo se contrae a la prueba documentar (sic) presentada por el actor en la persona de su apoderado judicial y conforme con los artículos 434 y 435 del Código de Procedimiento Civil admite la prueba documental cuanto ha lugar en derecho.

   La recurrida en el compendio de la sentencia apelada no la examinó e infringió los artículos 12 y 509 del Código del Procedimiento Civil que acota el principio de exhaustividad según el cual los jueces están en el deber de examinar toda cuanta prueba está en los autos sea para declararla inadmisible, impertinente, favorable o desfavorable so pena de incurrir en el vicio de silencio de prueba, lo cual la recurrida incurrió.

   …no advirtió para el proceso de tercería en dominio la observación del principio de la comunidad de la prueba y este principio impulsa al juzgador la apreciación de toda prueba, independientemente de su origen subjetivo, particularmente, promovido por el actor para el proceso en cuestión basado en el principio de que toda prueba practicada pertenece al proceso en sí.

   …desconoce el título de propiedad en la prueba documental relacionada al apartamento PC-B del edificio 4 del conjunto residencial Terra Norte lo cual es propiedad de mi representado, como requisito de forma se cita en el texto del libelo de la demanda en tercería de dominio conforme al ORDINAL SEXTO del artículo 340 y 434 del Código de Procedimiento Civil, así se debe declarar.

   Vistos igualmente los escrito de observación a los informes presentado por el abogado en ejercicio G.B.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 117.277, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano G.D.P.V., antes identificado; pasa este Juzgado Superior a sintetizar la decisión objeto del presente recurso de apelación, la cual tal como se expuso up supra, fue proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y resolvió la controversia de la siguiente manera:

   …Una vez a.l.a.d. las partes, este Tribunal antes de pasar a decidir el fondo de la controversia de la causa principal pasa a resolver el punto debatido en el juicio de tercería de la manera siguiente:

   Observa este Juzgador que la abogada M.C.P., en nombre de su representado GUISEPPE DE PINTO VERNI, parte codemandada, en el escrito de contestación opone como defensa de fondo la falta de cualidad de la parte actora para interponer y mantener la demanda, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

   En este sentido, alega la citada abogada que el inmueble sobre el cual pesa la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, y sobre el cual se fundamenta la presente acción de tercería, es un inmueble bajo el régimen de propiedad horizontal, por ello, y conforme a los artículos 18 y 20 de la Ley de Propiedad H.e. que para ejercer la representación en los juicios donde una comunidad bajo propiedad horizontal posee interés, es administrador, previo el cumplimiento del artículo 20 ejusdem, quien debe interponer la demanda propuesta.

   Observa este Juzgador que el ciudadano A.A.B.N., demanda de conformidad con el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil y 371 ejusdem, al ciudadano G.D.P.V., antes identificado, y a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, para que convengan, que dicho ciudadano tiene derecho preferente según Título de Propiedad que sobre el apartamento le asiste, propiedad que alega se encuentra sometida a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar ya descrita, que le menoscaba el derecho de propiedad que le asiste conforme al artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, este Juzgador para resolver sobre dicha defensa hace las siguientes consideraciones:

   De lo antes transcrito, se desprende que la cualidad es la condición necesaria que debe poseer tanto el actor para intentar la demanda, como la demandada para sostener el juicio, y sobre el fondo de la controversia, bien sea a favor o en contra del actor el demandado.

   De un estudio de las actas procesales de la pieza de tercería, en especial de las copias certificadas de documento de fecha 23 de febrero de 2001, compra venta que está registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 38, Protocolo 1º, Tomo 13, y del cual se evidencia la liberación de hipoteca sobre dicho inmueble por parte de UNION CAJA FAMILIA, C.A. BANCO UNIVERSAL, y la compra venta celebrada entre la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. y el ciudadano A.A.B.N., se desprende la propiedad del ciudadano A.A.B.N., sobre dicho apartamento, y sobre un porcentaje igual a 0,00833333% de las áreas comunes, porcentaje estipulado tanto en el referido contrato de compra venta así como en el documento de condominio.

   Por otra parte, se evidencia de las actas procesales, y en especial de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que el decreto de la medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR pesa sobre el lote de terreno propiedad de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. Así la decisión dictada por este Juzgado en fecha 28 de septiembre de 2004, con ocasión a la oposición de tercero (CENTRO R.U., S.A.) a la Medida decretada estableció:

   De lo antes expuesto, se concluye que la medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR fue decretada sobre el lote de terreno, y no sobre los apartamentos que en su conjunto conforma la edificación construida sobre aquel; ahora bien, considerando que este tipo se encuentra bajo el régimen de propiedad horizontal, es decir, que l presente caso se circunscribe a un problema de propiedad horizontal, disciplina regulada por disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, el Código Civil y , por delegación de la ley, a los acuerdos adoptados en las asambleas de copropietarios, este Operador de Justicia pasa en primer término a cotas las siguientes normativas jurídicas:

   El artículo 5 de la ley especial sobre la materia pauta:

   …, el artículo 20 de la referida ley establece:

   De las normas ut supra citadas se desprende que ciertamente el administrador del condominio es el órgano que debe representar a los propietarios en los asuntos concernientes a las cosas comunes, por ende y considerando que el lote de terreno sobre el cual está construido el apartamento PB-C del edificio No. 4 cuyo propietario es el actor de la tercería es definido por Ley como un bien común, inmueble que se encuentra afectada por una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, hace forzoso a este Órgano Jurisdiccional concluir que el ciudadano A.A.B.N., NO POSEE CUALIDAD PARA SOSTENER LA PRESENTE TERCERÍA CONFORME AL LITERAL E) DEL ARTÍCULO 25 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL; en consecuencia SE DESESTIMA LA TERCERÍA PROPUESTA por dicho ciudadano contra los codemandados G.D.P.V. y la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS; C.A. ASI SE DECIDE.-

   Una vez resuelta el punto en la tercería propuesta en la presente causa, este Juzgador analizados como han sido los alegatos de las partes y las pruebas declaradas por este Tribunal como fidedignas, pasa a decidir sobre el fondo de la causa principal en los siguientes términos:

   En primer término, este Juzgador pasa a decidir sobre el punto expuesto por la parte demandada referida a que en la presente nulidad se requiere en todo caso traer a juicio a la señalada MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A, pues es imprescindible la concurrencia al litigio de las personas realmente interesadas en las relaciones jurídicas que han sido planteadas como objeto del mismo, para que ésta pueda desarrollarse válidamente, porque sólo a ellas alcanzaría la cosa juzgada y de no estar presentes en el juicio, se infringiría el principio natural del proceso de que “nadie puede ser condenado y vencido enjuicio (sic) sin ser oído”.

   Considera oportuno este Juzgador señalar que el acta de asamblea cuya nulidad se solicita, solo se encuentra involucrados las partes del juicio principal, en consecuencia y partiendo de lo antes señalado respecto a que la cualidad para intentar sostener la presente demanda de nulidad está determinada por aquellos que se encuentran frente a la relación jurídico material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación, y siendo la legitimación pasiva determinada por la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, para sostener el juicio, este Tribunal considerando que la empresa MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A, no formó parte en la celebración del acta cuya nulidad se solicita ni es accionista de la empresa demandada, y visto que el interés del actor está dirigido a que se declare la nulidad del acta celebrada por la empresa PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. en donde se evidencia la participación del codemandado J.L.G., este Sentenciador considera que MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A no posee cualidad para sostener la presente demandada (sic) de nulidad. Así se establece.-

   Ahora bien, una vez resuelto dicho punto, este Juzgador pasa a analizar el siguiente particular alegado por la parte demandada, referida a que la única vía procesal contemplada en el Código de Comercio para solicitar la nulidad de los acuerdos sociales, es la prevista en el artículo 290, sin que pueda intentarse por tanto, para lograr ese objetivo, la acción ordinaria de nulidad por vía principal, contemplada en forma genérica en el artículo 1.346 del Código Civil, disposición que sólo se aplica salvo disposición especial de la ley, o cuando se trate de Asambleas infestadas de nulidades “relativas” y no cuando se trate de nulidades “absolutas”, por ello alega que la acción ejercida en el presente caso resultaría inadmisible, pues los vicios que se han denunciados a través de la misma respecto a la Asamblea de la sociedad celebrada el 6 de julio de 1999, los cuales eventualmente solo puede originar una nulidad relativa, únicamente atacable mediante el recurso de oposición a que se contrae dicha norma legal y dentro del término establecido por ella, y en ningún caso a través de la acción ordinaria de nulidad.

   Ahora bien, este Juzgador de un estudio del libelo de demanda observa que la parte actora solicita la nulidad del acta de asamblea de fecha 6 de julio de 1999 fundamentada en las normas de los ordinales 1º y 3º del artículo 1.141 del Código Civil y el artículo 1.157 ejusdem, siendo una de los argumentos debatidos la falta de convocatoria de dicha asamblea, así como la falta de comparecencia del actor, y la firma del acta cuya nulidad se solicita.

   Con respecto a este punto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia No. 100, de fecha 11 de mayo de 2000 estableció:

   Asimismo, de dicha Sala mediante sentencia No. 1236, de fecha 20 de octubre de 2004 cita sobre el referido particular una decisión anterior la cual establece:

   De lo anteriormente citado, evidencia este Sentenciador que la pretensión aducida por la parte actora en su escrito de demanda puede ser interpuesta a través del juicio de nulidad ordinaria, siempre y cuando se trate de hechos que conlleven a una nulidad absoluta, y no a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, sin que pueda llegar a considerarse que se deba agotar la acción de impugnación de asamblea establecida en la ley especial para intentarse el juicio de nulidad ordinaria establecido en el Código Civil; sobre este punto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia No. 992, de fecha 30 de agosto de 2004 estableció:

   Con fundamento a lo anteriormente expuesto, y a los fines de verificar la procedencia de la pretensión interpuesta por el ciudadano G.D.P.V. a través del presente proceso, este Jurisdicente pasa a determinar la existencia o no de la nulidad absoluta que se denuncia.

   En primer lugar el actor denuncia la falta de convocatoria para la celebración del acta de fecha 6 de julio de 1999. respecto a este punto, se observa de las actas procesales, en especial del ejemplar del periódico la Verdad, el cumplimiento del artículo 277 del Código de Comercio, al verificarse la publicación de la convocatoria de fecha 1 de julio de 1999, por parte de los socios J.L.G. y G.D.P., los cuales en su conjunto conforman el 96 % del capital suscrito y pagado de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., para la celebración del acta cuya nulidad se solicita.

   No obstante, se evidencia del libelo que la parte actora ciudadano GUISEPPE DE PINTO VERNI, fundamenta la presente nulidad debido a su inasistencia a dicha asamblea donde se aprobó la emisión de las obligaciones de la Compañía representadas en Títulos Nominativos a favor de MULTI INVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A.

   …se desprende que en la referida acta de asamblea se mencionada (sic) la comparecencia del ciudadano GUISEPPE DE PINTO a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, y la aprobación del este al “Único Punto del orden del día”.

   …, se evidencia de las copias certificadas del acta la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y la cual posee fecha de 6 de julio de 1999, anotada bajo el No. 55, Tomo 35-A, que en la misma no se encuentra estampada firma alguna que pueda ser atribuible al ciudadano GUISEPPE DE PINTO, en señal de su asistencia a la asamblea y por consiguiente en señal de aprobación al único punto del orden de día.

   Ahora bien, el actor al solicitar la nulidad de dicha acta basado en la falta de comparecencia y consecuencialmente la falta de aprobación a lo acordado en la asamblea celebrada en fecha 6 de julio de 1999, lo hace fundamentado en el ordinal 1º y 3º de artículo 1.141 del Código Civil y en el artículo 1.157 ejusdem, artículos que hacen referencia tanto al consentimiento como a la causa del contrato como elementos esenciales para la validez de este.

   Sin embargo, este Sentenciador pasa en primer término a verificar la falta de consentimiento del actor para aprobar el punto del orden del día celebrado en la asamblea de fecha 6 de julio de 1999, a consecuencia de su incomparecencia en la misma, requisito considerando legalmente esencial para la validez de dicha acta.

   Así, el artículo 1.141 del Código Civil establece:

   En este sentido, el autor E.M.L. en su obra Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Novena Edición, Caracas 1999, página 443, establece:

   Por otra parte, el citado autor en la mencionada obra, en las páginas 594-595, establece:

   En atención a todos los argumentos antes expuestos, este Juzgador demostrado como ha sido la falta de consentimiento absoluto del ciudadano G.D.P.V., para la aprobación del único punto del orden del día, hecho el cual se refleja en el acta cuya nulidad se solicita, y por vía de consecuencia de la presunción que se desprende de los efectos de la prueba de exhibición de documentos, lo cual crea la convicción en este Operador de Justicia que en el acta de asamblea transcrita en el respectivo libro no posee firma alguna que determine el consentimiento del actor para aprobar lo acordado en la misma, este Órgano Jurisdiccional fundamentado en la ineficacia del acto celebrado en fecha 6 de julio de 1999, antes citada como es el CONSENTIMIENTO ABSOLUTO, lo cual genera la NULIDAD ABSOLUTA del mismo y por ende la procedencia de la presente pretensión por la nulidad ordinaria pautada en el Código Civil tal como lo ha expresado nuestro M.T., nulidad lo cual no es susceptible de subsanación tal como pretende la parte demandada al alegar el pago de las deudas existente por el HOTEL MARUMA, C.A. con la emisión de obligaciones de la empresa demandada, este Juzgador en consecuencia considera forzoso declarar LA NULIDAD ABSOLUTA del acta de fecha 6 de julio de 1999, la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 6 de julio de 1999, bajo el No. 55, Tomo 351-A, por ende se declara CON LUGAR la presente demanda de NULIDAD intentada por el G.D.P.V. (sic), contra el ciudadano J.L.G. y contra la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. ASI SE DECIDE.-

   …, y como consecuencia de tal pronunciamiento se deja SIN EFECTO lo acordado en la asamblea declarada por este Juzgador NULA, así como cualquier otro acto o negocio jurídico que se haya celebrado con ocasión de este, por tal motivo este Sentenciador en derivación de lo antes expuesto considera que los restantes alegatos de las partes, se encuentran contenidas dentro de lo resuelto por este Juzgador, a consecuencia de la NULIDAD ABSOLUTA declarada por los motivos explicados en el cuerpo de este fallo, y cuyos efectos abraza cualquier alegato y defensa ejercida en la presenta causa. ASI SE DECIDE.-

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgador Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la ley declara:

1. - FALTA DE CUALIDAD PARA SOSTENER LA TERCERIA PROPUESTA por el ciudadano A.A.B.N.,…, contra los codemandados GUISEPPE DE PINTO VERNI,…, y la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS; C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el No. 15, Tomo 21-A,

2. - CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA incoada por el ciudadano G.D.P.V., contra el ciudadano J.L.G., y contra la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., todos plenamente identificados, en consecuencia se declara: LA NULIDAD ABSOLUTA del acta de fecha 6 de julio de 1999, la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial, en fecha 6 de julio de 1999, bajo el No. 55, Tomo 351-A., por ende téngase SIN EFECTO lo acordado en el acta de asamblea declarada por este Juzgador NULA, así como cualquier otro acto o negocio jurídico que se haya celebrado con ocasión de este.

3. - SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada por haber resuelto vencida en la causa principal de esta causa, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. No se condena en costas a las partes en la tercería propuesta en esta causa por lo especial del fallo determinado en la misma.-

   III

   EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

   En el presente juicio, el ciudadano G.D.P., ya identificados, debidamente representado por el abogado P.R.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 47.266; intentó demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, en contra de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., en la persona de su Presidente ciudadano J.L.G.R., quien es demandado igualmente a título personal.

   En lo que respecta a la nulidad solicitada, alegó el apoderado judicial de la parte actora, en el libelo de demanda lo siguiente:

   • Que el ciudadano G.D.P., es accionista de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., por consiguiente tiene cualidad e interés para hacer valer sus derechos en defensa de los intereses que él tiene en esa Compañía.

   • Que el día 06 de julio de 1999, aparece una presunta acta de asamblea inserta en el expediente de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.

   • Que esa acta de fecha 06 de julio de 1999, aparece que se encontraban presentes los ciudadanos G.D.P. y J.L.G.R., pero que lo cierto es que el ciudadano G.D.P., no asistió y mucho menos firmó esa Acta de Asamblea.

   • Que su representado no fue convocado ni mucho menos informado de la realización de esa supuesta Asamblea.

   • Que esa Acta de Asamblea es un acto falso, que tenía la finalidad de darle virtualidad y fuerza a un acuerdo irreal.

   • Que el negocio jurídico social que se hizo a espaldas y sin aprobación expresa de su representado, lo que lo hace nulo sin poder ser subsanable.

   • Que el acta fue visada a la cinco y diecinueve de la tarde (5:19 p.m), de ese día 06 de julio de 1999, lo que hacía materialmente imposible que se llevara al Registro Mercantil para luego protocolizarlo, pues éstos laboran hasta las cuatro (4:00 p.m).

   • En el Acta de Asamblea de Accionistas del día 06 de julio de 1999, no aparece la firma de ningún accionista, simplemente aparece certificado su contenido por la ciudadana D.G., lo que es falso.

   • Que el acta debió haber sido certificada por su presidente, o aparecer en su contenido la autorización para certificar esa Acta de Asamblea, por lo que la presentación ante el Registro por parte de la ciudadana D.G., hace el acto nulo.

   • Que el ciudadano J.L.G.R., con su 74% que tiene en la sociedad, no lo faculta para tomar la decisión que en esa Asamblea se tomó, y mucho menos la autoriza para obligar a la compañía por TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (3.000.000.000,00).

   • Que viene demandar a la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, y a su Presidente ciudadano J.L.G.R.; por:

   o Ser nula e inexistente la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 06 de julio de 1999,

   o El acuerdo ahí adoptado que aprobó por unanimidad la emisión de obligaciones quirografarias hasta por la cantidad de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (3.000.000.000,00) a favor de MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A; y

   o Las garantías de cualquier tipo que haya dado la Compañía para garantizar la Obligación asumida.

   • Que protesta las costas y costos procesales que se produzcan, en virtud de lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento.

   Por otro lado, llegado el momento procesal para dar contestación al fondo de la demandada, compareció el ciudadano J.L.G.R., antes identificado, y obrando en nombre propio y con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.; y presentó escrito dando la debida contestación a la demanda formulada en su contra y en contra de la sociedad mercantil que representa, en los siguientes términos:

   • Contradijo y rechazó en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos como el derecho, invocados.

   • Que la única vía procesal para solicitar la nulidad de los acuerdos sociales, es la prevista en el artículo 290 del Código de Comercio, sin que pueda intentarse la acción ordinaria de nulidad por vía principal, contemplada en forma genérica en el artículo 1.346 del Código Civil.

   • Que sí se llevó a efecto en fecha 06 de julio de 1999, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el número 55, Tomo 35-A.

   • Que a la Asamblea asistieron los ciudadanos J.L.G.R., como propietario para ese momento del 72% de las acciones; y G.D.P.V., propietario del 26%, sumando ambos porcentajes el 96% del capital social.

   • Que el ciudadano G.D.P.V., participó y apoyó con sus votos los asuntos aprobados en la Asamblea, y que además suscribió el Acta que fue inscrita en el Libro de Accionistas y posteriormente insertada en el Registro Mercantil.

   • Que el ciudadano G.D.P.V., se retiró de la reunión y solicitó que el Libro de Actas le fuera enviada a su oficina para su posterior firma, y que hasta este momento no ha restituido el libro de actas de asamblea de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., donde se encuentra inserta entre otras el Acta de fecha 06 de julio de 1999.

   • Que el ciudadano G.D.P.V., se benefició con la emisión y subsiguiente colocación de las obligaciones representadas por títulos nominativos; toda vez que sociedad mercantil PROMOCIONES PALMERAS C.A. canceló la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (138.000.000,00) en nombre y representación de la sociedad mercantil HOTEL MARUMA C.A., a BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C.A.; suma ésta que aun adeuda a la sociedad mercantil PROMOCIONES PALMERAS C.A.

   • Que de las notas de créditos números 2271547 y 1075148, ambas de fecha 21 de julio de 1999, cada una por la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.138.300.000,00), se hicieron a favor del HOTEL MARUMA, C.A., debitadas de las cuentas corrientes números 0013002924 y 0013110425, respectivamente, pertenecientes a PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.

   • Que mal podría negar el socio G.D.P.V., la celebración de la Asamblea de Socios de PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., en fecha 06 de julio de 1999, así como su participación en la misma dando aprobación a la emisión a las citadas obligaciones, pues éstas generaron recursos de los cuales resultó beneficiario el HOTEL MARUMA C.A., donde el mismo era socio, Presidente y principal accionista.

   • Que el demandante admitió el hecho cierto e indudable de la inserción en el Registro Mercantil Primera de esta Circunscripción Judicial, del Acta de Asamblea de PORMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. de fecha 06 de julio de 1999, limitándose a denunciar supuestas irregularidades administrativas, basadas en simples sospechas y elucubraciones sin ningún fundamento.

   • Que es una práctica mercantil que los socios asistentes a la reunión de Asamblea, nombren a una secretaria accidental y la faculten para certificar e contenido del Acta y para las gestiones de inserción de la misma en la Oficina de Registro Competente; y es jurídicamente válida bajo la figura del mandato privado, a que se contraen los artículos 1.685 y 1.169 del Código Civil, aplicables por mandato del artículo 1.119 del Código de Comercio.

   • Que la Asamblea fue convocada mediante publicación del Diario “La Verdad” de fecha 1º de julio de 1999; pero antes el 24 de junio de ese mismo año había sido convocada también a través de ese mismo Diario, una Asamblea con igual objeto que fue suspendida por un error en la misma.

   • Que esas convocatorias fueron suscritas pro el Presidente de la sociedad J.L.G., quien estaba facultado para ello como propietario del 72% del capital social, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10º de los Estatutos Sociales.

   • El ciudadano J.L.G.R., además es, Factor Mercantil de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., legalmente constituido mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia; en fecha 20 de diciembre de 1996, bajo el número 23, Protocolo 3º, Tomo 2º, y debidamente inserto en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de estado Zulia, en fecha 27 de diciembre de 1996, bajo el número 64, Tomo 1-C, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 del Código de Comercio, siendo ratificado en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 1º de junio de 1998, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 3 de julio de 1998, bajo el número 57, tomo 38-A, con facultades amplias de administración y disposición, incluso sin autorización de su Junta Directiva.

   • Que la sola presencia del socio J.L.G., representando el 72% del capital social, era suficiente para constituir el quórum constitutivo ordinario a que se contrae el artículo 273 del Código de Comercio, es decir, más de la mitad del capital social.

   • Que para el caso en concreto aplica lo dispuesto en el artículo 301 del Código de Comercio, que sólo requiere un quórum de votación, es decir de capital mínimo para adoptar la correspondiente decisión y no un quórum especial de constitución, como en el caso de los artículo 280 y 289 ejusdem.

   • Que la emisión de obligaciones acordadas entre PORMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., en títulos nominativos de carácter privado a favor de MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A., no estaban sujetos a las regulaciones del Código de Comercio, no tenían que contener las menciones que invoca el demandante, particularmente la situación económica del emitente con cargo al último balance, a que se contraen los artículos 301, 302 y 303 ejusdem.

   • Que se declare sin lugar la demanda incoada en contra de J.L.G.R. y PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., con la condenatoria en costas y demás pronunciamientos legales.

   La parte actora, ciudadano G.D.P.V., en lapso correspondiente, representado por el abogado P.R.G., promovió los siguientes medios de pruebas:

1. Invocó en nombre de su representado el mérito probatorio que a su favor se desprende de todos los actos jurídicos acaecidos en este proceso.

2. Ratificó las pruebas documentales acompañadas y consignadas en su oportunidad con el escrito de demanda interpuesta por ellos, que son:

   o Acta Constitutiva de Promociones Las Palmeras, C.A.

   o Acta de reunión de la Junta Directiva de fecha 13 de mayo de 1992.

   o Acta de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 09 de julio de 1992.

   o Acta de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 30 de agosto de 1993.

   o Acta de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 02 de noviembre de 1993.

   o Acta de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 30 de junio de 1994.

   o Acta de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 30 de junio de 1994.

   o Acta de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 18 de agosto de 1995.

   o Factor Mercantil conferido a J.L.G.R., notariado el día 13 de diciembre de 1996, ante la Notaría Primera de Maracaibo, anotado bajo el número 24, Tomo 26-A; y registrado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro el día 20 de diciembre de 1996, anotado bajo el número 23, Protocolo 3, Tomo 2º.

   o Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 01 de junio de 1998.

   o Constitución de Consorcio, autenticado el día 07 de octubre de 1998, ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, anotado bajo el número 22, Tomo 56; y protocolizado en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anotado bajo el número 18, Tomo 56-A, en fecha 16 de octubre de 1998.

   o Acta general de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 28 de junio de 1999.

   o Acta general de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 06 de julio de 1999.

   o Copia simple de documento de venta de los terrenos del Centro R.U. a Promociones Las Palmera por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de fecha 09 de diciembre 1996, bajo el número 8, Tomo 28, Protocolo 1º, Cuarto Trimestre.

   o Oferta de Servicios Profesionales, para efectuar auditoría operativa, por la Firma de Auditores O.R.M. y Asociados.

   o Inspección Judicial del expediente completo de Promociones las Palmeras en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de la Circunscripción Judicial de estado Zulia, de fecha 28 de marzo de 2000.

   o Inspección Ocular realizada por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 04 de septiembre de 2000.

   o Inspección Ocular realizada por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de la Circunscripción Judicial, de fecha 04 de septiembre de 2000.

   o Tríptico Publicitario.

   o Convocatoria por prensa.

   o Avisos publicitarios por prensa.

   o Copia simple del libro de acta de la Junta Directiva.

3. Copia Certificada del Libro de Junta Directiva de Promociones Las Palmeras, C.A.

4. Inspección Ocular realizada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco, en fecha 04 de marzo de 2002.

5. Posiciones Juradas para ser absueltas por la ciudadana D.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.107.386; y manifestó la disposición de su representado a absolverlas recíprocamente.

6. Exhibición del Libro de Actas de asambleas y de Accionistas de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A.

   Así las cosas, la parte demandada, representada por el ciudadano J.L.G.R., obrando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., promovió los siguientes medios de pruebas:

1. Invocó el mérito favorable de autos, especialmente del Acta de Asamblea de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, de fecha 06 julio de 1999, e inscrita en esa fecha en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el número 35-A.

2. Copia Certificada, de la solicitud o querella de Amparo incoada por G.D.P.V., contra J.L.G.R., en fecha 08 de abril de 2002, expediente 40.748, que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

3. Copia Certificada de las Actas Correspondientes al juicio seguido por PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., contra G.D.P. y HOTEL MARUMA, C.A., ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, expediente número 49.788; donde corre insertos lo siguientes instrumentos:

   o Pagaré número 11.415 a la orden de BANESCO BANCO COMERCIAL, S.A.C.A., por la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,00), con fecha de emisión 08 de noviembre de 1996;

   o Pagaré número 11.416 a la orden de BANESCO BANCO COMERCIAL, S.A.C.A., por la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,00), con fecha de emisión 08 de noviembre de 1996;

   o Nota de Crédito número 1075148, de fecha 21 de julio de 1999, emitido por BANESCO BANCO COMERCIAL, S.A.C.A, a favor del HOTEL MARUMA, C.A; por la cantidad debitada a PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., por la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.138.000.000,00); y abonada a su Cuenta Corriente número 0013110425;

   o Nota de Débito número 2271547, de fecha 21 de julio de 1999, de BANESCO BANCO COMERCIAL, S.A.C.A, a favor del HOTEL MARUMA, C.A; por la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.138.000.000,00); con cargo a la Cuenta Corriente de PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., número 0013002924.

4. Copia Certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del Acta de asamblea Ordinaria de Accionistas del HOTEL MARUMA, C.A. celebrada en fecha 28 de febrero de 2000, inscrita el 23 de agosto de ese mismo año, bajo el número 9, Tomo 35-A, donde se aprobaron los Estados Financieros correspondientes a sus ejercicios al 31 de diciembre de 1996, 31 de diciembre de 1997, 31 de diciembre 1998 y 31 de diciembre de 1999.

5. Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios 1996, 1997, 1998 y 1999 aprobados en la citada Acta de Asamblea de HOTEL MARUMA, C.A. de fecha 28 de febrero de 2000.

6. Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del Acta de Asamblea General Extraordinario de Accionistas del HOTEL MARUMA, C.A., de fecha 05 de abril de 1999, debidamente inscrita el día 20 de julio de 2000, bajo el número 5, Tomo 31-A, donde se designa al ciudadano G.D.P.V., como presidente vitalicio.

7. Copia Certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de las Actas de Asambleas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, de fechas 1º de junio de 1998 y 08 de marzo de 1999. debidamente inscrita la primera en fecha 03 de julio de 1998, bajo el número 57, Tomo 38-A y la segunda en fecha 11 de marzo de 1999, bajo el número 15, Tomo 13-A.

8. Copia Certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del Acta de Reunión Extraordinaria de Junta Directiva de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., de fecha 09 de julio de 1992, debidamente inscrita en fecha 1º de Septiembre de 1992, bajo el número 36, Tomo 31-A.

9. Copia Certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de las Actas de Asamblea de Accionistas del HOTEL MARUMA, C.A. de fecha 28 de febrero de 1997, inscrita el 25 de septiembre de 1997, bajo el número 6, Tomo 75-A y de fecha 08 de octubre de 1997, inscrita el 13 de octubre de 1997, bajo el número 34, Tomo 97-A.

10. Ejemplar del Diario LA VERDAD, número 432, de fecha 1º de julio de 1999, en cuya página B2, aparece publicada la convocatoria para la Asamblea de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, a ser celebrada el 06 de julio de 1999.

11. Ejemplar del Diario LA VERDAD, número 425, de fecha 24 de junio de 1999, en cuya página D6 aparece publicada la convocatoria para la Asamblea de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A a ser celebrada el 28 de junio de ese mismo año.

12. Copia Certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del documento inserto en dicho Registro en fecha 27 de diciembre de 1996, bajo el número 64, Tomo 1-C, donde J.L.G.R., fue constituido como Factor Mercantil de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.

13. Inspección Judicial a objeto que el Tribunal se traslade y constituya en la sede principal de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., antes BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.CA, ubicada en la Avenida Dr. Portillo, frente a la Plaza de las Madres en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia.

14. Inspección Judicial en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que funciona en el Primer Piso del Edificio MARA, sede del Poder Judicial, en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia.

15. Prueba de Informes, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de oficiar a BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., antes BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.CA, ubicada en la Avenida Dr. Portillo, frente a la Plaza de las Madres en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia; asimismo solicitó del referido Banco, le sean remitidas copias de las Notas de Crédito y Débito señaladas, y de cualquier otro documento que respalde dicha información.

16. Prueba de Informes, requiriendo de la firma de Contadores Públicos SUAREZ, LABARCA, TORRES asociados, cuya sede se encuentra ubicada en la Calle 77, con Avenida 9B, Torre Buenos Aires, Piso 2.

17. Testimonial de los ciudadanos A.M.B., N.P., ARMANDO LEON, HEROY F.F. y A.O., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia.

18. Posiciones Juradas, para ser absueltas por el ciudadano G.D.P.V., manifestando su voluntad para absolverlas recíprocamente en nombre propio y en nombre de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A.

    Por otro lado, se evidencia de las actas procesales que el abogado J.N.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 5.782, obrando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.A.B.N.; intentó juicio de TERCERÍA contra el ciudadano G.D.P.V., y la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., todos ya identificados; y al respecto planteó los siguientes hechos en su escrito libelar:

    • Que la única medida precautelativa vigente actualmente en el juicio seguido por G.D.P.V. en contra de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., por NULIDAD DE ASAMBLEA, es la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 21 de diciembre de 2000.

    • Que su representado tiene derecho preferente que según título de propiedad que le asiste sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido por el número y letra PB-C, situado en planta baja del Edificio número 4, ubicado en el CONJUNTO RESIDENCIAL TERRANORTE, constituido sobre un terreno propiedad de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.

    • De conformidad con el artículo 370 ordinal 1º y 371 del Código de Procedimiento Civil, su representado A.A.B.N., como tercero en la intervención voluntaria tiene derecho preferente a los demandados G.D.P.V. y la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., fundado en el título de propiedad sometido a una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar.

    • Que fundamenta su tercería en instrumento público protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, el día 23 de febrero de 2001, bajo el número 38, Protocolo 1º, Tomo 13, conforme al artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.

    • Que estima la demanda en la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000,00).

    Al respecto, en ciudadano J.L.G.R., obrando personalmente, aun cuando la tercería no fue intentada en su contra, y con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., la cual se constituye codemandada, presentó escrito de contestación en el cual expuso:

    • Que al otorgarse el documento de condominio, inscrito en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 23 de agosto de 2000, bajo el número 36, Protocolo 1º, Tomo 15; el terreno dejó de ser propiedad individual de PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., y se convirtió en cosa común de todos los apartamentos que integran el Conjunto Residencial TERRANORTE.

    • Que tanto su persona, como la de su representada convienen en que el ciudadano A.A.B.N., tiene el derecho preferente de propiedad que reclama.

    La abogada M.C.P., actuando como representante legal del codemandado ciudadano G.D.P.V., consignó escrito de contestación a la tercería formulada en contra de su representado, de la siguiente forma:

    • Que niega, rechaza y contradice, en todas y cada de sus partes los alegatos realizados por a parte actora; por no ser ciertos y no asistirle el derecho

    • Que la persona legitimada para ejercer la REPRESENTACIÓN en los juicios donde una comunidad bajo propiedad horizontal posea interés, es el ADMINISTRADOR, y siendo que el ciudadano A.A.B.N., no detenta tal carácter se está en presencia de un actor que carece de LEGITIMATIUM AD CAUSAM.

    • Que opone en nombre de su representado como defensa de fondo la FALTA DE CUALIDAD DEL ACTOR PARA INTERPONER Y MANTENER LA DEMANDA, de conformidad a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

    • Que niega, rechaza y contradice que, el actor tenga derecho preferente sobre el inmueble objeto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, dado que la titularidad del mismo corresponde a PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., tal como se desprende del documento inscrito ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 09 de diciembre de 1996, bajo el número 8, Tomo 28, Protocolo 1º, antes señalado.

    • Que se declare la falta de cualidad o interés del actor para interponer la demanda, en consecuencia sea desestimada su pretensión y se declare la presente Tercería SIN LUGAR en la definitiva.

    Dentro de lapso procesal dispuesto para la promoción de pruebas, el codemandado G.D.P.V., por medio de sus apoderados judiciales, M.C., G.B. e IRLIAN C.V., consignaron escrito promocional de los siguientes medios:

1. Invocaron en nombre de su representado el mérito favorable que se desprende de las actas procesales.

2. Documento de Condominio protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha veintitrés (23) de agosto de 2000, bajo el número 36, Protocolo 1º, Tomo 15.

3. Documento protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 09 de diciembre de 1996, bajo el número 8, Tomo 28, Protocolo 1º.

4. La Confesión de conformidad con el artículo 1.401 del Código Civil, realizada por el ciudadano A.A.B.N., cuando reconoce que el inmueble sobre el cual recayó la medida de prohibición de enajenar y gravar pertenece a Promociones Las Palmeras C.A.

5. La Confesión de conformidad con el artículo 1.401 del Código Civil, realizada por el ciudadano A.A.B.N., cuando reconoce el documento de condominio y la regulación del mismo conforme a la ley de propiedad horizontal.

   La sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A, evidentemente no promovió medio de prueba alguna, toda vez que convino en los hechos formulados en la demanda de TERCERÍA; empero la parte actora representado por el abogado J.P., aun cuando lo hizo fuera del lapso de promoción de pruebas, consignó documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 23 de febrero de 2001, anotado bajo el número 38, Protocolo 1º, Tomo 13; y que por estar llenos los extremos o supuestos contenidos en los artículo 434 y 435 del Código de Procedimiento Civil, se le admitió en tiempo hábil, por lo que el aludido medio será valorado por este Juzgado Superior en la parte motiva de la sentencia.

   Opuesta la falta de cualidad por el codemandado G.D.P.V. en el juicio de TERCERÍA; el Tribunal de instancia inferior la resolvió como punto previo de la sentencia; y en ese sentido consideró que el administrador del condominio es el órgano que debe representar a los propietarios en los asuntos concernientes a las cosas comunes, y siendo que el bien inmueble afectado por la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, es definido por la ley como un bien común, se hizo forzoso concluir que el ciudadano A.A.B.N., no posee cualidad para sostener la TERCERÍA conforme al literal “e” del artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal; y en consecuencia se desestimó la TERCERÍA propuesta por el ciudadano A.A.B.N.; contra el ciudadano G.D.P.V. y la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.

   Sobre el fondo de la controversia, consideró el Juzgado a quo que, quedó demostrado la falta de consentimiento absoluto del ciudadano G.D.P.V., para la aprobación del único punto del orden del día, y que en el acta de asamblea transcrita en el respectivo libro no posee firma alguna que determine el consentimiento del actor para aprobar lo acordado en ésta; todo eso generó la nulidad absoluta y por declaró con lugar la demanda de nulidad intentada por el ciudadano G.D.P.V., contra la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.; declarando así mismo la nulidad absoluta del acta de fecha 6 de julio de 1999, la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en esa fecha, bajo el número 55, Tomo 351-A.

   IV

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   De la Tercería:

   En la presente causa, antes de resolver el tema principal en esta causa, corresponde a esta Sentenciadora, dirimir la falta de cualidad invocada por la abogada M.C.P., actuando como representante legal del codemandado ciudadano G.D.P.V.; previas las siguientes consideraciones:

   En este sentido, el Código de Procedimiento Civil en el artículo 361, establece lo siguiente:

   Artículo 361.- En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

   Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas

   . (Las Negrillas y el Subrayado son del Tribunal).

   Del citado artículo se desprende, que la parte demandada tiene la oportunidad al momento de contestar la demanda, de oponer la falta de cualidad, por lo que sin duda alguna, puede decirse que en el presente caso, la defensa alegada en esta etapa preclusiva del proceso, es totalmente legítima.

   Ahora bien, quedando claro que existe el derecho de alegar tal defensa, resulta imperante decidir, si los fundamentos de tal defensa, están conforme a derecho.

   De esta manera, para referirnos a la cualidad, esta Sentenciadora trae a colación la explicación del autor R.H.L.R., en su obra INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL. Ediciones Liber. Caracas 2005. Págs. 126, 128:

   “La cualidad, también denominada legitimación a la causa (legitimatio ad causam) deben tenerla el demandante, el demandado y los terceros que intervengan en el proceso, so pena de producirse una sentencia de inadmisibilidad o de improcedencia. La inadmisibilidad la pronuncia el juez cuando al actor le falta la llamada cualidad anómala -de la que seguidamente hablaremos-, y la improcedencia, cuando uno u otro sujeto carece de la cualidad normal, valga decir, de la titularidad del derecho subjetivo sustancial que la demanda pretende sea reconocido en la sentencia (LORETO, LUIS).

   (…)

   …Siguiendo la enseñanza de CHIOVENDA, explicitada por el maestro LORETO, podemos decir que la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva.

   La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir; la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto).

   …Pero la doctrina también distingue entre cualidad normal y cualidades anómalas o ex lege (CALAMANDREI), correspondiendo éstas últimas a los sujetos de la “acción” que no son parte de la relación sustancial. La primera depende de la titularidad, ya que normalmente le ley da la “acción” al titular del crédito o derecho subjetivo o al titular de la obligación correspondiente. En cambio, las segundas devienen de la ley y la legitimación es conferida por virtud de un determinado interés que tiene el tercero en la relación material discutida en el juicio.

   Para mayor abundamiento y claridad de esta figura jurídica procesal, conviene traer a colación el criterio expuesto por H.C., en su obra DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo I. Ediciones de la Biblioteca de la Universidad Central de Venezuela. Año 2005. Págs. 322, 323, en el cual establece la diferencia entre capacidad procesal y legitimación o cualidad procesal:

   La aptitud para actuar en el juicio, como parte o como terceros, es lo que se llama capacidad procesal. El art. 39 prescribe: “En el juicio civil las partes deben ser personas legítimas y pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados”. Pero esta legitimación no puede ser confundida con la titularidad de la acción o del derecho sustancial invocado, con la ligitimatio ad causam, pues la capacidad procesal se refiere a la facultad de comparecer en juicio por sí mismo o por medio de apoderado o representante legal. Así, el menor puede tener legitimidad, como titular de un derecho, pero carece de capacidad porque no puede comparecer por sí mismo en juicio sino representado por su padre o tutor, según los casos. Esta falta de deslinde ocasiona numerosas confusiones entre la legitimidad y capacidad procesal…. Por ello, más sencillamente, la doctrina distingue entre cualidad como legitimidad para interponer la acción y capacidad procesal como aptitud para comparecer en juicio.

   La legitimación, en general, es la titularidad de un derecho subjetivo, pero considerada concretamente en el ámbito procesal, toma el nombre de cualidad. La cualidad se distingue, pues, de la capacidad en que mientras en aquélla se discute la titularidad sustancial, en ésta, la aptitud para demandar o defender en juicio…

   . (Negrillas del Tribunal).

   De los criterios doctrinales antes expuestos, extrae esta Juzgadora, que la cualidad procesal tiene que ver con la tenencia de la titularidad del derecho que se pretende exigir, lo que implica que, si la persona que esté exigiendo tal derecho, es la titular del mismo, se debe considerar que tiene cualidad para actuar en un proceso.

   En el presente caso, la acción de Tercería surgió, toda vez que en fecha 21 de diciembre de 2000, en el juicio que por nulidad de asamblea intentara el ciudadano G.D.P.V., contra el ciudadano J.L.G. y la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., se dictó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble que está constituido por un lote de terreno señalado en el Plano como el Lote número 3, y que es parte de mayor extensión, ubicado en la avenida El M.N., al lado del Cuartel de la Circunscripción Militar del estado Zulia, en Jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del estado Zulia, propiedad de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., protocolizado en fecha 09 de diciembre de 1996, anotado bajo el número 08, Tomo 28, Protocolo 1º.

   El actor en la acción de tercería, ciudadano A.A.B.N., alega que tiene derecho preferente según título de propiedad que le asiste sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido por el número y letra PB-C, situado en planta baja del Edificio número 4, ubicado en el CONJUNTO RESIDENCIAL TERRANORTE, constituido sobre un terreno propiedad de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, y fundamentó su demanda en el documento público protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, el día 23 de febrero de 2001, bajo el número 38, Protocolo 1º, Tomo 13; al cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 1.384 del Código Civil; toda vez que lo consignó en copias certificadas.

   Ahora bien, en lo que respecta a las pruebas promovidas por la apoderada judicial del codemandado G.D.P.V., además de ratificar la valoración expuesta por el Juzgado a quo, esta Superioridad debe resaltar que la invocación en nombre de su representado del mérito favorable que se desprende de las actas procesales; no constituye un medio de prueba propiamente dicho, lo que si puede la parte es invocar el principio de la comunidad de la prueba, según el cual una vez que los medios de pruebas han sido traídos al proceso, no pertenece exclusivamente a su propietario sino que forman parte integral de las actas, por lo cual su valoración y análisis puede favorecer o no a cualquiera de las partes, indistintamente de su promovente.

   Igualmente sucede con las confesiones invocadas, de conformidad con el artículo 1.401 del Código Civil, que supuestamente realizó el ciudadano A.A.B.N., relativas a la exposición del actor en el juicio de tercería; cuando reconoce que el inmueble sobre el cual recayó la medida de prohibición de enajenar y gravar pertenece a Promociones Las Palmeras C.A., y/o que el documento de condominio y la regulación del mismo conforme a la ley de propiedad horizontal; pues es doctrina reiterada del m.T.d.J. que los alegatos que las partes exponen en sus escritos presentados a las actas, no constituyen un prueba de confesión, pues el Código de Procedimiento Civil regula celosamente este medio de prueba, que debe en todo caso estar investido de las formalidades respectivas.

   Las copias simples del contratos de compra venta protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 09 de diciembre de 1996, bajo el número 8, Tomo 28, Protocolo 1º; Y Del documento de condominio protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha veintitrés (23) de agosto de 2000, bajo el número 36, Protocolo 1º, Tomo 15; se les otorga pleno valor probatorio, toda vez que fueron producidas en juicio y no fueron objeto de impugnación, tal como lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Acierta el Juzgador de primera instancia, al inferir de los documentos consignados como medios de pruebas y valorados en la sentencia, que el inmueble del cual se acusa propiedad el ciudadano A.A.B.N., está sometido al régimen de propiedad horizontal, y en ese sentido establece la Ley de Propiedad Horizontal, en algunas de sus normas, lo siguiente:

   Artículo 1°. Los diversos apartamentos y locales de un inmueble podrán pertenecer a distintos propietarios de acuerdo con las disposiciones de la presente Ley y, en cuanto no se opongan a éstas las del Código Civil.

   A los efectos de esta Ley, sólo se considerará como apartamento o local a la parte de un edificio susceptible de aprovechamiento independiente, que tenga salida a la vía pública directamente o a través de un determinado espacio común, sea que ocupe todo, o una fracción de un piso o más de uno.

   Artículo 2º.- Los apartamentos y locales a que se refiere el artículo anterior podrán enajenarse, gravarse o ser objeto de toda clase de actos entre vivos o por causa de muerte. En caso de enajenación de un apartamento o local los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de preferencia.

   Artículo 5°. Son cosas comunes a todos los apartamentos:

   1. La totalidad del terreno que sirvió de base para la obtención del correspondiente permiso de construcción;

   2. Los cimientos, paredes maestras, estructuras, techos, galerías, vestíbulos, escaleras, ascensores y vías de entrada, salida y comunicaciones;

   3. Las azoteas, patios o jardines.

      (…)

   4. Los sótanos,…;

   5. Los locales destinados a la administración, vigilancia o alojamiento de porteros o encargados del inmueble;

   6. Los locales y obras de seguridad, deportivas de recreo, de ornato, de recepción o reunión social y otras semejantes;

   7. Los locales e instalaciones de servicios centrales como electricidad, luz, gas, agua fría y caliente, refrigeración, cisterna, tanques y bombas de agua y demás similares;

   8. Los incineradores de residuos y, en general todos los artefactos, instalaciones y equipos existentes para el beneficio común;

   9. Los puestos de estacionamiento que sean declarados como tales en el documento de condominio…

   10. Los maleteros y depósitos en general que sean declarados como tales en el documento de condominio…

   11. Cualesquiera otras partes del inmueble necesarias para la existencia, seguridad, condiciones higiénicas y conservación del inmueble o para permitir el uso y goce de todos y cada uno de los apartamentos y locales;

   12. Serán asimismo cosas comunes a todos los apartamentos y locales, las que expresamente se indiquen como tales en el documento de condominio, y en particular los apartamentos, locales, sótanos, depósitos, maleteros o estacionamientos rentables, si los hubiere, cuyos frutos se destinen al pago total o parcial de los gastos comunes.

       Artículo 6º.- Los derechos de cada propietario en las cosas comunes son inherentes a la propiedad del respectivo apartamento o inseparables de ellas y se considerarán comprendidos en cualquiera de los actos a que se refiere el artículo 2.

       Artículo 7º.- A cada apartamento se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada apartamento no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime.

       Artículo 8º.- Cada propietario podrá servirse de las cosas comunes según su destino ordinario y sin perjuicio del uso legítimo de los demás, salvo que de conformidad con esta Ley se haya atribuido su uso exclusivamente a un determinado apartamento o local o a determinados apartamentos o locales. No podrá acordarse la división de de las mismas sino en los casos en que lo autorice la presente Ley o la Asamblea de los copropietarios por el voto de las dos terceras partes de sus miembros, y en este último caso siempre y cuando se obtengan los permisos de las Autoridades competentes.

       (…)

       Artículo 20. Corresponde al Administrador:

   1. Cuidar y vigilar las cosas comunes;

   2. Realizar o hacer realizarlos actos urgentes de administración y conservación, así como las reparaciones menores de las cosas comunes;

   3. Cumplir y velar por el cumplimiento de las disposiciones del documento de condominio, de su reglamento y de los acuerdos de los propietarios;

   4. Recaudar de los propietarios lo que a cada uno corresponda en los gastos y expensas comunes y si hubiere apartamentos rentables propiedad de la comunidad recibir los cánones de arrendamiento y aplicarlos a los gastos comunes; en caso de que lo recaudado supere a los gastos comunes, los propietarios por mayoría, podrán darle un destino diferente u ordenar su distribución;

   5. Ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos por abogados o bien otorgando el correspondiente poder. Para ejercer esta facultad deberá estar debidamente autorizado por la Junta de Condominio, y de acuerdo con lo establecido en el respectivo documento. Esta autorización deberá constar en el Libro de Actas de la Junta de Condominio;

   6. Llevarla contabilidad de los ingresos y gastos que afecten al inmueble y a su administración, en forma ordenada y con la especificación necesaria, así como conservar los comprobantes respectivos, los cuales deberán ponerse a disposición de los propietarios para su examen durante días y horas fijadas con conocimiento de ellos;

   7. Llevar los libros de: a) Asamblea de Propietarios, b) Actas de la Junta de Condominio, c) Libro diario de la contabilidad. Estos libros deberán ser sellados por un Notario Público o un Juez de Distrito en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble.

   8. Presentar el informe y cuenta anual de su gestión.

      Parágrafo Único. La violación o incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones a que se refiere este artículo, por parte del administrador, dará lugar a su destitución, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar.

      Artículo 22. Lo concerniente a la administración y conservación de las cosas comunes a todos los apartamentos será resuelto por los propietarios.

      Lo concerniente a la administración y conservación de las cosas comunes a algunos apartamentos será resuelto por los propietarios de éstos. A falta de disposición en el documento de condominio, se aplicará lo dispuesto en los dos artículos siguientes.

      Artículo 23. Las consultas a los propietarios sobre los asuntos que deben someterse a su decisión conforme al artículo anterior, así como las respuestas de los propietarios respectivos, se hará por escrito. Los acuerdos, salvo disposición contraria de la Ley, se tomarán por mayoría de los propietarios interesados que representen por lo menos dos tercios del valor atribuido, para el efecto del articulo 7°, a la totalidad del inmueble o de los apartamentos correspondientes…

      (…)

      Artículo 24. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el administrador puede, si lo estima conveniente convocar a una asamblea de los propietarios interesados para deliberar sobre los asuntos a que se refiere el artículo 22, y debe hacerlo cuando se lo exijan los propietarios que representen, por lo menos, un tercio del valor básico del inmueble o de los apartamentos correspondientes….

      Artículo 25. Los acuerdos de los propietarios tomados con arreglo a los artículos precedentes serán obligatorios para todos los propietarios…

      Artículo 26º.- Antes de procederse a la enajenación de uno cualquiera de los apartamentos o locales de un edificio el propietario o los propietarios del inmueble declararán por documento protocolizado en la correspondiente Oficina Subalterna de Registro su voluntad de destinarlo para ser enajenado por apartamentos o locales. Este documento contendrá, además de la descripción de los títulos inmediatos de adquisición, los pisos, apartamentos y dependencias de que consta, con especificación de los linderos de los apartamentos y locales, la descripción de las cosas comunes generales del edificio y de las cosas comunes limitadas a cierto número de apartamentos con expresión de cuáles son esos apartamentos; la indicación precisa del destino dado al edificio, el valor que se da al edificio y el que se atribuye a cada uno de los apartamentos, locales y otras partes del edificio susceptibles de enajenación separada, fijándose de acuerdo con tales valores el porcentaje que tengan los propietarios sobre las cosas comunes y sus derechos y obligaciones en la conservación y administración del inmueble; los gravámenes que pesan sobre el edificio y cualquiera otra circunstancia que interese hacer constar. Al protocolizar dichos documentos, el Registrador estampará las notas marginales a que se refiere el artículo 1.926 del Código Civil.

      Artículo 31º.- Los Registradores Subalternos, Jueces y Notarios se abstendrán de protocolizar, autenticar o reconocer según el caso, los documentos de enajenación, gravamen, arrendamiento, comodato o cualquier otra clase de negociación que verse sobre las cosas comunes definidas en el artículo 5 de esta Ley y que se encuentren dentro del área de un edificio destinado a ser vendido en propiedad horizontal, de acuerdo con el correspondiente documento de condominio.

      Cualquier operación celebrada en contravención a esta disposición es nula de pleno derecho sin perjuicio de las sanciones civiles a que haya lugar.

      Artículo 32º.- No podrá registrarse ningún título de propiedad o de cualquier otro derecho sobre un apartamento si no se han cumplido las formalidades relativas a los planos arquitectónicos aprobados por los organismos correspondientes del inmueble y al documento de condominio establecido en el artículo 26.

      No podrá enajenarse ningún apartamento sin haber obtenido previamente los permisos de habitabilidad.

      Artículo 33º.- Los títulos a que se refiere el artículo anterior deberán contener:

   1. Las menciones correspondientes al Registro del Respectivo Documento de Condominio…..

      Artículo 36º.- Resuelto el contrato de venta de apartamentos a plazo por cualquier causa que sea, el vendedor tiene derecho a una justa compensación por el uso del apartamento, equivalente al monto del interés legal sobre el precio fijado por las partes en el contrato resuelto, además de los daños y perjuicios si hubiere lugar a ello.

      Si se ha convenido que las cuotas pagadas queden a beneficio del vendedor a título de indemnización, el Juez según las circunstancias podrá reducir la indemnización convenida si el comprador ha pagado ya más de una cuarta aparte del precio total del apartamento.

      De acuerdo con estas disposiciones, el terreno sobre el cual se edifica un inmueble para ser vendido en propiedad horizontal constituye una “cosa común”, en el sentido de que deja de ser propiedad del promotor al registrarse el respectivo documento de Condominio y pasa a constituirse en propiedad proindivisa de cada una de las unidades que integran el nuevo régimen y de sus adquirentes, con arreglo al módulo de participación establecido en dicho documento. Se trata de cosas que únicamente pueden usarse para el fin que les ha sido asignado en el documento de condominio y que en consecuencia deben permanecer “indivisibles” pues, de lo contrario, no servirían para ser utilizados para ese destino.

      Debido a la naturaleza común y proindivisa de estos bienes, todo lo relativo a su administración y conservación debe ser resulta por la mayoría calificada de propietarios determinada en la ley, a través de la consulta individual o mediante deliberación en Asamblea de co-propietarios, lo cual significa que ningún propietario, individualmente, puede tomar decisiones de este tipo con relación a los bienes comunes, cuando ellas impliquen actos materiales respecto a las mismas.

      Cosa distinta ocurre cuando se ejecutan actos judiciales sobre dichas cosas comunes como bienes aislados, que impidan o limiten el ejercicio del derecho de propiedad que los propietarios tienen sobre sus apartamentos, y por ende de disponer de los mismos, incluida la cuota de participación en dichas cosas comunes, pues, en tal evento, el Administrador o la Junta de Condominio si no hubiere sido designado, en su condición de representante de los propietarios, o cualquiera o varios de los condueños afectados, tendrán “legitimidad” para defender personalmente ese derecho contra ese tipo de agresiones, habida cuenta de que en ello va implícita la defensa de su propiedad, protegida constitucionalmente.

      Debe entenderse con ello que, en estos casos, si el administrador no actúa, el propietario está facultado para hacerlo, toda vez que por esta vía hace valer en nombre propio un interés propio íncito en los bienes comunes. Esta actuación en nombre propio y en un interés propio, entraña además la gestión del interés semejante de los condueños en los asuntos relativos a la comunidad,

      En tal sentido considera este Tribunal que el derecho no puede admitir que en presencia de derechos propios agraviados judicialmente, el propietario pueda resultar afectado por la inacción del administrador o por el desacuerdo de la Asamblea o de la Junta de Condominio, en orden a adoptar la acción judicial o los mecanismos de defensa correspondientes contra una medida judicial que haya afectado bienes comunes.

      En el presente caso el ciudadano A.A.B.N., fundamenta su acción de tercería en la circunstancia de que el demandante G.D.P.V. obtuvo e hizo ejecutar una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble que, si bien fue adquirido por la demandada PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 09 de Diciembre de 1996, bajo el Nº 8, Tomo 28, Protocolo 1º, fue destinado por ésta a la construcción del Conjunto Residencial Terranorte y para ser vendido en Propiedad Horizontal según documento de Condominio protocolizado en la citada Oficina Subalterna de Registro, en fecha 23 de Agosto de 2000, anotado bajo el Nº 36, Tomo 15, Protocolo 1º, con lo cual el referido terreno dejó de ser de su propiedad y se convirtió en cosa común de todos los apartamentos que integran el Conjunto Residencial, formando parte, como cosa común y proindivisa, de la propiedad de los adquirentes de dichos apartamentos; resultando por consiguiente afectado el derecho de propiedad del tercerista por dicha medida, en su condición de dueño del apartamento “PB-C” ubicado en la planta baja del edificio número 04, del citado Conjunto Residencial, según consta de documento protocolizado por ante la citada Oficina Subalterna de Registro en fecha 23 de Febrero de 2001, bajo el Nº 38, Protocolo 1º, Tomo 13, pues la misma le impide efectuar actos de enajenación o venta sobre dicho inmueble.

      Dicha acción de tercería es considerada no sólo legítima sino procedente por esta Sentenciadora, porque la venta en remate de la cosa común afectada por la cautela, como consecuencia de una eventual sentencia de condena contra el demandado, obligaría a aquel a una absurda comunidad con un adjudicatario extraño al Condominio, que desarticularía el régimen de propiedad horizontal y permitiría incluso dar a la cosa común un uso no permitido por la ley.

      En consecuencia y en atención a las normas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, resulta imperativo para esta Superioridad declarar con lugar la apelación ejecutada por el tercero en la presente causa ciudadano A.A.B.N., contra el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, desechando la falta de cualidad opuesta contra el mismo por el demandado y declarando procedente la tercería propuesta con fundamento en los artículos 370, ordinal 1º y 371 del Código de Procedimiento Civil.

      De la Nulidad de Asamblea.

      En el caso motivo del presente análisis, alega el ciudadano J.L.G., actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., que la acción de nulidad del acta de asamblea celebrada en fecha 6 de julio de 1999, la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en esa fecha, bajo el número 55, Tomo 351-A, intentada por la parte actora, debió haber sido impugnada de conformidad con el artículo 290 del Código de Comercio, por ser una nulidad relativa, en razón de que las decisiones tomadas en la misma, no violan la ley, el orden público ni las buenas costumbres, y en consecuencia, la misma es válida y obligatoria para todos los socios.

      De manera que, la parte demandada pretende se aplique a la presente acción, el artículo 290 del Código de Comercio, por ser esta la norma que rige la materia de impugnación por nulidad de actas de asambleas de las sociedades mercantiles, argumentando que se está ante un acto que sólo puede ser atacado de anulabilidad, y que esta es la norma específica que rige la impugnación por nulidad relativa de actas de asamblea de las sociedades mercantiles.

      En este sentido, el artículo 290 del Código de Comercio, dispone:

      Artículo 290.- A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

      La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se la decisión.

      Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea, con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281 será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282 en que se procederá como él dispone

      .

      Sobre esta norma legal, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo del año 2000, señaló lo siguiente:

      En efecto, del análisis de las pruebas de autos que la sentenciadora realizó, en acatamiento de lo señalado en el Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que el ciudadano ... demandó la nulidad absoluta de las asambleas de accionistas de ..., celebrada el 20 de Julio de 1995, 26 de Julio de 1995 y 20 de Octubre de 1995. Siendo pues que se demandó la nulidad absoluta de esas asambleas, en acatamiento a la doctrina de esta Sala a partir de su fallo del 21 de enero de 1975 (Caso Temples) la cual expresamente se ratifica, debió la alzada aplicar el supuesto de hecho del Artículo 1346 del Código Civil, el cual dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años, en la forma allí prevista.

      La Sala ha señalado desde su fallo del 21 de Enero de 1975 que el procedimiento a que se contrae el Artículo 290 del Código de Comercio, único fundamento de derecho de la recurrida, no es un juicio, por no ser un conflicto intersubjetivo de intereses, que escapa del conocimiento de los jueces del mérito. Sólo se trata de un procedimiento de oposición que todo socio puede ejercer, hasta el punto que un Juez puede suspender la ejecución de las decisiones y ordenar que se convoque a una nueva asamblea para que resuelva sobre el punto, confirmando, modificando y/o revocando la resolución anteriormente adoptada. Pero al no ser un procedimiento contencioso ni siquiera tiene la posibilidad la parte afectada de intentar recurso alguno. ...

      ‘... a) El procedimiento consagrado en el artículo 290 del Código de Comercio, no constituye un juicio, por no tratarse de un conflicto intersubjetivo de intereses que debe ser resuelto por un juez;

      b) Las decisiones de la asamblea afectadas de nulidad absoluta, no pueden ser sanadas por vía de confirmación de la segunda asamblea que ordene convocar el Juez que conozca del procedimiento; y

      c) Se prevé la posibilidad de intentar una acción ordinaria de nulidad para que se aclare (sic) en juicio la invalidez del acto’. ...

      Es criterio pacífico y reiterado, y el cual comparte esta Sentenciadora, que el artículo 290 del Código de Comercio, consagra un procedimiento y no un juicio, que por no tratarse de un conflicto intersubjetivo de intereses, no debe ser resuelto por un juez; en otras palabras, lo que plantea la citada norma, es un procedimiento de tipo administrativo, el cual prevé la posibilidad para el accionista minoritario, de oponerse a una decisión tomada en asamblea de accionistas, con el propósito de suspender la ejecución de dicha decisión por ser violatoria a la ley o los estatutos.

      Entonces, visto el criterio jurisprudencial antes transcrito, ratificado reiteradamente por la Sala de Casación Civil, esta Sentenciadora Superior lo acoge y hace suyo, y por consiguiente considera que, las acciones de solicitud de nulidad de las asambleas de accionistas se rigen por lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, más aun en el presente caso, en donde la acción de nulidad es intentada es absoluta, por considerar el demandante, que no se cumplieron las formalidades establecidas por ley y que hubo violación del orden público.

      Ahora bien, quedando aclarado que el artículo 290 del Código de Comercio, no es el aplicable al caso que se analiza por las razones antes expuestas, esta Jurisdicente continúa con este análisis, pasando a citar la norma que sí aplica al presente caso, como lo es la contemplada en el artículo 1.346 del Código Civil.

      Artículo 1.346.- La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

      Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad.

      En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato

      .

      Ahora bien, para determinar si en el caso en particular, estamos en presencia de una nulidad absoluta o relativa, es propicio mencionar la conclusión a la que llega el Dr. E.M.L. y E.P.S., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES. Derecho Civil III. Tomo II. Caracas 2004. Págs. 775 y 776, sobre la teoría de las nulidades, extraída de la doctrina y jurisprudencia especialmente francesa, para determinar en qué tipo de nulidad nos encontramos:

      …1°) Hay dos especies de nulidad:

      Absoluta y relativa.

      2°) Los criterios para establecer si la sanción es la nulidad absoluta o relativa deben establecerse de acuerdo con las nociones de orden público, el interés protegido y si afecta elementos de existencia o validez del contrato.

      3°)…Hay que tener en cuenta los fines perseguidos por el legislador…hay situaciones específicas en las cuales no se puede concluir que ante la ausencia de un elemento de existencia de un contrato, lo procedente no es la nulidad absoluta, sino relativa (falta de consentimiento por incapacidad natural, incumplimiento de ciertas solemnidades). A veces el orden público sólo afecta la eficacia del contrato en ciertos aspectos, en otros priva el interés protegido (capacidad de las partes, posibilidad de convalidar y de regularizar).

      4°) Cuando se viola un interés general, se legitima a un mayor número de personas para intentar la nulidad, que podemos calificar de absoluta. En cambio cuando se viola un interés particular, se restringe la legitimación a las personas cuyo interés ha sido violado.

      5º) La nulidad puede afectar solo (sic) determinadas estipulaciones del contrato, y aun (sic) cuando haya sido violado el orden público, la nulidad es parcial y no le resta eficacia al resto del contrato.

      6º) La prescripción quinquenal se aplica a la nulidad relativa, y su fundamento está en consolidar las situaciones de hecho en provecho de la estabilidad de las relaciones jurídicas, y no en una simple renuncia de la acción de nulidad relativa…

      7°)…En el derecho venezolano, la infracción a las buenas costumbres es de mayor gravedad que la violación al orden público, al negársele la acción de restitución a quien haya infringido el orden público

      .

      Así mismo, en cuanto a las nulidades, el autor E.M.L., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES. Derecho Civil III. Tomo II, Caracas, 2004. Pág. 771, explica:

      Para determinar si la nulidad ha de ser total o parcial deben tomarse en consideración dos factores: a) la importancia del elemento viciado y b) mantener la finalidad perseguida por la nulidad.

      Si el elemento viciado no ha sido determinante de la voluntad de las partes, basta con eliminarlo para que el resto del contrato surta plenos efectos…Es el mismo principio que se prevé para la condición contraria a la ley o a las buenas costumbres que se reputa no escrita si es resolutoria, según el artículo 1200 CC; pero si ha sido causa determinante hace nula la obligación

      .

      Como se logra apreciar, la parte actora fundamenta la acción de nulidad, en la falta de convocatoria a la celebración de una asamblea, es decir, de acuerdo a la norma civilista, en la falta de un elemento que le da existencia al contrato, como es el consentimiento, elemento éste previsto en el artículo1.141 del Código Civil, como una de las condiciones requeridas para la existencia del contrato: consentimiento; objeto que pueda ser materia de contrato y causa lícita; situación que lleva a esta Juzgadora a determinar, que siendo el consentimiento un elemento esencial para la existencia del contrato, es decir, obligatorio o indispensable para que todo contrato pueda existir, aparentemente ausente en el caso en concreto, se deduce que, la nulidad solicitada de la referida acta de asamblea, corresponde a la nulidad absoluta.

      Una vez resuelto el punto de la norma fundamento de la acción, pasa esta Juzgadora a resolver el fondo de la presente causa, partiendo de la Nulidad solicitada por la parte actora, del Acta de Asamblea Extraordinaria, de fecha 6 de julio de 1999, la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en esa fecha, bajo el número 55, Tomo 351-A; mediante la cual se conoció y resolvió sobre la emisión de obligaciones de la compañía representada e títulos.

      En este sentido, dispone el Código de Comercio en su artículo 277, lo siguiente:

      Artículo 277.- La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión…

      . (Las Negrillas y el Subrayado son del Tribunal)

      Del transcrito artículo se entiende, que es deber de los administradores, dar a conocer a los accionistas por medio de convocatoria, la oportunidad que haya sido fijada para la celebración de la asamblea, para que así, al momento de discutir los puntos que estén previstos en la agenda, los socios tengan la oportunidad de manifestar su voluntad a favor o en contra, debiendo publicar la misma por la prensa nacional, por lo menos con cinco días de anticipación al día fijado para la celebración a la asamblea.

      Así mismo, el artículo 279 ejusdem, dispone lo siguiente:

      Artículo 279.- Todo accionista tiene el derecho de ser convocado a su costa por carta certificada, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea

      . (Las Negrillas y el Subrayado son del Tribunal).

      La convocatoria puede entenderse como el anuncio o escrito a través el cual se llama o se cita a los accionistas o socios de una Sociedad Mercantil, en el lugar, día y hora señalados, para la celebración de la asamblea, por lo que siendo un derecho de los accionistas, la falta de convocatoria, traería como consecuencia que las decisiones tomadas sean nulas.

      Al respecto, el autor E.S.B.P., en su obra DERECHO MERCANTIL Manual Teórico Práctico. Sexta Edición. Editorial Mc Graw -Hill Interamericana, Pág. 224, explica cuándo procede la Invalidez de las deliberaciones que se tomen en asamblea:

      La invalidez de una asamblea puede depender de su formación o de su contenido, puede referirse a su constitución o a su deliberación.

      En este sentido, la asamblea puede ser irregularmente constituida cuando no se haya cumplido con la formalidad de la convocatoria, o no se haya respetado el término de ella indicado, por haberse celebrado en otra fecha distinta a la indicada, o porque se deliberó otro asunto distinto al señalado en el orden del día, etc.

      (…)

      Ahora bien, una vez que se haya concretado la celebración de una asamblea contraviniendo disposiciones legales o contractuales, todo socio puede hacer oposición ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, quien oyendo previamente a los administradores (y aún cuando no lo indique expresamente la ley) y al comisario, si encuentra que existen las faltas denunciadas, para lo cual debe abrir una articulación probatoria, puede ordenar suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto. Pero si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281 del C. de C., será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone…

      De la consideración doctrinal expuesta, sustentada en las disposiciones legales que regulan la materia, se extrae, que el incumplimiento de los elementos formales que deben reunirse a la hora de celebrarse una asamblea de accionistas, siendo uno de ellos, la convocatoria de todos los accionistas, acarrea la ineficacia o nulidad de las decisiones que hayan sido tomadas en la misma.

      De manera que, la validez o invalidez de las asambleas y sus resoluciones, dependerá del cumplimiento o de la ausencia de los requisitos formales necesarios para que el máximo órgano de decisión de una Sociedad Mercantil, se considere válidamente constituido, lo cual garantizaría la eficacia de lo decidido.

      Continuando con el razonamiento de esta causa, se trae a colación los siguientes artículos del Código de Comercio, los cuales establecen:

      Artículo 280.- Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes:

      1º Disolución anticipada de la sociedad.

      2º Prórroga de su duración.

      3º Fusión con otra sociedad.

      4º Venta del activo social.

      5º Reintegro o aumento del capital social.

      6º Reducción del capital social.

      7º Cambio del objeto de la sociedad.

      8º Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores.

      En cualquier otro caso especialmente designado por la ley

      .

      (…)

      Artículo 300.- No podrán las compañías emitir títulos de obligaciones al portador o nominativas, por cantidad que exceda del capital aportado y subsistente aún, con arreglo al último balance aprobado.

      La emisión de billetes de Banco u otros títulos equivalentes se rige por leyes especiales.

      La disposición de la primera parte de este artículo no se aplica a las letras de cambio, a las libretas de depósito, a los títulos nominativos, ni a los demás títulos que proceden de un negocio especial.

      Artículo 301.- La emisión de obligaciones no podrá verificarse sin previo acuerdo de la asamblea, aprobado por la mayoría que se requiere para los objetos indicados en la primera parte del artículo 280, aunque se halle previsto el caso en la escritura constitutiva o en los estatutos.

      Si la emisión se verifica por medio de suscripción pública, el expresado acuerdo se presentará al Juez de Comercio, juntamente con el prospecto, para su registro y publicación, previo el examen que dicho funcionario hará de la manera prevista en el artículo 215.

      El acuerdo de la asamblea no será eficaz sino a partir de su inscripción en el Registro de Comercio.

      Se logra apreciar de los citados artículos, que existe un quórum legal de presencia y de decisión, el cual debe tomarse en cuenta al momento de celebrar las asambleas, o lo que es lo mismo, para que los puntos que se discutan en la agenda sean válidos, las personas que estén presentes, deben representar las tres cuartas partes del capital social de la Compañía, y en el momento de tomar decisiones, el voto favorable, debe representar por lo menos, la mitad de ese capital social.

      Retomando lo alegado por el ciudadano G.D.P.V., quien alega que la asamblea de fecha 06 de julio de 1999, fue ficticia y que él no asistió por lo que tampoco firmó el acta; por el contrario la parte demandada ciudadano J.L.G.R., y la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., sustentó su defensa alegando la validez de la asamblea celebrada, en el hecho de que el quórum presente era el válido según la ley, para tomar decisiones; que el ciudadano G.D.P.V., si se encontraba presente; y que participó en la aludida asamblea; por consiguiente pasa esta Superioridad a analizar los medios de pruebas promovidos por las partes; a los fines de corroborar los hechos alegados en sus debidas oportunidades procesales.

      La parte actora en el juicio de nulidad de asamblea, ciudadano G.D.P.V., en el lapso de promoción de pruebas invocó en nombre de su representado el mérito probatorio que a su favor se desprende de todos los actos jurídicos acaecidos en este proceso; al respecto considera esta Juzgadora que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promoverte sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba invocado en la parte final del escrito de promoción.

      Las pruebas documentales acompañadas y consignadas en su oportunidad con el escrito de demanda interpuesta; Acta Constitutiva de Promociones Las Palmeras, C.A; Acta de reunión de la Junta Directiva de fecha 13 de mayo de 1992; Acta de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 09 de julio de 1992; Acta de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 30 de agosto de 1993; Acta de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 02 de noviembre de 1993; Acta de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 30 de junio de 1994; Acta de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 30 de junio de 1994; Acta de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 18 de agosto de 1995; Factor Mercantil conferido a J.L.G.R., notariado el día 13 de diciembre de 1996, ante la Notaría Primera de Maracaibo, anotado bajo el número 24, Tomo 26-A, y registrado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro el día 20 de diciembre de 1996, anotado bajo el número 23, Protocolo 3, Tomo 2º; Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 01 de junio de 1998, Constitución de Consorcio, autenticado el día 07 de octubre de 1998, ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, anotado bajo el número 22, Tomo 56, y protocolizado en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anotado bajo el número 18, Tomo 56-A, en fecha 16 de octubre de 1998; Acta general de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 28 de junio de 1999; Acta general de reunión Extraordinaria de la Junta Directiva de fecha 06 de julio de 1999; copia certificada del Libro de Junta Directiva de Promociones Las Palmeras, C.A; tienen pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.384 del Código Civil.

      Ahora bien, en relación a las pruebas documentales, antes mencionadas, y los hechos narrados por el actor en su libelo; quedan demostrados lo siguientes hechos, que los ciudadanos GUISSEPE DE PINTO VERNI y J.L.G.R., son socios de la compañía anónima PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A; que el acta de fecha 06 de julio 1999, sobre la cual ahora se pretende la nulidad, se encuentra firmada únicamente por una sola persona, rúbrica sobre la cual aparece el nombre de “D.G.”; persona ésta que igualmente aparece encabezando las actas presentadas al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fechas 19 de septiembre de 1992, 04 de octubre de 1995, 8 de agosto de 1997, 09 de julio de 1998, 22 de octubre de 1998, 06 de julio de 1999, y 13 de julio de 1999.

      Por otro lado, de las copias simples de documento de venta de los terrenos del Centro R.U. a Promociones Las Palmera por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de fecha 09 de diciembre 1996, bajo el número 8, Tomo 28, Protocolo 1º, Cuarto Trimestre; Oferta de Servicios Profesionales, para efectuar auditoría operativa, por la Firma de Auditores O.R.M. y Asociados; y del libro de acta de la Junta Directiva; copias estas que tiene pleno valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas en su oportunidad procesal, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Medios estos que, con relación al hecho principal controvertido en la presente causa, nada aportan a este Órgano Superior por lo que en este fallo son desechados por inconducentes.

      Las Inspecciones Judiciales realizadas por, el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 28 de marzo de 2002; sobre el expediente completo de Promociones las Palmeras, que ese encuentra en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, signado con el número 42.568; el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 04 de septiembre de 2000; el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de la Circunscripción Judicial, de fecha 04 de septiembre de 2000; el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco, en fecha 04 de marzo de 2002.

      Con relación a las inspecciones antes mencionadas; debe señalarse que el autor RENGEL ROMBERG ARÍSTIDES, en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Tomo IV (pág.440 y ss) ha dejado sentado que la inspección extra litem, es una prueba legal, cuyo mérito está obligado a.e.l.s.y. no requiere la citación de la parte a la cual pueda oponerse en el futuro, por lo que es jurisprudencia pacífica y reiterada que, la inspección judicial evacuada extra litem no requiere ser ratificada en futuro juicio para surta su valor probatorio, por la inmediación que se da cuando el juez aprecia de visu las circunstancias de una situación de hecho. Y cuyo mérito debe valorar el juez conforme a la soberanía de apreciación que le otorga el artículo 1.430 del Código Civil en concordancia con la disposición contenida en los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil. De allí pues que, este tribunal aprecia en todo su valor probatorio las inspecciones mencionadas.

      Ahora en cuanto a su análisis, de la inspección de fecha 28 de marzo de 2002; no se crea la certeza de un hecho determinante para resolver este litigio, toda vez que a pesar de dejar constancia de la existencia de los recibos del Colegio de Abogados con el número 153789; nada expuso el Tribunal constituido sobre la hora de emisión del recibo, por consiguiente se desecha la prueba por inconducente. De la inspección de fecha 04 de septiembre de 2000, mediante la cual el Juzgado Séptimo de los Municipio, antes mencionado, se constituyó en las oficinas de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., no se puede extraer algún elemento suficiente para crear la certeza sobre un hecho determinado, en consecuencia se desecha igualmente este medio por inconducente.

      Continuando, la inspección de fecha 04 de septiembre, practicada igualmente en las oficinas de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A.; pero con la cual se pretendió constancia de otros hechos distintos a la anterior, que en todo caso tampoco guardan relación el hecho fundamental controvertido, salvo el destino de los libros de Asamblea, de Accionistas, y de Junta Directiva, que no se pudo determinar específicamente, pues la notificada fue referencial y no presencial de este hecho; y en consecuencia debe desecharse este medio de prueba.

      Finalmente la inspección de fecha 04 de marzo de 2002, consignada en copias certificadas; dejó constancia de los hechos expuestos por el ciudadano J.L.G.R., antes identificado, de los cuales resultan relevantes con relación al libro de la Junta Directiva, que se encontraba en una Fiscalía del Ministerio Público, aun cuando no especificó en cual de ellas; el de actas que se encuentra extraviado, y que el libro de accionistas se encuentra a buen resguardo en una institución bancaria.

      Los Tríptico Publicitario, la convocatoria por prensa, y los avisos publicitarios por prensa; constituyen pruebas documentales que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene pleno valor probatorio; empero que de acuerdo a los hechos narrados por su promovente, resultan inconducentes, toda vez que no aporta la certeza o el indicio de la verdad sobre alguno de los aspectos discutidos en el presente juicio.

      Las posiciones juradas, para ser absueltas por la ciudadana D.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.107.386; en virtud de la resolución de fecha 19 de enero de 2006, proferida por el Juzgado de la causa; fueron desechas del proceso, pues su promoción resultó ser ilegal toda vez que contraria el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil.

      En lo que respecta a la exhibición del Libro de Actas de asambleas y de Accionistas de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A; el Juzgador a quo, una vez fijado día y hora para celebrar el acto; el día diecisiete de enero de 2006 se constituyó, y compareció el ciudadano J.L.G., actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A; y presentó únicamente el Libro de Accionista; en este sentido el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, establece:

      “…La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.

      A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

      El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.

      Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

      Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitro le aconsejen.

      En atención al dispositivo antes transcrito, y a lo manifestado por el ciudadano J.L.G.T., en el acto de exhibición de documento, relacionado con el libro de Acta de Asambleas; se tiene como exacta el texto del documento que aparece de la copia presentada por el abogado P.R.G., actuando como apoderado judicial de la parte actora, junto a su escrito libelar; marcada con la letra “D”, y que corre inserta en los folios cincuenta y dos (52) al cincuenta y cuatro (54), ambos inclusive, de la pieza principal número uno (01); empero en dicha acta, la ciudadana D.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.107.386, certificó, entre otros, el contenido siguiente: “…(Fdo) J.L.G., (Fdo) G.D.P., (Fdo) D.G.…”; entonces en todo caso, debe tenerse como firme la certificación otorgada, es decir que el acta sí se suscribió por los mencionados ciudadanos.

      En conclusión, siendo que la parte actora, alega que él no estuvo presente en la asamblea de accionistas celebrada en el día 06 de julio de 1999, y que no suscribió el acta, razón por la cual solicitó la nulidad de esa acta; y no pudo con los medios de pruebas promovidos probar los hechos alegados en el decurso del proceso, su acción debió declararse sin lugar; por lo cual la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 08 de junio de 2007; debe ser revocada; sin embargo, esta Sentenciadora Superior pasa a analizar previamente los medios de pruebas promovidos por la parte demandada; toda vez que observa que el análisis del Juzgador a quo, resultó insuficiente, lo que no justifica el dispositivo de su fallo.

      Así las cosas, la parte demandada, representada por el ciudadano J.L.G.R., obrando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., invocó el mérito favorable de autos, especialmente del Acta de Asamblea de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, de fecha 06 julio de 1999, e inscrita en esa fecha en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el número 55, Tomo 35-A; prueba esta a la que le fue otorgada pleno valor probatorio y objeto de análisis en los párrafos anteriores, que se dan por reproducidos.

      De las copia certificada, de la solicitud o querella de Amparo incoada por G.D.P.V., contra J.L.G.R., en fecha 08 de abril de 2002, expediente 40.748, que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; y la prueba de informes, consistente en oficiar a ese Juzgado; con el objeto de solicitar información sobre el expediente signado con el número 40.748, contentivo de la acción de A.C., incoado por G.D.P.V., contra J.L.G.R., que cursa en ese Tribuna; con la cual pretende la parte demandada demostrar que el actor admite claramente la validez y efectos legales del acta de asamblea de fecha 06 de julio de 1999; sobre esta materia y en aplicación de la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 06/02/07, considera el Tribunal que, si bien no toda declaración de una parte debe juzgarse como una confesión, pueden existir declaraciones incidentales que pudieran tenerse como una confesión espontánea que revele el propósito de reconocer la verdad de algún hecho controvertido en la causa.

      Tal es la situación que invoca la demandada en este caso, donde se trata de una confesión “extrajudicial” del demandante, articulada fuera del presente juicio y contenida en un Acta Judicial de un proceso distinto, donde el mismo figura como actor y sostiene de manera espontánea y con meridiana claridad, la validez y efectos legales del Acta de Asamblea de fecha 06 de Julio de 1999 impugnada de nulidad, e invoca los efectos de la misma en ese proceso, lo que implica su reconocimiento a su participación en ella y su aprobación a las decisiones allí tomadas; teniendo esa declaración la suficiente jurisdicidad para deducir su “animus confesandi”, en virtud de lo cual este tribunal la aprecia en toda su fuerza probatoria, habida cuenta de lo establecido en el artículo 1.401 del Código Civil que a la letra dice: “La confesión hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites del mandato, ante un Juez aunque éste sea incompetente, hace contra ella plena prueba”.

      Las copias certificadas de, las actas correspondientes al juicio seguido por PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., contra G.D.P. y HOTEL MARUMA, C.A., ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, expediente número 49.788; del Acta de asamblea Ordinaria de Accionistas del HOTEL MARUMA, C.A. celebrada en fecha 28 de febrero de 2000, inscrita el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el 23 de agosto de ese mismo año, bajo el número 9, Tomo 35-A; copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios 1996, 1997, 1998 y 1999 aprobados en la citada Acta de Asamblea de HOTEL MARUMA, C.A., de fecha 28 de febrero de 2000; Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del Acta de Asamblea General Extraordinario de Accionistas del HOTEL MARUMA, C.A., de fecha 05 de abril de 1999, debidamente inscrita el día 20 de julio de 2000, bajo el número 5, Tomo 31-A, donde se designa al ciudadano G.D.P.V., como presidente vitalicio; son apreciados en virtud de que la parte demandada alegó hechos relacionados con estos medios de pruebas, y que éstos por haber sido consignados en copias certificadas expedidas, gozan de pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.384 del Código Civil.

      Las copia certificada expedidas por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de las Actas de Asambleas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, de fechas 1º de junio de 1998 y 08 de marzo de 1999; debidamente inscrita la primera en fecha 03 de julio de 1998, bajo el número 57, Tomo 38-A y la segunda en fecha 11 de marzo de 1999, bajo el número 15, Tomo 13-A; del Acta de Reunión Extraordinaria de Junta Directiva de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., de fecha 09 de julio de 1992, debidamente inscrita en fecha 1º de Septiembre de 1992, bajo el número 36, Tomo 31-A, que de conformidad con el artículo 1.384 del Código Civil, gozan de pleno valor probatorio; se evidencia que la ciudadana D.G., antes identificada, fue autorizada para presentar ante el Registro Mercantil respectivo, el acta de fecha 01/06/1998 y 08/03/1999; y para certificar el acta de fecha 09/07/1992, así como para presentarla ante el Registro correspondiente.

      En todo caso, lo anterior guarda relación con lo alegado por la actora, relacionado con el hecho que D.G. no estaba facultaba para certificar el acta objeto de la acción nulidad intentada; empero, de estas actas se desprende que la aludida ciudadana ejerció la facultad de Secretaria de la Junta Directiva de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., con facultades para certificar las aludidas actas, así como presentarlas al Registro Mercantil Primero del Estado Zulia; que al a.e.p.e.s. conjunto, constituye para esta Sentenciadora Superior, una certeza sobre el hecho que, la ciudadana D.G., gozó de la confianza y así fue autorizada, de la Junta Directiva antes referida, para certificar y presentar el acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A.

      De las copias certificadas de las Actas de Asamblea de Accionistas del HOTEL MARUMA, C.A, de fecha 28 de febrero de 1997, inscrita el 25 de septiembre de 1997, bajo el número 6, Tomo 75-A y de fecha 08 de octubre de 1997, inscrita el 13 de octubre de 1997, bajo el número 34, Tomo 97-A; a pesar de tener pleno valor probatorio, de acuerdo a la norma procesal adjetiva antes mencionada, y demostrar el hecho que efectivamente en éstas se facultó a la ciudadana D.G., para certificar el contenido de las actas y realizar las gestiones de inserción; empero ello no constituye un hecho controvertido en el proceso, pues lo que se discute es si esa ciudadana estuvo o no facultada para certificar el acta objeto de la presente acción de nulidad, por consiguiente se desecha la prueba por impertinente.

      Ejemplar del Diario LA VERDAD, número 432, de fecha 1º de julio de 1999, en cuya página B2, aparece publicada la convocatoria para la Asamblea de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, a ser celebrada el 06 de julio de 1999; al cual le fue otorgado su valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia 277 del Código de Comercio; lo que comparte esta Sentenciadora Superior; sin embargo el Juzgador a quo, debió extender su análisis; pues con este medio de prueba se demostró que sí se convocó a los accionistas de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A; hecho este que resulta ser relevante en la presente causa, pues en ello, además de otros aspectos, fundamenta el actor su acción de nulidad.

      La copia certificada del ejemplar del Diario LA VERDAD, número 425, de fecha 24 de junio de 1999, en cuya página D6 aparece publicada la convocatoria para la Asamblea de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A a ser celebrada el 28 de junio de ese mismo año; tiene igual valor probatorio que la anterior, empero se desecha por inconducente, toda vez que la asamblea atacada de nulidad, por falta de convocatoria, entre otras, es la de fecha 06 de julio de 1999.

      Copia Certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, del documento inserto en dicho Registro en fecha 27 de diciembre de 1996, bajo el número 64, Tomo 1-C, donde J.L.G.R., fue constituido como Factor Mercantil de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A; este medio de prueba no guarda relación con el thema decidendum, en la presente causa; pues la facultades amplias del ciudadano J.L.G.R., no son objeto de discusión en el juicio formulado.

      La Promoción de las inspecciones judiciales a objeto que el Tribunal se traslade y constituya en la sede principal de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., antes BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.CA, ubicada en la Avenida Dr. Portillo, frente a la Plaza de las Madres en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia; y en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que funciona en el Primer Piso del Edificio MARA, sede del Poder Judicial, en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia; fue negada por el Tribunal de primera instancia en fecha 10 de enero de 2006, toda vez que el Juzgado a quo, consideró que la prueba informativa resultaba suficiente; por consiguiente esta prueba no fue, ni será objeto de valoración y análisis por parte de esta Juzgadora.

      De la prueba de informes, que consistió en oficiar a BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., antes BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.CA, ubicada en la Avenida Dr. Portillo, frente a la Plaza de las Madres en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia; y requerir información de la firma de Contadores Públicos SUAREZ, LABARCA, TORRES asociados, cuya sede se encuentra ubicada en la Calle 77, con Avenida 9B, Torre Buenos Aires, Piso 2; medio este que tiene pleno valor probatorio; quedaron demostrados los hechos expuestos por la parte demandada, en su escrito de contestación, especialmente los siguientes:

      • Que el ciudadano G.D.P.V., como socio del HOTEL MARUMA C.A; se benefició con la emisión y subsiguiente colocación de las obligaciones representadas por títulos nominativos; toda vez que sociedad mercantil PROMOCIONES PALMERAS C.A. canceló la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (138.000.000,00) en nombre y representación de la sociedad mercantil HOTEL MARUMA C.A., a BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C.A.; suma ésta que aun adeuda a la sociedad mercantil PROMOCIONES PALMERAS C.A.

      • Que de las notas de créditos números 2271547 y 1075148, ambas de fecha 21 de julio de 1999, cada una por la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.138.300.000,00), se hicieron a favor del HOTEL MARUMA, C.A., debitadas de las cuentas corrientes números 0013002924 y 0013110425, respectivamente, pertenecientes a PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.

      • Que mal podría negar el socio G.D.P.V., la celebración de la Asamblea de Socios de PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., en fecha 06 de julio de 1999, así como su participación en la misma dando aprobación a la emisión a las citadas obligaciones, pues éstas generaron recursos de los cuales resultó beneficiario el HOTEL MARUMA C.A., donde el mismo era socio, Presidente y principal accionista.

      Este medio de prueba, al cual el Juzgador a quo, se limitó a otorgarle el valor probatorio, sin adminicularlo con otros medios de pruebas, resulta relevante en el sentido que, para esta Sentenciadora Superior, se crea la certeza que efectivamente el ciudadano G.D.P.V., aprobó el uso del dinero obtenido a través de la emisión de obligaciones, en la asamblea de fecha 06 de julio de 1999, lo que constituye un indicio de que efectivamente este prestó su consentimiento en la tan mencionada asamblea; sin embargo este indicio, creado a través de esta prueba, puede ser concretado en certeza o desvirtuado como tal, en el subsiguiente análisis del resto de los medios de pruebas.

      En este sentido, el Acta de Asamblea del HOTEL MARUMA C.A., de fecha 28/02/00, antes analizada y valorada, da cuenta de la existencia de los estados financieros de dicha empresa donde aparece el crédito adeudado por el Hotel en referencia a BANESCO y la subsiguiente cancelación del mismo dentro de las fechas mencionadas en el informe de la institución bancaria; y el Acta de Asamblea de esa misma empresa de fecha 05/04/99, también apreciada con anterioridad, revela que, efectivamente, el demandante G.D.P.V. es Presidente y socio principal del citado Hotel Maruma C.A, todo lo cual robustece la apreciación de este Órgano de Justicia, en cuanto a que mal podría el mismo negar la existencia de la Asamblea celebrada por la demandada PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. en fecha 06/07/99 a través de la cual se aprobó la emisión de obligaciones y se obtuvieron los recursos para el pago de ese crédito, así como su participación en la misma dando aprobación a dicha emisión.

      Se evacuaron las testimoniales de los ciudadanos A.M.B., N.P., A.R.L.V., y HEROY J.F.F.; venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 5.162.505, 3.507.548 y 2.876.630, respectivamente; ante el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; cuya comisión corre inserta en la pieza número cuatro (4) de la pieza principal, desde el folio ocho (08), hasta el folio veintisiete (27); ambos inclusive; ahora bien, de la declaración de los ciudadano A.M.B., N.P., A.R.L.V.; se puede concluir, tal como lo hizo el Sentenciador a quo, que éstos resultaron referenciales; toda vez que sus testimonios consistieron en afirmar hechos que conocieron a través de otras personas, razón por la cual fueron debidamente desechados de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

      Empero, en lo que respecta a la testimonial rendida por el ciudadano HEROY J.F.F.; mediante la cual, a pesar de la repreguntas formulada al testigos, se denota que éste fue conteste, y aparentó certeza y veracidad en sus exposiciones; entre las cuales resultaron relevantes que efectivamente, el día 06 de julio de 1999, aproximadamente a las nueve de la mañana (09:00 am); el ciudadano G.D.P.V., estuvo presente en una reunión junto con los ciudadanos J.L.G. y J.M., y que al salir de la reunión escuchó la conversación entre los ciudadanos G.D.P.V., y J.L.G., y dijeron: J.G.: “…Espérate que transcriba el Acta y la inserten el libro para que las firmes…”; G.d.P.: “…no importa si estamos de acuerdo por unanimidad en todo, cuando la transcriban y la inserten en el libro me la mandas al Hotel Maruma… para yo firmarlas…”.

      Sin embargo, el Juzgador a quo, consideró que esta prueba testimonial, debió apoyarse en otros elementos o pruebas tendientes a crear la convicción en ese Juzgador sobre la veracidad de lo expuesto por el testigo; y en consecuencia conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, lo desechó y no le otorgó valor probatorio; en este sentido la norma antes referida, establece:

      …Artículo 508.- Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación...

      Las reglas de valoración comprendidas en ese artículo son, según la doctrina y la jurisprudencia predominante: a) la de examinar si las deposiciones de los testigos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, b) la de desechar la declaración del testigos inhábil o del que apareciera no haber dicho la verdad; y c) la de expresar el fundamento de la determinación, por la cual el Juez desecha al testigos. En cuanto al primer literal, en el presente caso sólo hubo un testigo presencial, y para concatenarlas con el resto de las pruebas, el Sentenciador de primera instancia, debió además de valorar los medios de pruebas promovidos y evacuados, analizarlos y adminicularlos entre sí.

      No basta con otorgar o no, valor probatorio a los medios de pruebas traídos al proceso, el deber del Juez o Jueza, en atención al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, implica el análisis de todos lo medios de pruebas, no puede limitarse a otorgar o no valor, debe someter el medio de prueba a un examen, estudio, consideración, observación, comparar y razonar cada uno de ellos, lo que además implica concatenar ese análisis, con cada uno de los resultados aportados por las pruebas.

      En atención a lo antes expuestos, y una vez demostrados los hechos expuestos por la parte demandada, consistente en afirmar que, sí hubo convocatoria, por prensa, para la celebración de la Asamblea de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, el 06 de julio de 1999; que el ciudadano G.D.P.V., se benefició indirectamente con el crédito otorgado en ese acto a la empresa demandada; la exposición del testigo, se considera un indicio de la verdad, relacionada con que el ciudadano G.D.P.V., sí estuvo presente, y que manifestó su aprobación, sobre lo decidido mediante el acto; en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio al testimonio del ciudadano HEROY J.F.F..

      Finalmente las posiciones juradas, para ser absueltas por el ciudadano G.D.P.V., no fueron evacuadas, razón por la cual esta prueba no es objeto de valoración ni de análisis en el presente fallo. Y con esto han quedado valorados y analizados, todos y cada uno de los medios probatorios producidos en la causa; de los cual resultó una conclusión distinta a la asumida por el Tribunal de primera instancia; lo que se plasmará efectivamente en la parte dispositiva de este fallo.

      De todo el análisis antes realizado, se logra distinguir la presencia de dos aspectos determinantes para el desenlace de esta causa: uno de ellos es el referente a la existencia de la convocatoria para la celebración de la asamblea, antes aludida, como ya bien fue explicado, y el otro aspecto, es el referido a la presencia del ciudadano G.D.P.V., en ese acto, además del hecho referente al beneficio que obtuvo el HOTEL MARUMA C.A. del cual es Presidente y socio principal, con la emisión de las obligaciones, asumida en la asamblea de fecha 06 de julio de 1999; crean una clara certeza de los hechos alegados por la parte demandada; por lo que resulta lógico concluir que la apelación formulada por el ciudadano J.L.G.R., actuando en su propio nombre y en representación, con el carácter de Presidente, de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.; debe prosperar en derecho, y ser declarada con lugar; caso contrario de la apelación formulada por el tercero, que por las razones expuestas anteriormente, debe ser declarada sin lugar.

      En efecto, siendo que la parte actora no logró demostrar alguno de los hechos alegados en su libelo de demanda; y que por el contrario la parte demandada, sí demostró la existencia y/o ocurrencia de los hechos en que fundamentó su defensa; esta Sentenciadora Superior, necesariamente debe revocar la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 08 de junio de 2007; y declararse sin lugar la demanda que por NULIDAD DE ASAMBLEA, sigue el ciudadano G.D.P.V., contra la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, y en contra del ciudadano J.L.G.; por lo que los efectos generados en el transcurso del proceso han cesado, en consecuencia se levanta la medida de prohibición de enajenar decretada y ejecutada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 21 de diciembre de 2000, recaída sobre un lote de terreno señalado en el Plano como el Lote número 3, que es parte de una extensión, ubicado en la avenida EL M.N., al lado del Cuartel de la Circunscripción Militar del estado Zulia, en Jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del estado Zulia, propiedad de la codemandada PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. ASÍ SE DECIDE.

      Al pronunciarse este tribunal sobre la existencia y validez de la Asamblea celebrada por la demandada en fecha 06 de Julio de 1999, con la presencia del demandante y subsiguiente aprobación de la emisión de obligaciones allí considerada, y por tanto negarse la acción principal que ha sido ejercida en el presente caso, resulta imperativo abstenerse de analizar los aspectos relativos a los reales o supuestos vicios denunciados por el mismo respecto al citado acuerdo adoptado por dicha Asamblea, en virtud de que esto último fue accionado, como lo expresa el petitorio de la demanda “por vía de consecuencia”, es decir, solo para el caso de que fuese declarada la nulidad de la Asamblea; en todo caso considera el tribunal que resultaría incongruente resolver esta materia respecto a un convenio que resultó aprobado por el accionante, como ha sido decidido.

      V

      DISPOSITIVA

      Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación intentada por el ciudadano abogado J.L.G.R., en fecha 17 de julio de 2007, actuando en su propio nombre y en representación, con el carácter de Presidente, de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., parte demandada en la presente causa.

SEGUNDO

CON LUGAR la apelación intentada por el abogado J.R.G., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.A.B.N.; en fecha 19 de julio de 2007; en su carácter de Tercero.

TERCETO: SE REVOCA la sentencia dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 08 de junio de 2007.

TERCERO

SIN LUGAR la demanda que por NULIDAD del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil PPROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., celebrada en fecha 06 de julio de 1999; sigue el ciudadano G.D.P.V., contra la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, y en contra del ciudadano J.L.G.R..

CUARTO

SE SUSPENDE la medida de prohibición de enajenar decretada en fecha 21 de diciembre de 2000, recaída sobre un lote de terreno señalado en el Plano como el Lote número 3, que es parte de una extensión, ubicado en la avenida EL M.N., al lado del Cuartel de la Circunscripción Militar del estado Zulia, en Jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del estado Zulia, propiedad de la codemandada PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.

QUINTO

Se condena en costas a la parte actora, por haber sido vencida totalmente, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(Fdo) EL SECRETARIO

Dr. IMELDA RINCÓN OCANDO (Fdo)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO