GIUSEPPE DE PINTO VERNI VS JORGE LUIS GUTIERREZ Y CONTRA LA SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.

Proveniente del Órgano Distribuidor, en fecha 28 de noviembre de 2000 se distribuye y es recibida en fecha 29 de noviembre de 2000 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la presente demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA intentada por el abogado P.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 47.266, apoderado judicial del ciudadano G.D.P.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 6.192.206, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra el ciudadano J.L.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.038.144, de mismo domicilio y contra la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el No. 15, Tomo 21-A, representada por el referido codemandado.

I

RELACION DE LAS ACTAS

En el Juicio Principal:

En fecha 4 de diciembre de 2000 mediante auto es admitida la presente demanda cuanto ha lugar en derecho, ordenándose la citación de los demandados antes identificado, para que comparezca dentro de los veinte (20) días de despacho, después de la constancia en actas de la citación del último de los demandados, a fin de que contesten la demanda incoada en su contra.

Una vez recibido el escrito de solicitud de medida preventiva de enajenar y gravar, el Tribunal Primero de Primera Instancia, mediante auto niega el decreto de la misma y acuerda para su decreto la constitución de fianza. En fecha 20 de diciembre de 2000, la parte actora constituye fianza. Seguidamente, en fecha 21 de noviembre de 2000, el Tribunal de Instancia acuerda decretar la medida, oficiando a los efectos a la Oficina Subalterna respectiva según oficio No. 2332, recibiendo tal Tribunal acuse de recibo en fecha 8 de enero de 2001. En fecha 9 de enero de 2001, el ciudadano J.L.G.R., parte demandada, asistido por el abogado HENDER CASTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 2.485, mediante escrito constituye fianza a los fines de levantamiento de la medida.

En fecha 31 de enero de 2001, el abogado P.R.G., apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito reforma la demanda, la cual es admitida por ese Tribunal mediante auto de fecha 5 de febrero de 2001. En fecha 12 de febrero de 2001, el abogado P.R., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia procede a recusar al Juez SERFIO HERNANDEZ; seguidamente el citado Juez para esa fecha del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, efectúa exposición en fecha 13 de febrero de 2001, en relación con la recusación planteada. En fecha 14 de febrero de 2001, dicho Juzgado mediante auto ordena remitir el expediente al Tribunal Distribuidor y acuerda remitir copias certificadas al Juzgado Superior, librándose a los efectos oficios Nos. 416 y 417 respectivamente.

En fecha 20 de febrero de 2001, es recibido el presente expediente por el Tribunal Distribuidor, ordenándose remitir al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual le da entrada mediante auto de fecha 1 de marzo de 2001. En fecha 13 de marzo de 2001, el abogado P.R., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita se deje sin efecto la reforma presentada en fecha 31 de enero de 2001. En fecha 19 de marzo de 2001, el ciudadano J.L.G.R., parte demandada, asistido por el abogado G.E.G., mediante escrito se opone a la reforma efectuada por la parte actora. Seguidamente, en fecha 26 de marzo de 2001, el abogado P.R., apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito solicita se declare sin lugar el pedimento efectuado por la parte demandada.

En fecha 26 de marzo de 2001, el ciudadano J.L.G.R., en nombre propio confiere poder apud acta a los abogados HENDER C.R., O.V.R., J.P.A., G.E.G., L.E.R.D. y G.C.C., inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 2.485, 19.444, 12.388, 46.501, 46.585 y 1.851 respectivamente.

En fecha 3 de abril de 2001, el ciudadano J.L.G.R., parte demandada, asistido por el abogado G.E.G., mediante escrito se opone nuevamente a la reforma efectuada por la parte actora. Posteriormente, en fecha 7 de mayo de 2001, el abogado P.R., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia procede a recusar al Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En fecha 8 de mayo de 2001, dicho Tribunal mediante auto acuerda remitir dicha causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante oficio No. 607-2001. En fecha 15 de mayo de 2001, el Tribunal Primero de Primera Instancia antes citado, mediante auto le da entrada a dicha causa.

En fecha 15 de mayo de 2001, el ciudadano J.L.G.R., parte demandada, asistido por el abogado HENDER CASTILLO, mediante diligencia ratifica su pedimento en cuanto a la oposición de la reforma de la demanda. En fecha, 28 de marzo de 2001, tal Tribunal recibe oficio No. 074 de fecha 27 de marzo de 2001, librado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde notifica que se declara SIN LUGAR la recusación planteada.

En fecha 1 de junio de 2001, el abogado P.R., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia procede nuevamente a recusar al Juez SERFIO HERNANDEZ; seguidamente el citado Juez para esa fecha del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, efectúa exposición en fecha 4 de abril de 2001, en relación con la recusación planteada. En fecha 4 de junio de 2001, dicho Juzgado mediante auto ordena la distribución del expediente y acuerda remitir copias certificadas al Juzgado Superior, librándose a los efectos oficio No. 2355. Seguidamente, en fecha 7 de junio de 2001, dicho Tribunal pasa a distribuir dicho expediente, siendo recibido por este Juzgado mediante auto de fecha 13 de junio de 2001.

En fecha 20 de junio de 2001, se recibe oficio No. 2468 de fecha 15 de junio de 2001, librado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde remiten notificación librada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre acción de a.c. que tiene incoado el ciudadano GUISSEPE DE PINTO VERNI contra la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia antes identificado.

En fecha 6 de noviembre de 2001, se recibe pieza de recusación, en la cual se declara sin lugar dicha incidencia. En fecha 10 de enero de 2002, este Juzgado mediante auto ordena remitir la causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por haberse declarado sin lugar las recusaciones interpuestas contra el Juez de ese Despacho Judicial, librándose a los efectos oficio No. 034-02. Una vez recibido el presente expediente por el Juzgado de la causa, el Juez de ese Despacho Judicial en fecha 21 de enero de 2001 procede a inhibirse de la misma, ordenando la remisión de copias certificadas y del expediente al Órgano Distribuidor.

En fecha 4 de febrero de 2002, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibe el presente expediente. En fecha 26 de junio de 2002, dicho Juzgado mediante auto de fecha 26 de junio de 2002, declara la litispendencia de las causas signadas con los Nos. 40.355, 40.514 y 40.516, dejando en consecuencia la presente causa en trámite por haberse prevenido primero la citación. En fecha 5 de agosto de 2002, el abogado G.E.G., apoderado judicial del codemandado J.L.G., mediante diligencia se da por notificado de dicha decisión.

En fecha 2 de diciembre de 2002, el Juez Titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante exposición procede a inhibirse de esta causa, remitiéndose a los efectos el presente juicio así como las copias certificadas al órgano distribuidor. En fecha 7 de marzo de 2003, es recibido nuevamente el expediente por este Tribunal, el cual se le da entrada mediante auto de fecha 12 de marzo de 2003.

En fecha 3 de abril de 2003, el ciudadano J.L.G.R., parte codemandada, asistido por el abogado G.E.G., mediante escrito expone que la diligencia de fecha 13 de marzo de 2001 efectuada por la parte actora, equivale a un desistimiento del procedimiento, o a una solicitud de reforma, y que en este último caso tendría que negarse la misma por improcedente. En fecha 21 de octubre de 2003, este Tribunal mediante auto declara improcedente la solicitud de la parte demandada, y establece el lapso de contestación de la demanda, los cuales se comenzarían a computar a partir del día de despacho siguiente a la notificación de las partes de dicha decisión. Seguidamente, en fecha 27 de octubre de 2003, el abogado P.R.G., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia se da por notificado de dicha decisión, y solicita la notificación de la parte demandada, solicitud que es proveída por este Juzgado mediante auto de fecha 30 de octubre de 2003.

En fecha 4 de noviembre de 2003, el Alguacil del Tribunal expone que notificó al abogado HENDER CASTILLO, apoderado judicial del codemandado J.L.G.. En fecha 12 de noviembre de 2003, el abogado G.E.G., apoderado judicial del codemandado J.L.G., mediante escrito apela del auto de fecha 21 de octubre de 2003. En fecha 19 de noviembre de 2003, este Juzgado mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2003, acuerda la notificación de la codemandada Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. Posteriormente, en fecha 13 de enero de 2004, el alguacil de este Juzgado expone que no pudo notificar a la empresa codemandada, consignado a los efectos boletas de notificación. En fecha 20 de enero de 2004, el abogado P.R.G., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita la notificación cartelaria, solicitud que es proveída por este Tribunal mediante auto de fecha 22 de enero de 2004.

En fecha 26 de enero de 2004, el abogado P.R.G., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia consigna publicación de periódico, el cual es agregado en actas mediante auto de misma fecha. Asimismo, la secretaria del Tribunal deja constancia que se cumplieron las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 18 de febrero de 2004, el abogado J.L.G., parte codemandada, en nombre propio y de la codemandada Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., mediante escrito apela del auto de fecha 21 de octubre de 2003; apelación que es oída por el Tribunal mediante auto de fecha 20 de febrero de 2004.

En fecha 16 de marzo de 2004, el ciudadano J.L.G.R., parte codemandada, asistido por el abogado G.E.G., mediante escrito opone cuestiones previas. Asimismo, en fecha 17 de marzo de 2004, dicho codemandado, asistido por el abogado G.E.G., parte demandada mediante exposición propone formal recusación contra el Titular de este Despacho Judicial fundamentado en el ordinal 15° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Seguidamente, en fecha 18 de marzo de ese mismo año, este Tribunal mediante resolución declara inadmisible dicha recusación por extemporánea.

Posteriormente en fecha 24 de marzo de 2004, el ciudadano J.G.R., asistido por el abogado G.E.G., parte demandada, mediante diligencia indica las actuaciones a los fines de remitir copias certificadas al Juzgado Superior con ocasión de la apelación intentada por él en fecha 18 de febrero de 2004, contra la Resolución dictada el día 21 de octubre de 2003. En misma fecha la aludida parte, mediante escrito apela de la resolución de fecha 18 de marzo de 2004, apelación que es oída por el Tribunal en un solo efecto según auto de fecha 26 de marzo de 2004.

En fecha 16 de abril de 2004, el ciudadano J.G.R., asistido por el abogado G.E.G., parte demandada, mediante diligencia indica las actuaciones a los fines de remitir copias certificadas al Juzgado Superior con ocasión de la apelación intentada en fecha 18 de marzo de 2004, solicitud que es proveía por el Juzgado mediante autos de fechas 30 de abril de 2004 y 27 de agosto de 2004.

En fecha 11 de mayo de 2005, se recibe las actuaciones del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual en fecha 26 de enero de 2005, mediante sentencia se declara Sin Lugar la apelación interpuesta por el referido abogado y confirma la resolución dictada por este Tribunal en fecha 18 de marzo de 2004, donde se declara inadmisible la recusación por extemporánea. Asimismo, se evidencia de actas que dicho Tribunal Superior en fecha 19 de enero de 2005, mediante sentencia declara sin lugar la apelación intentada por el abogado J.L.G.R., y confirma la resolución dictada por este Tribunal en fecha 21 de octubre de 2003.

En fecha 16 de mayo de 2005, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria declarando Sin Lugar las cuestiones previas de los Ordinales 11° y 6° del Código de Procedimiento Civil, esta última referida a los ordinales 4° y 5° del artículo 340 ejusdem, y Con Lugar la cuestión previa contenida en el Ordinal 6º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al ordinal 9° del artículo 340 ejusdem; ordenándose la notificación de las partes. En fecha 18 de mayo de 2005, el abogado P.R.G., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia se da por notificado de la referida sentencia y solicita la notificación de la parte demandada, solicitud que es proveída por el Tribunal mediante auto de fecha 20 de mayo de 2005.

En fecha 27 de septiembre de 2005, el abogado P.R.G., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita la notificación cartelaria de la parte demandada, solicitud que es proveída por el Tribunal mediante auto de fecha 3 de octubre de 2005, donde de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil se ordena la notificación de la parte demandada otorgándole diez días de despacho para su comparecencia. Posteriormente, en fecha 14 de octubre de 2005, el abogado P.R.G., mediante diligencia consigna notificación cartelaria, la cual es agregada en actas por este Juzgado mediante auto de misma.

En fecha 1 y 2 de noviembre de 2005, el abogado P.R.G., apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito y de conformidad con la sentencia interlocutoria de fecha 16 de mayo de 2005, procede a subsanar la cuestión previa. En fecha 10 de noviembre de 2005, el ciudadano J.L.G.R., obrando en su propio nombre y con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., parte demandada, asistido por la abogada G.M.B.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 60.181, mediante escrito apela de la sentencia de fecha 16 de mayo de 2005, y consigna escrito de contestación a la demanda. En fecha 15 de noviembre de 2005, este Tribunal mediante resolución declara subsanada la cuestión previa declarada con lugar, y acuerda tempestiva la contestación de la demanda.

En fecha 21 de noviembre de 2005, este Tribunal mediante auto oye la apelación interpuesta en fecha 21 de noviembre de 2005, en un solo efecto. Seguidamente, en fecha 29 de noviembre de 2005, el abogado J.L.G., parte codemandada, indica los folios a los efectos de su certificación y posterior remisión al Tribunal Superior. En fecha 5 de diciembre de 2005, este Tribunal indica los folios, y ordena la remisión de las copias certificadas a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial del Estado Zulia, según oficio No. 2344-05.

En fecha 5 de noviembre de 2005, y 13 de diciembre de 2005, la Secretaria del Tribunal hace constar que la parte actora y demandada respectivamente, presentaron escritos de pruebas. En fecha 14 de diciembre de 2005, este Juzgado mediante auto ordena agregar en actas las pruebas presentadas por las partes. Seguidamente, en fecha 19 de diciembre de 2005, la parte demandada mediante escrito se opone a las pruebas promovidas por la parte actora.

En fecha 19 de enero de 2006, este Juzgado mediante auto admite las pruebas presentadas por las partes, y en cuanto a la oposición decide resolver sobre la misma como punto previo en la sentencia definitiva. En fecha 13 de enero de 2006, el abogado G.E.G., apoderado judicial del codemandado J.L.G., mediante escrito apela del citado auto.

En fecha 16 de enero de 2006, se libraron boletas de citación de posiciones juradas, oficios Nos. 0076-06, 0077-06 y 0088-06, y despacho de pruebas No. 0078-008-06. En fecha 17 de enero de 2006, se lleva a cabo el acto de exhibición de documentos. En fecha 19 de enero de 2006, este Juzgado oye la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto de admisión de las pruebas en un solo efecto. En misma fecha, este Tribunal mediante auto reforma el citado auto de admisión.

En fecha 19 de enero de 2006, el abogado P.R.G., mediante escrito renuncia al poder conferido por el ciudadano GUISSEPPE DE PINTO VERNI, parte actora. En fecha 23 de enero de 2006, el abogado G.E.G., mediante diligencia sustituye poder reservándose su ejercicio a la abogada G.B.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 60.181.

En fecha 24 de enero de 2006, las abogadas M.C. e IRLAN CARIDAD, consignan poder que les fue conferido a ellas y a la abogada N.F., todas inscritas en el Inpreabogado bajo el No. 33.727, 117.336 y 72.925 respectivamente, por la parte actora. En fecha 25 de enero de 2006, se libró oficio de prueba No. 233-06. En misma fecha, la abogada M.C., sustituye poder reservándose su ejercicio a los abogados L.A.C., O.P. y A.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 89.985, 33.802 y 115.109 respectivamente.

En fecha 21 de febrero de 2006, este Juzgado mediante auto ordena agregar en actas comunicación de la entidad bancaria Banesco Banco Comercial, S.A.C.A. En fecha 22 de marzo de 2006, se recibe despacho de prueba No. 0078-008-06; asimismo, en fecha 5 de abril de 2006 se recibe oficio No. 526 de fecha 24 de marzo de 2005 librado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 26 de septiembre de 2006, la abogada IRLIAN CARIDAD, apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita la fijación de informes. Asimismo, la referida abogada sustituye poder reservándose el ejercicio en el abogado G.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 117.277. En fecha 1 de noviembre de 2006, los abogados G.B. e IRLIAN CARIDAD, apoderados judiciales de la parte actora, mediante diligencia solicitan la fijación de informes, solicitud que es proveída por el Tribunal mediante auto de fecha 3 de noviembre de 2006, fijándose el décimo quinto día de despacho después de la constancia en actas de la notificación de las partes.

En fecha 7 de noviembre de 2006, el abogado G.B., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia se da por notificado del auto de fecha 3 de noviembre de 2006, y solicita la notificación de la parte demandada, solicitud que es proveída por el Juzgado mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2006, librándose a los efectos boleta de notificación. En fecha 5 de diciembre de 2006, el alguacil del Tribunal expone que notificó al abogado G.G., apoderado judicial del codemandado J.L.G.; posteriormente, en fecha 22 de enero de 2007, dicho Alguacil expuso que entregó la boleta de notificación a la secretaria del ciudadano J.L.G., codemandado y representante legal de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS.

En fecha 22 de febrero de 2007, el codemandado J.L.G., y las abogadas M.C. e IRLIAN CARIDAD, apoderadas judiciales de la parte actora, presentan escritos de informes. Asimismo, en fecha 6 de marzo de 2007, las citadas abogadas presentan escrito de observación a los informes.

En la Tercería de Dominio:

En fecha 29 de octubre de 2003, es recibido por ante este Juzgado demanda de Tercería interpuesta por el abogado J.N.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 5.782, apoderado judicial del ciudadano A.A.B.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.214.645, contra la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. y contra el ciudadano G.D.P., antes identificados.

En fecha 14 de noviembre de 2003 mediante auto es admitida la presente tercería cuanto ha lugar en derecho, ordenándose la citación de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, representada por el ciudadano J.L.G., y del ciudadano G.D.P., para que contesten la demanda incoada en su contra dentro de los veinte días de despacho siguientes a la citación del último de los demandados. En fecha 8 de diciembre de 2003, se libraron recaudos de citación.

En fecha 13 de enero de 2004, el alguacil del Tribunal expuso que no pudo citar a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS. Posteriormente, en fecha 26 de enero de 2004, el referido abogado solicita la citación cartelaria, solicitud que es proveída por este Juzgado mediante auto de fecha 8 de marzo de 2004. En fecha 19 de julio de 2004, consigan carteles de citación, los cuales son agregados en actas por este Tribunal mediante auto de misma fecha.

En fecha 27 de septiembre de 2004, el abogado J.N.P., apoderado judicial del tercero, mediante escrito solicita la suspensión de los efectos de la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en esta causa, petición que es declara improcedente por este Tribunal mediante resolución de fecha 8 de noviembre de 2004. En fecha 14 de diciembre de 2004, el citado abogado solicita la designación de defensor ad-litem a la codemandada PROMOCIONES LAS PALMERAS, asimismo solicita que el Alguacil del Tribunal exponga sobre las resultas de la citación del codemandado G.D.P.. En fecha 17 de enero de 2005, el alguacil hace exposición, declarando que no pudo hacer efectiva la citación.

En fecha 24 de enero de 2005, el abogado J.N.P., apoderado judicial del tercero, mediante diligencia solicita la citación cartelaria del codemandado G.D.P., solicitud que es proveída por este Juzgado mediante auto de fecha 2 de febrero de 2005; seguidamente, en fechas 18 y 23 de enero de 2006, el referido abogado consigna carteles de citación, los cuales son agregados en actas por el Tribunal mediante autos de mismas fechas. En fecha 21 de marzo de 2006, la secretaria del Tribunal hace exposición sobre la fijación de los carteles.

En fecha 17 de abril de 2006, el abogado J.N.P., apoderado judicial del tercero, mediante diligencia solicita se designe defensor ad-litem, solicitud que es proveída por el Tribunal mediante auto de fecha 26 de abril de 2006, designándose a los efectos a la abogada IRLIAN CARIDAD, como defensora ad-litem del codemandado G.D.P., y a la abogada G.B., como defensora ad-litem de la codemandada Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. En fecha 26 de febrero de 2006, la abogada IRLIAN CARIDAD, consigna poder que le fue conferido por el codemandado G.D.P., a ella y a las abogadas M.D.R.C.P. y N.F.C.. En fecha 22 de mayo de 2006, el Tribunal mediante auto designa como nuevo defensor ad litem de la parte demandada, al abogado G.E.G., el cual fue notificado del cargo recaído en su persona en fecha 31 de mayo de 2006, juramentándose a los efectos en fecha 6 de junio de 2006.

En fecha 7 de junio de 2006, el abogado J.N.P., apoderado judicial del tercero, mediante diligencia de fecha 7 de junio de 2006, solicita la citación del defensor ad-litem, la cual es proveída por el Tribunal mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2006. En fecha 3 de octubre de 2006, el Alguacil del Tribunal expone que citó al abogado G.E.G..

En fecha 3 de noviembre de 2006, el ciudadano J.L.G., representante legal de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. asistido por la abogada G.B.G., mediante escrito contesta al fondo de la demanda. Asimismo, en fecha 6 de noviembre de 2006, la abogada M.C., apoderada judicial del ciudadano GUISEPPE DE PINTO, mediante escrito contesta la demanda. En misma fecha, la Secretaria Accidental hace constar que la parte codemandada GIUSEEPE DE PINTO, presentó escrito de pruebas, las cuales son agregadas en actas mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2006. En fecha 12 de diciembre de 2006, el abogado J.P., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia se opone a las pruebas presentadas por el codemandado G.D.P.. En fecha 18 de diciembre de 2006, se admitieron las pruebas presentadas, acordándose resolver la oposición como punto previo en la sentencia definitiva.

En fecha 15 de enero de 2007, el abogado J.P., apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito consigna documentos públicos, los cuales son admitidos por este Juzgado conforme al artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 22 de enero de 2007. En fecha 26 de marzo de 2007, los abogados GUISEPPE BOVE e IRLIAN CARIDAD, apoderados judiciales del codemandado GUISEPPE DE PINTO, consignan escrito de informes. Seguidamente, en fecha 9 de abril de 2007, el abogado J.P., apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de observaciones a los informes presentados.

Siendo la oportunidad legal correspondiente para dictar Sentencia tanto en la causa principal como en la tercería de dominio, este Jurisdicente lo hace previa las consideraciones siguientes:

II

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

En el Juicio Principal:

• La Parte Actora:

Expone el abogado P.R.G., en su condición de apoderado judicial del ciudadano GUISEPPE DE PINTO, que su representado es accionista en proporción del veintiséis (26%) del capital suscrito y pagado de la Firma Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. Asimismo, expone que en fecha 6 de julio de 1999, aparece una presunta acta de asamblea insertada en el expediente de la referida compañía, mediante participación al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, certificada tal nota por la ciudadana D.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.107.386.

Continua exponiendo el referido abogado que en esa supuesta acta realizada en fecha 6 de julio de 1999 se dice que se encontraban presentes los ciudadanos J.L.G.R. y GUISEPPE DE PINTO VERNI, representando ambos CIENTO NOVENTA Y DOS MIL (192.000) acciones de la compañía que conforman el Noventa y Seis por ciento (96%) del capital de la misma; sin embargo el abogado P.R., niega, rechaza y contradice tanto la realización de esa acta de asamblea, así como la asistencia, firma y convalidación por sí o por representante alguno, de su representado en dicho acto.

En este sentido, alega el abogado P.R.G., apoderado judicial del ciudadano GUISEPPE DE PINTO, parte actora, que nunca su representado fue convocado y mucho menos informado de la realización de esa supuesta asamblea, por lo que jamás asistió, consintió, reconoció y mucho menos refrendó como válida la misma, como puede constatarse del libro de actas o de la propia Oficina de Registro Mercantil, siendo en consecuencia el negocio jurídico social nulo de toda nulidad, sin que pueda ser subsanado.

Igualmente, expresa el citado abogado, que una vez realizada supuestamente la asamblea, se transcribió el documento que fuera ser llevado y visado por ante el Colegio de Abogados del Estado Zulia, según documento 00153789, No. 1520 (005992) 00005992, lo cual se desprende de la nota marginal impresa por la Taquilla del Colegio de Abogados del Estado Zulia, ubicado en el Registro Subalterno, y del cual se puede claramente leer que dicha acta fue visada a las cinco y diecinueve minutos de la tarde (5:19 p.m.) de ese mismo día 6 de julio de 1999, lo cual resulta materialmente imposible que se pueda registrar en ese misma fecha.

Asimismo, apunta el apoderado judicial de la parte actora que dicha acta para el día 6 de julio de 1999 no estaba firmada por ningún accionista, y que simplemente aparece certificando el contenido de esa acta la secretaria de esa supuesta asamblea ciudadana D.G., la cual no estaba autorizada por ningún accionista, por lo que al obviar esa disposición, se produjo una incertidumbre, como es la falta de cualidad en la persona de la presentante, es decir, de la ciudadana D.G., en consecuencia alega que ese acto es nulo de toda nulidad.

Igualmente, alega dicho abogado que estamos frente a un falso civil que puede atacarse sin acudir a la tacha de falsedad por tratarse esa acta de un documento privado de fecha cierta, siendo además un acto jurídico unilateral, pues se trata de una decisión tomada por uno de los dos accionistas que conforman la sociedad, acto que diera como resultado endeudar a la compañía.

En este sentido, alega el abogado P.R.G., apoderado judicial del ciudadano GUISEPPE DE PINTO, que no ve posible como MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A. no haya exigido un balance a la compañía debidamente auditado por Contador Público Colegiado y aprobado por la Asamblea General de Accionistas, cuando el capital de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. es de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000, oo) y la emisión de las obligaciones por las cuales se adeuda es hasta TRES MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000.000,oo) representado UN MIL QUINIENTOS POR CIENTO (1.500 %) del capital que tiene la sociedad, todo en contravención a los artículos 300 y 301 del Código de Comercio, incumpliendo además los requisitos establecidos en la Ley que exige la Comisión Nacional de Valores, a cuya competencia está adscrita.

Asimismo, alega el referido abogado, que prueba de esto, es que en el expediente de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. no existe desde el momento de su constitución ni un solo balance, estado financiero y/o estado de ganancias y pérdidas, ni mucho menos un inventario de los activos con los que cuenta la compañía que pudiera demostrar cual es el patrimonio de esta Sociedad y poder determinar si podía garantizar la acreencia que esa asamblea forzó; no obstante, alega que la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. no otorgó garantías de ningún tipo a MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A.

Por otra parte, expresa el abogado P.R.G., apoderado judicial del ciudadano GUISEPPE DE PINTO, que conviene en señalar que las obligaciones según la asamblea cuya nulidad se solicita, se emitieron para un negocio especial como es y así lo expresa dicha acta, por lo que MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A. al ser materia de su competencia y conocimiento estuvo consciente de la irregularidad de la situación anormal presentada aceptándola, y sabiendo que tal emisión le está reservada a los Institutos Autónomos y Organismos del Estado, o en su defecto a lo que la ley expresamente le conceda.

Continua alegando el representante judicial de la parte actora que los títulos nominativos representativos de las obligaciones deben contener la información relacionada con la identificación de la compaña emisora, su domicilio y objeto, la situación de la compañía con arreglo al último balance, todo lo concerniente a la forma, términos y condiciones en que se emitieron las obligaciones y la fecha de cuando se registró la asamblea que acordó la emisión, así como lo atinente al acta constitutiva y sus reformas, asimismo alega que MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A. no exigió los documentos antes señalados, pues no consta en el acta información precisa sobre el punto, poniendo este hecho en riesgo la responsabilidad del negocio, porque lo hace contratante de mala fe, empresa que apoyada por el presidente de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., la secretaria de la asamblea ciudadana D.G., y el ciudadano J.M.R., fraguaron y promovieron unos documentos para obtener de la compañía PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A un beneficio doloso en su provecho, perjudicando y comprometiendo el patrimonio económico de la misma y el de su representado, quien ve disminuir sus intereses con el endeudamiento contraído.

Por ello, apunta el representante judicial de la parte actora que en base a los numerales 1° y 3° del artículo 1.141 del Código Civil y el artículo 1.157 ejusdem, y por cuanto el contrato no tiene causa ni hay consentimiento, demanda en nombre se su representado GUISEPPE DE PINTO a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., y a su presidente ciudadano J.L.G., para que se declare NULA E INEXISTENTE la Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 6 de julio de 1999, y que por vía de consecuencia se declare NULO POR INEXISTENTE el acuerdo adoptado por dicha Asamblea por el que se aprobó por unanimidad la emisión de obligaciones quirografarias hasta por la cantidad de TRES MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000.000,oo) a favor de MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A. Asimismo, solicita que se declare nula e inexistente y sin ningún valor todas las garantías de cualquier tipo que haya dado la compañía para garantizar la obligación asumida. Por último, protesta las costas y costos procesales que se produzcan en virtud de lo establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Civil.

• La Parte Demandada:

El ciudadano J.L.G.R., en su propio nombre y en nombre de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., parte demandada, contradice y rechaza en todas y cada uno de sus partes, tanto en los hechos como el derecho alegado por la parte actora.

Arguye la parte demandada que el objeto central de la presente acción es la nulidad de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada por PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. en fecha 6 de julio de 1999, argumentándose que en la misma solo estuvo presente el accionista J.L.G. quien, como titular del 72% de las acciones, no representaba la mayoría accionaria necesaria según los estatutos o la ley, para tomar las decisiones adoptadas en dicha asamblea.

Ahora bien, apunta la parte demandada que la única vía procesal contemplada en el Código de Comercio para solicitar la nulidad de los acuerdos sociales, es la prevista en el artículo 290, sin que pueda intentarse por tanto, para lograr ese objetivo, la acción ordinaria de nulidad por vía principal, contemplada en forma genérica en el artículo 1.346 del Código Civil, disposición que sólo se aplica, como ella misma lo establece “salvo disposición especial de la ley”, sin embargo exponen los demandados que el procedimiento especial aplicable para dirimir las objeciones a lo resuelto en la referida Asamblea del 6 de julio de 1999, no era otro que el previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, a fin de que el Juez, si lo consideraba pertinente, ordenase la convocatoria de una nueva Asamblea para decidir sobre el asunto.

Asimismo, explica la parte demandada que aun considerando aplicable el criterio sostenido por el demandante, en el sentido de que el comentado procedimiento del artículo 290 del Código de Comercio sólo es aplicable cuando se trate de Asambleas infestadas de nulidades “relativas” y no cuando se trate de nulidades “absolutas”, la acción ejercida en el presente caso resultaría inadmisible, pues los vicios que se han denunciado a través de la misma respecto a la Asamblea de la sociedad celebrada el 6 de julio de 1999, sólo podrían eventualmente originar una nulidad relativa, únicamente atacable mediante el recurso de oposición a que se contrae dicha norma legal y dentro del término establecido por ella, y en ningún caso a través de la acción ordinaria de nulidad; pues los vicios denunciados respecto a las decisiones tomadas en la Asamblea objeto de impugnación, afectan únicamente el interés privado de los accionistas y, por tanto, aun bajo el criterio del demandante, pudieran ser subsanados mediante el procedimiento de la confirmación o ratificación, sin que se trate de violación de normas imperativas o prohibitivas destinadas a amparar intereses de toca la colectividad, aparte de que, como es bien sabido, existen normas con dicho carácter que tienden a proteger intereses privados y no colectivos.

Como consecuencia de lo expuesto, expresa la parte demandada, que la acción propuesta por el actor en el presente caso, no obstante calificarla de nulidad, sólo pudo ser eventualmente incoada como de “oposición” al acuerdo societario, a que se contrae el tantas veces citado artículo 290 del Código de Comercio, pues no procediendo en estos casos la acción ordinaria de nulidad, el objeto perseguido por el accionista demandante, en el sentido de anular las decisiones de una Asamblea que considera viciada y lesiva a sus intereses, sólo podrá conseguirse subsumiendo su pretensión dentro de los supuestos del aludido procedimiento de oposición.

También alega la parte demandada que la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, CA., se llevó a efecto en esa misma fecha y a la misma asistieron, como lo expresa dicho documento, J.L.G.R. propietario para ese momento del 72% de las acciones y G.D.P.V., propietario del 26% de las mismas, sumando ambos porcentajes el 96% del capital social; habiendo participado éste último en sus deliberaciones y apoyado con sus votos los asuntos aprobados en ella, suscribiendo por tanto en esa oportunidad el Acta correspondiente, que fuera inscrita en el correspondiente libro de Asambleas de la sociedad y luego insertada en el Registro citado.

Continua alegando la parte demandada que no podrá demostrar en este juicio la suscripción del Acta por el socio demandante G.D.P.V. en el Libro de Asambleas, en virtud de que una vez concluida la reunión y antes de finalizar la redacción de dicha Acta, el citado socio manifestó que tenía que retirarse de la misma, pero que podían enviarle el libro con el Acta ya redactada e inserta, al Hotel Maruma, CA., donde tenía sus oficinas dada su condición de Presidente de esa empresa, lo que efectivamente hizo a su vez el Presidente de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. a los fines señalados, sin que hasta el momento aquel haya restituido el mencionado libro donde se encontraban insertas, en orden cronológico, todas las actas de asamblea de la sociedad y entre ellas el Acta de fecha 6 de julio de 1999 que ha sido impugnada de nulidad.

Asimismo, señala la parte demandada que existen un conjunto de elementos que, analizados concatenadamente, deben llevar al ánimo del Juzgador la convicción de que, efectivamente, la citada Asamblea se llevó a efecto en los términos expuestos y que en la misma fueron aprobadas, incluso por el socio G.D.P.V., las operaciones de emisión de obligaciones a la cual se hizo referencia anteriormente, tal como la presencia y conocimiento de varias personas en esa misma oportunidad, lo cual debe presumirse en virtud de su protocolización en el Registro Mercantil, reconocida por el propio demandante al consignar junto con su libelo de demanda copia certificada expedida por dicho Registro; y la solicitud o querella de Amparo presentada por el referido G.D.P.V. contra J.L.G.R., en fecha 8 de abril de 2002, Expediente N° 40.748 por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, por la presunta violación por parte del mismo “de sus derechos de propiedad, de asociación y abuso de la posesión de dominio en su condición de presidente y accionista de PROMOCIONES LAS PALMERAS, CA.”, en este sentido, explica el demandado que el actor admite claramente la validez y efectos legales del Acta de Asamblea de fecha 6 de julio de 1999, que impugna de nulidad en este juicio, al invocar los efectos de la misma para sostener su presunta condición de titular del 50% del capital social, en virtud de que en ella aparecen como únicos accionistas G.D.P.V. y J.L.G.R. y que entre ambos representaron 192.000 acciones.

Por otra parte, expresa la parte demandada que a través del empréstito obtenido con la emisión y subsiguiente colocación de obligaciones representadas por títulos nominativos, aprobado en la impugnada Asamblea del 6 de julio de 1999, se obtuvieron recursos que permitieron cancelar, a solicitud del socio demandante G.D.P.V., la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 138.000.000,oo) adeudados a BANESCO BANCO COMERCIAL S.A.C.A, por el HOTEL MARUMA, C.A.

Asimismo, expresa dicha parte que la certeza de esta afirmación se corrobora al observar que, en Asamblea Ordinaria de Accionistas de la citada empresa HOTEL MARUMA, C.A. celebrada en fecha 28 de Febrero de 2000, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 23 de Agosto de 2000, bajo el N° 9, e la Tomo 35-A, se aprobaron los estados financieros correspondientes a sus ejercicios al 31/12/96, 31/12/97, 31/12/98 y 31/12/99, apreciándose que en los documentos societarios correspondientes al ejercicio al 31/12/98 aparece que, efectivamente, para el cierre del mismo la citada empresa adeudaba a BANESCO BANCO COMERCIAL (S.A.C.A.) la expresada cantidad de Bs. 134.000.000,oo, obligación que no figura en esos mismos estados financieros relativos al ejercicio 31/12/99, donde el señalado banco no es mencionado entre las instituciones financieras que permanecían como de acreedores de la indicada sociedad hotelera al cierre de ese último balance.

Con respecto a las irregularidades en la liquidación de la planilla del Colegio de Abogados, la parte demandada señala que es corriente en la práctica registral presentar primero el documento en la Oficina respectiva a los fines del cálculo de derechos y emolumentos y subsiguiente emisión de planilla, procediéndose luego al respectivo pago en la oficina Bancaria competente y a la adquisición de los timbres fiscales, elementos que, al ser presentados en dicha oficina, permiten adelantar los trámites de inserción, dejándose pendiente solamente la firma de los otorgantes para el momento en que se consigne el visado del colegio, sea en horario normal o fuera del mismo previa habilitación, como ocurrió en el caso que se analiza.

En relación con la certificación de Actas por persona distinta al representante legal de la sociedad o de alguno de sus accionistas, los demandados exponen que constituye también una vieja práctica mercantil, el que los propio socios asistentes a la respectiva reunión de Asamblea y que aprobaban las decisiones tomadas en la misma, nombraran en ella una secretaria accidental y la facultaran para certificar el contenido del Acta y para las gestiones de inserción de la misma en la Oficina de Registro competente, siendo que por muchos años dichas oficinas, no solo en el Zulia que sino en toda Venezuela, daban curso a cualquier documento con estas características y procedían a su registro sin objeción alguna.

Asimismo, apuntan que esta práctica se consideraba jurídicamente válida bajo la figura del “mandato privado” a que se contraen los artículos 1.685 y 1.169 del Código Civil, aplicables por mandato del artículo 1.119 del Código de Comercio; y aun cuando ha sido abandonada en razón de que las oficinas de registro resolvieron no permitirlas y exigir la certificación del representante autorizado o socio, bajo el argumento de que ello daba mayor seguridad en cuanto al origen y veracidad de los otorgamientos, tal decisión administrativa en ningún caso cuestiona la jurisdicidad del procedimiento que se venía adoptando y por tanto la validez y efectos legales de aquellos actos que fueron otorgado con anterioridad, bajo la aceptación de esta figura.

Igualmente, alega la parte demandada que la citada ciudadana D.G., aparece autorizada para los mismos efectos en otros documentos de la sociedad insertos en el Registro, (Actas de Asamblea de fecha (1 de julio de 1998 y 8 de marzo de 1999) así como en Acta de Junta Directiva de la compañía de fecha 9 de julio de 1992, donde se autoriza al Presidente de la misma en esa época, ciudadano G.D.P., para solicitar créditos con garantía hipotecaria a entidades bancarias, a nombre de la empresa que representaba; y que la citada ciudadana D.G. certificó e inserto en el Registro Mercantil sendas actas del HOTEL MARUMA, C.A., de fechas 28 de febrero 1997 y 5 de octubre 1997, empresa en la cual G.D.P.V. ha sido Presidente, socio y principal accionista, documentos que alega el demandado que el actor considera válidos e inobjetables, en contraste con su pretensión de negar a través de la presente demanda, todo valor a aquellos que, en igualdad de circunstancias, fueron certificados e insertos en dicho Registro por la misma ciudadana para PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.

En cuanto a la convocatoria previa y la supuesta intención dolosa del Presidente de la compañía, alegan los demandados que deben rechazar la afirmación del demandante en el sentido de no haber sido convocado para la Asamblea de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. de fecha 6 de julio de 1999 por el Presidente de la compañía J.L.G.R.; y a tal efecto puntualizan los siguientes hechos:

1. La Asamblea en cuestión fue convocada mediante publicación del Diario “La Verdad” de fecha 1 de julio de 1999; pero antes, el 24 de Junio de ese mismo año, había sido convocada también a través de ese mismo Diario, una Asamblea con igual objeto que fue suspendida por un error en la misma. Dichas convocatorias fueron suscritas por el Presidente de la sociedad J.L.G., quien estaba facultado para ello como propietario del 72% del capital social, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10° de los Estatutos Sociales.

2. En la oportunidad en que se celebró la Asamblea atacada de nulidad, J.L.G.R. era socio mayoritario de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. y, por tanto, aunque se hubiera producido en ella la negativa del socio minoritario G.D.P.V. a aprobar las materias que fueron objeto de deliberación, aquel tenía la posibilidad, si ello fuere legalmente necesario, cuestión que niegan, de instar dicha aprobación convocando a una nueva Asamblea y otra para su ratificación dentro de los términos establecidos en el artículo 281 del Código de Comercio y ejerciendo su voto mayoritario en ellas, sin tener que recurrir al alegado subterfugio de dar por consumada una Asamblea con la negada asistencia y aprobación del socio minoritario G.D.P.V., para así acreditar el voto calificado de ambos accionistas respecto a las citadas materias.

3. J.L.G.R., además de Presidente de la compañía es Factor Mercantil de la misma con facultades amplias de administración y disposición, incluso sin autorización de su Junta Directiva.

Por ello, alega la parte demandada que en tales condiciones, carece de toda credibilidad la afirmación del demandante en cuanto a que J.L.G.R. haya fingido dolosamente la celebración de la tantas veces mencionada Asamblea de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. de fecha 9 de julio de 1999.

Por otra parte, alega la parte demandada que al quedar demostrado que la impugnada Asamblea se realizó en la fecha indicada 6 de julio de 1999, y aun en el supuesto negado de que efectivamente el socio demandante G.D.P.V. no hubiese asistido ni estado presente en la misma, esta última circunstancia en modo alguno vicia de nulidad dicha Asamblea, por cuanto la sola asistencia del otro socio J.L.G., representando el 72 % del capital social, era suficiente para constituir el “quórum constitutivo” ordinario a que se contrae el articulo 273 del Código de Comercio, es decir, mas de la mitad del capital social. Asimismo, expresa que aun cuando la ley requiere para la constitución de Asambleas en algunos supuestos, un quórum mayor al indicado en la expresada norma, como es el caso de las materias indicadas en el artículo 280 del mismo Código, en esta disposición no se incluye lo relativo a las Asambleas convocadas para la emisión de obligaciones como lo es la que ha sido impugnada de nulidad, cuestión que está regulada en el artículo 301 ejusdem que, a diferencia del 289, que solo requiere un “quórum de votación”, es decir, de capital mínimo para adoptar la correspondiente decisión y no un quórum especial de constitución.

En este sentido, expresa la parte demandada que todo ello significa que la citada Asamblea no podía ser impugnada por el demandante por falta de “quórum de constitución”, sino que a lo sumo debió limitarse a accionar la nulidad del acuerdo de emisión de obligaciones adoptado en dicha Asamblea por falta de “quórum de votación”; pero que en el petitorio del libelo lo que se demanda es la nulidad e inexistencia de la Asamblea y, por vía de consecuencia, es decir para el caso de que fuese declarada dicha nulidad, la nulidad e inexistencia del acuerdo adoptado por dicha Asamblea en el cual se aprobó por unanimidad la emisión de obligaciones quirografarias, hasta la cantidad de Bs. 3.000.000.000,oo a través de MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A. contraídos a favor de la banca, lo que significa que ambos petitorios tienen que ser fatalmente desechados, pues respecto al primero la Asamblea, como se dijo, es válida con la sola presencia del socio J.L.G., y con relación al segundo, porque al negarse la acción principal tiene igualmente que desecharse la que es y ha sido propuesta por vía de consecuencia.

En todo caso, expone los demandados que cuando el artículo 301 del Código de Comercio remite al artículo 280 ejusdem para el establecimiento de la mayoría requerida para la emisión de obligaciones, no se refiere al “quórum de constitución” que establece esta última disposición legal, sino al “quórum de votación” establecido igualmente en la misma, es decir que la decisión debe contar con el voto favorable de los socios que represente por lo menos la mitad del capital social, razón por la cual, independientemente del anterior razonamiento, el porcentaje de capital representado en la Asamblea de fecha 6 de Julio de 1999 por el socio J.L.G., era suficiente para considerar aprobada la emisión de las obligaciones allí determinadas, y por tanto dicho acuerdo en ningún caso puede ser impugnado.

Por otra lado, alegan los demandados que la pretensión del demandante referida a la nulidad del contrato de crédito o endeudamiento celebrado entre MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A. y PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A como consecuencia de lo aprobado en la Asamblea de esta última empresa de fecha 6 de julio de 1999, no se compagina con el petitorio del libelo de demanda donde el demandante no acciona de manera directa y circunstanciada la nulidad de ese supuesto convenio celebrado entre MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A. y PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. cómo lo planteó en los considerando de la parte motiva del mismo, sino que se limita a solicitar que, como consecuencia del planteamiento de la acción principal de nulidad e inexistencia de la referida Asamblea, se declare igualmente la nulidad del acuerdo adoptado por la misma, donde aprueba por unanimidad la emisión de obligaciones por el referido monto a favor de la citada empresa MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A.

Asimismo, establecen los demandados que la acción de nulidad de tales acuerdos contratos o convenios, requeriría en todo caso traer a juicio a la señalada MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A, pues es imprescindible la concurrencia al litigio de las personas realmente interesadas en las relaciones jurídicas que han sido planteadas como objeto del mismo, para que ésta pueda desarrollarse válidamente, porque sólo a ellas alcanzaría la cosa juzgada y de no estar presentes en el juicio, se infringiría el principio natural del proceso de que “nadie puede ser condenado y vencido enjuicio sin ser oído”.

En relación con la validez de la emisión de obligaciones, los demandados niegan los hechos expuestos por la parte actora, y expone que la emisión de obligaciones como mecanismo de crédito, es hecha generalmente por las sociedades anónimas en “oferta pública”, pero también puede hacerse mediante “oferta privada” como ocurrió en el presente caso, evento en el cual no se aplican las disposiciones de la LEY DE MERCADO DE CAPITALES sino las que sobre la materia contiene el Código de Comercio; por consiguiente, expone que yerra el demandante cuando sostiene que la emisión de obligaciones es ilegal al no haber cumplido con los requisitos establecidos en la ley que exige la COMISION NACIONAL DE VALORES, obligaciones que pueden destinarse a un “negocio especial”, es decir, para un determinado negocio de crédito con MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A. con vencimiento de tres años contados a partir de su emisión y respaldadas con garantías hipotecarias y/o quirografarias.

Igualmente, arguye la parte demandada que a pesar que es cierto que el artículo 300 del Código de Comercio limita la emisión de títulos de obligaciones por las compañías anónimas al capital aportado y subsistente con arreglo al último balance, y que ello es aún más exigente cuando se trata de colocación pública según el artículo 26 de la LEY DE MERCADO DE CAPITALES, lo que pareciera darle la razón al demandante en cuanto a sus señalamientos sobre esta materia; sin embargo advierte que, según el aparte in fine de esa misma disposición, no quedan sujetas a estas regulaciones “los títulos nominativos y los demás títulos que procedan de un negocio especial”; en consecuencia, estando representada la emisión de obligaciones acordada por PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. en “títulos nominativos de carácter privado a favor de MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A”, los mismos no estaban sujetos a las regulaciones del Código de Comercio ni tenían que contener las menciones que invoca el demandante particularmente la situación económica del emitente con cargo al último balance, a que se contra el artículo 303 del citado Código no siendo tampoco aplicables los artículos 301 y 302 ejusdem en cuanto a la redacción de un prospecto con las indicaciones allí determinadas y mucho menos las normas sobre la materia contenidas en la LEY DE MERCADO DE CAPITALES.

Sobre la nulidad de las garantías dadas para la emisión de las obligaciones, arguye la parte demandada que ratifica los argumentos que señaló anteriormente para rechazar la petición de nulidad del demandante al contrato de crédito o endeudamiento mediante el procedimiento de emisión de obligaciones, celebrado entre MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A. y PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.

En la Tercería de Dominio:

• El Tercero (parte actora):

El abogado J.N.P., obrando en su carácter de apoderado especial del ciudadano A.A.B.N., expone que en la Pieza de Medida de esta causa consta oficio No. 36.903-2332 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, el cual decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., habido por documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria Primer Circuito del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, bajo el No. 8, Torno 28, Protocolo 1°, el cual se determina así: Inmueble ubicado sobre un lote de terreno señalado en el plano como el lote No. 3, el mismo es parte de mayor extensión, situado en la avenida M.N., al lado del cuartel de la Circunscripción Militar del Estado Zulia, en jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una superficie de 23.538,18 m el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Playa de las Fuerzas Armadas Policiales; Sur: Propiedad del Ejecutivo del Estado Zulia; Este: Conjunto Residencial Las Mansiones y Oeste: Cuartel de la Circunscripción Militar.

Asimismo, expone el apoderado judicial del tercero que posteriormente el mismo Tribunal según oficio No. 36913-070, de fecha 11-01-2001, participó a la Oficina Inmobiliaria Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la suspensión de la medida de prohibición de enajenar decretada sobre el inmueble anteriormente determinado propiedad de la demandada sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.

Que seguidamente, el Juzgado Superior Primero Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, según los oficios que a continuación señala: oficio No. 168 de fecha 27/08/2002; oficio No. 169 de fecha 28/08/2002; oficio No. 178 de fecha 12/09/2002 y oficio No. 189 de fecha 24/09/2002 se infieren la participación a la oficina inmobiliaria respectiva que la única medida precautelativa vigente actualmente en el juicio seguido por G.P.V. contra la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, CA., por Nulidad de Asamblea es la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretado por el citado Juzgado de Primera Instancia el día 21/12/2000, la cual fue anotada como nota marginal al documento de propiedad de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, CA., inserto en dicha Oficina Inmobiliaria anotada con fecha 09.12.1996, bajo el NO. 8, del tomo 28, protocolo 1°; por consiguiente, expresa el referido abogado que en nombre y representación de su poderdante A.A.B.N., DEMANDA EN TERCERÍA de conformidad con el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil y 371 ejusdem, al ciudadano G.D.P.V., antes identificado, y la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, para que convengan, que su representado, tiene derecho preferente según Título de Propiedad que sobre el inmueble apartamento le asiste, propiedad sometida a una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar antes descrita, lo cual le menoscaba el derecho de propiedad que asiste a su representado en rango constitucional conforme al artículo 115.

Dicho Inmueble es identificado por el referido abogado de la manera siguiente: Apartamento distinguido por el No. y la letra PB-C, situado en la planta baja del Edificio No. 4, ubicado en el CONJUNTO RESIDENCIAL TERRANORTE, y el cual está constituido sobre un terreno propiedad de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., e identificado en el plano No. 3, el cual es parte de mayor extensión ubicado en la avenida M.N. al lado del cuartel de la Circunscripción Militar del Estado Zulia, jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una superficie de 23.538 el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Playa de las Fuerzas Armadas Policiales; Sur: Propiedad del Ejecutivo del Estado Zulia; Este: Conjunto Residencial Las Mansiones y Oeste: Cuartel de la Circunscripción Militar, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan suficientemente en el documento de condominio protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 23/08/2000, bajo el No. 36, tomo 15, Protocolo 1°.

• Los Demandados en la Tercería:

El ciudadano J.L.G., en nombre propio y en nombre de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, CA”, expone que en el presente caso la medida cuestionada por vía de tercería fue dictada sobre un terreno que PROMOCIONES LAS PLAMERAS, C.A. adquirió del CENTRO R.U. mediante documento registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 09 de Diciembre de 1996, bajo el N° 8, Tomo 28, Protocolo 1°, terreno que se destinó a la construcción del “CONJUNTO RESIDENCIAL TERRANORTE” a que se refiere el documento de Condominio registrado en esa Oficina de Registro en fecha 23 de agosto de 2000, bajo el N° 36, Protocolo 10, Tomo 15°.

Asimismo, expone que al otorgarse el citado documento de condominio, el referido terreno dejó de ser de la propiedad individual de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C. convirtió en cosa común de todos los apartamentos que integran el Conjunto Residencial a que se refiere dicho documento y por tanto en propiedad proindivisa de los copropietarios de los mismos, tal como lo establece tal documento en concordancia con los artículos 5 ordinal a, 6, 7, 8, 26, 31 y 36 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Igualmente expone el ciudadano J.L.G., que toda esta situación, ocasiona graves perjuicios no solo al demandante en tercería, sino a más de 150 compradores que adquirieron de “buena fe” apartamentos en el Conjunto Residencial TERRANORTE mediante documentos protocolizados y que se han visto impedidos de realizar operaciones de enajenación o de gravámenes respecto a esas propiedades legítimamente adquiridas, incluidas varias unidades de vivienda que fueron cedidas al CENTRO R.U. (CRU), organismo de carácter social adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, en pago del terreno donde se desarrolló dicho conjunto residencial y que hasta la presente fecha no se han podido registrar, no obstante estar asignadas a personas necesitadas que exigen el cumplimiento del compromiso previo.

Por ello, dicho ciudadano en nombre propio y en nombre de su representada conviene en que el ciudadano A.A.B.N., antes identificado, tiene el derecho preferente de propiedad que reclama mediante la presente acción de tercería sobre el apartamento distinguido con el N° y la letra PB-C, situado en la planta baja del Edificio N° 4, ubicado en el Conjunto Residencial Terranorte, construido sobre un terreno que es parte de mayor extensión ubicado en la Avenida M.n. al lado del Cuartel de la Circunscripción Militar del Estado Zulia, jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con una superficie de 23258 M2, el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Playa de las Fuerzas Armadas Policial; Sur: propiedad del Ejecutivo del Estado Zulia; Este: Conjunto Residencial Las Mansiones y Oeste: Cuartel de la Circunscripción Militar, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan suficientemente en el documento de Condominio antes mencionado.

Por su parte la abogada M.C.P., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano G.D.P.V., niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, lo alegado por LA PARTE ACTORA en el presento proceso de tercería, por no ser ciertos y no asistirle el derecho.

En este sentido, alega la representante judicial del ciudadano G.D.P.V., que el inmueble sobre el cual pesa la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y gravar, y sobre el cual se fundamenta la presente acción de tercería, es un inmueble bajo el régimen de propiedad horizontal, por ello, y conforme a los artículos 18 y 20 de Ley de Propiedad H.e. que para ejercer la representación en los juicios donde una comunidad bajo propiedad horizontal posee interés, es el administrador, previo cumplimiento del artículo 20 ejusdem.

En este sentido, arguye la citada abogada que considerando que la medida de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR afecta al inmueble por completo, y que la Ley de Propiedad Horizontal no prevé la actuación judicial unilateral de un condómino, porque la representación judicial se encuentra reservada para el administrador, siendo que el ciudadano A.A.B.N., no detenta tal carácter y cuando ejerce la acción lo hace en nombre propio y en representación de sus propios derechos e intereses, hace forzoso concluir de acuerdo a la doctrina, la jurisprudencia y la Ley Especial, que se está en presencia de un acto que carece de LEGITIMATIUM AD CAUSAM; por lo que en nombre de su representado opone como defensa de fondo la FALTA DE CUALIDAD DEL ACTOR PARA INTERPONER Y MANTENER LA DEMANDA, de conformidad a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, y así pide sea declarada.

Asimismo, la abogada M.C.P., expone que sin que se considere legitimado al ciudadano A.A.B.N. en su pretensión, niega, rechaza y contradice que el actor tenga derecho preferente, sobre el bien inmueble objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, dado que la titularidad del mismo corresponde a PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A. tal como se desprende del documento inscrito ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 9 de diciembre de 1996, bajo el N , tomo 28, protocolo l°.

III

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Una vez abierto el lapso probatorio, este Sentenciador pasa en primer término a efectuar las siguientes consideraciones:

Se evidencia de actas que una vez admitidas las pruebas en el juicio principal que fueron promovidas por las partes mediante auto de fecha 19 de enero de 2006, el abogado G.E.G., apoderado judicial del codemandado J.L.G., mediante escrito de fecha 13 de enero de 2006, apela del citado auto, recurso que es oído en su solo efecto por este Juzgado mediante auto de fecha 19 de enero de 2006; no obstante, observa este Sentenciador que hasta la presente fecha no ha sido tramitado dicho recurso por lo que se entiende como un desinterés y decaimiento en tal defensa ejercitada, pues la parte no indicó los folios para su posterior certificación ni proveyó al Tribunal de los medios para el fotocopiado de las actuaciones correspondientes al recurso ejercitado, incumpliendo de esta manera con su obligación a los fines de impulsar la apelación ejercida; en consecuencia de lo antes explicado este Juzgador pasa a analizar las pruebas que rielan en actas en el presente capitulo. Así se establece.-

Así estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente este Tribunal pasa a analizar las pruebas que rielan en actas tanto en el juicio principal como en la tercería, las cuales quedaron debidamente promovidas y evacuadas en el proceso por la parte actora, demandada y el tercero, previa decisión sobre la oposición efectuada sobre las mismas, en los siguientes términos:

En el Juicio Principal:

Una vez agregados los escritos de pruebas presentados por la parte actora y demandada, el ciudadano J.L.G.R., por sí y en nombre de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. presenta escrito de oposición en la cual expone como primer particular que la parte actora no indica en su escrito cual es el objeto o hechos que se pretenden demostrar con las pruebas promovidas en virtud de lo cual las mismas resultan inadmisibles según sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia.

Con respecto a este punto, este Sentenciador considerando que si bien el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia era que el promovente debía indicar el objeto de la prueba, el mismo fue modificado mediante decisión de fecha 12 de agosto de 2005, exp. Nº 2002-000986, caso: Guayana M.S., C.A. y otra contra Seguros La Metropolitana, S.A., del cual se vale este Juzgador para la solución de este particular, así se observa que la Sala Civil modificó su criterio con justificación en que las pruebas constituyen el instrumento de las partes para llevar la verdad al proceso y ello es presupuesto necesario para el alcance del fin último de la función jurisdiccional: la realización de la justicia. Sobre este aspecto la Sala expresó:

Ahora bien, esta Sala de Casación Civil comparte y acoge ese pronunciamiento expuesto por las otras Salas de este Tribunal Supremo, razón por la cual abandona el precedente jurisprudencial establecido en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. contra Microsoft Corporation, y establece que las testimoniales y las posiciones juradas están exceptuados del requisito de indicación del objeto de la prueba en el acto de su promoción, por cuanto la voluntad expresada por el legislador es que la oposición por manifiesta impertinencia debe ser ejercida después de enterada la prueba en autos.

Por otra parte y respecto del resto de las pruebas, la Sala presenta especial preocupación por haber observado en las actuaciones cumplidas ante este Tribunal Supremo, la frustración de las partes a quienes se les han desechado sus pruebas por el incumplimiento de este formalismo, a pesar de que la prueba ha sido admitida y adquirida por el proceso, y de su contenido resulta evidente la conexión entre los hechos que pretende trasladar al proceso y los controvertidos por las partes. Por esa razón, la Sala se permite hacer las siguientes reflexiones:

Toda forma procesal tiene por objeto regular las condiciones de modo, tiempo y lugar en que los actos deben ser practicados para garantizar un debido proceso y el derecho de defensa.

Uno de los cambios significativos de la última reforma del Código de Procedimiento Civil es la referida a la teoría de las nulidades procesales, que en sustitución del principio de la nulidad por la nulidad misma, incorporó el principio de utilidad en la reposición, con lo cual quedó implementada en nuestro ordenamiento jurídico la regla de que no basta el solo incumplimiento de la forma procesal, en que esté involucrado el interés privado e incluso el orden público, sino que es necesario que aquélla hubiese impedido al acto alcanzar su finalidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Además, el quebrantamiento u omisión de la forma procesal sólo podría ser declarado por la Sala, si resultase capaz de lesionar el derecho de defensa de las partes, de acuerdo con lo exigido en el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

De esta manera, el legislador perfila el orden del proceso y ordena al juez evitar la declaratoria de nulidad y reposiciones que no persiguen utilidad, lo que posteriormente encontró mayor asidero en normas de mayor jerarquía, pues los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prohíben al juez sacrificar la justifica por formas procesales, cuya declaratoria de quebrantamiento u omisión resulte inútil.

Estas normas constitucionales expresan la clara voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia, por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

…omissis…

Es claro, pues, que el constituyente de 1999, acorde con las tendencias de otros países, consagró el derecho a una justicia accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, que en modo alguno puede ser sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales, sino por el contrario dejó establecido que el proceso debe ser un instrumento fundamental para su realización.

Ello pone de manifiesto que la República Bolivariana de Venezuela constituye un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), cuyo ordenamiento jurídico garantiza un debido p.e., sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 y 257 eiusdem), en el que la justicia no debe ser sacrificada por formas procesales, cuyo incumplimiento no impidan alcanzar la finalidad prevista en la ley.

Ahora bien, los citados artículos 397 al 402 del Código de Procedimiento Civil, regulan algunos aspectos relacionados con la actividad de las partes y del juez sobre la promoción y admisión de las pruebas, las cuales forman parte de un conjunto mayor de normas destinadas también a la formación e incorporación de la prueba al expediente, todas ellas con el propósito de permitir un efectivo control y contradicción orientado a establecer su legalidad, pertinencia, credibilidad y autenticidad.

La Sala ha establecido que en particular los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil, persiguen evidenciar los hechos que se pretenden probar, para impedir una situación de inferioridad respecto del no promovente, quien estaría impedido de oponerse por no poder determinar cuál es el objeto de la prueba.

No obstante, cabe advertir que la impertinencia capaz de producir la inadmisibilidad de la prueba debe ser manifiesta o grosera.

Si bien es cierto que la indicación por el promovente de los hechos que pretende probar, facilita establecer la conexión entre éstos y los controvertidos, esa falta de expresión por sí sola no impide en todo los casos establecer esa relación, pues existen pruebas que incorporan de inmediato su objeto a los autos, como es el caso del documento, cuyo contenido podría evidenciar su conexión directa con los hechos discutidos.

Además, es oportuno indicar que en el supuesto de que el no promovente considere que la prueba no se baste por sí misma para lograr su relación con los hechos discutidos, el no promovente está facultado para oponerse a su admisión, y en definitiva para apelar del auto de admisión.

…omissis…

Por consiguiente, la Sala atempera su criterio y deja sentado que admitida y adquirida la prueba en el proceso, bien por haberlo permitido las partes o por mandato del juez, la prueba escapa de la esfera dispositiva de las partes y pertenece al juzgador para el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, en cuyo caso éste deberá determinar si la forma procesal incumplida, esto es, la falta de indicación del objeto de la prueba, impidió alcanzar la finalidad prevista en la ley, es decir: su pertinencia con los hechos discutidos, pues si su contenido permite establecer la relación entre éstos, la prueba debe ser apreciada y no podrá ser declarada su nulidad, con pretexto en el incumplimiento de un formalismo que no impidió alcanzar la finalidad perseguida en la ley, siempre que no hubiese causado indefensión.

No puede esta Sala consentir que el fin supremo de la realización de la justicia se doblegue frente al incumplimiento de un formalismo procesal que no hubiese impedido el logro de la finalidad perseguida por el legislador ni hubiese causado indefensión, que en el caso concreto se refiere a la pertinencia de los hechos que se pretenden trasladar al proceso con los discutidos por las partes, pues ello atenta directamente contra los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Lo expuesto permite determinar que la falta de indicación del objeto de la prueba no causa por sí sola su nulidad, sino que en todo caso el juez debe determinar si ello impidió a la prueba demostrar su pertinencia, por cuanto una vez admitida y adquirida la prueba por el proceso, escapa de la esfera dispositiva de las partes y pertenece al juez para el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, en cuyo cumplimiento el sentenciador debe evaluar si la prueba no es capaz de permitir su conexión con los hechos controvertidos, pues si es evidente de su propio contenido, la pertinencia con los hechos discutidos, en definitiva resulta formalista y no acorde con los postulados constitucionales y legales, declarar su ineficacia.

(Resaltado de la propia Sala).

En miramiento a este pronunciamiento corresponde a este Órgano Jurisdiccional dar vigencia al mismo y en tal sentido declara Sin Lugar la oposición efectuada por la parte demandada referida a este particular, en consecuencia, este Tribunal en momento correspondiente analizará cada uno de las pruebas aportadas en el proceso por la parte actora a los fines de determinar si son o no conducentes, legales o pertinentes con los hechos discutidos en el presente caso. Así se establece.-

En relación con la oposición a las pruebas indicadas en el escrito de pruebas presentadas por la parte actora con los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 19, 20, 21 y 22; y las inspecciones oculares extra litem, signados con los Nos. 16, 17, 18, 23 y 24; este Juzgador observa que la parte demandada se opone e impugna las pruebas presentadas por la parte actora en el escrito libelar en el lapso probatorio, a este respecto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece el momento procesal idóneo en el cual las partes pueden ejercer la impugnación a las documentales presentada bien en el escrito libelar como en el escrito de contestación, así establece dicho artículo lo siguiente:

…Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

(Subrayado del Tribunal)

En este sentido, el autor O.P.A., en su obra “La Prueba y sus Medios Escritos”, Editorial Mobil-Libros, Año 2002, página 73, sobre este punto expone.

Si las fotocopias son producidas por el actor con el libelo de demanda, el demandado podrá impugnarlas únicamente en el acto de la contestación al fondo de la demanda. Esto es explicable porque el primer acto que el demandado debe hacer al ocurrir al proceso es contestar la demanda dentro del lapso establecido para ello y es en esta oportunidad que podrá esgrimir sus defensas, una de las cuales podrá ser la impugnación de los documentos presentados conjuntamente con el libelo de demanda.

En consecuencia, y visto que la parte demandada no impugnó dichas pruebas en el escrito de contestación de la demanda, sino en el escrito de promoción de pruebas, este Jurisdicente declara SIN LUGAR tal oposición efectuada contra las misma por ser propuesta extemporáneamente por tardía. Así se establece.-

Con relación las posiciones juradas de la ciudadana D.G., quien no es parte en la presente causa, este Jurisdicente puede observar que en el auto de fecha 19 de enero de 2006, se procedió a reformar el auto de admisión de fecha 10 de enero de 2006, en el sentido de dejar sin efecto jurídico la fijación para que la indicada ciudadana D.G., absuelva posiciones juradas, en consecuencia y visto que este Sentenciador dejó sin efecto la admisión de esta prueba, se declara Sin Lugar la presente oposición fundamentada en este particular. Así se establece.-

Por último, en cuanto a la oposición de la admisión de la prueba de exhibición de documentos, en virtud de que no fueron invocados los datos conocidos por el solicitante acerca del contenido de los documentos cuya exhibición se solicita, ni mucho menos demostrado la presunción grave de que los mismos se encuentren en poder de su representada, como lo exige el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal para resolver hace las siguientes consideraciones:

El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece:

La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición.

A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario…

Por su parte el autor R.H.L.R., en su obra “Instituciones de Derecho Procesal”, Ediciones Liber, Caracas 2005, pág. 287 sobre el tema expone: “Si el promovente no presente (sic) la copia del documento o su versión sobre el contenido del mismo, o si no suministra la presunción grave de que el documento está en poder del antagonista, la prueba de exhibición será inadmisible”

De lo antes citado, este Juzgador considera que la ley adjetiva establece como requisito para la admisión de esta prueba que la parte promovente acompañe copia certificada o fotostática simple, o un medio de prueba que surta los efectos de una presunción grave de que dicho libro se encuentre en poder de su adversario, esto es, de la parte demandada; ahora bien, de una revisión a las documentales que rielan en actas, se observa que la parte actora acompañó junto con el escrito libelar copia certificada del Acta General Extraordinaria de Accionista de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. celebrada en fecha 6 de julio de 1999, y cuya nulidad se solicita.

De dicha acta se desprende lo siguiente: “La suscrita, D.G., venezolana, mayor de edad, cédula de identidad V-3.107.386, CERTIFICA: Que esta transcripción es copia fiel y exacta de su original inserta en el Libro de Acta de Asambleas de la compañía”; en consecuencia, de dicha documental se desprende la presunción sobre la existencia de dicha acta la cual se encuentra presuntamente transcrita en el libro de asambleas cuya exhibición se solicita; asimismo, de la referida acta se desprende la afirmación de los datos que se desea probar y los cuales fueron indicados en el escrito libelar, cumpliendo así el primer requisito establecido en la norma adjetiva. En cuanto a la presunción que los libros se encuentren en poder del demandado, este Juzgador conforme al artículo 260 del Código de Comercio que establece:

Además de los libros prescritos a todo comerciante, los administradores de la compañía deben llevar:

1º El libro de accionistas, donde conste el nombre y domicilio de cada uno de ellos, con expresión del número de acciones que posea y de las sumas que haya entregado por cuenta de las acciones, tanto por el capital primitivo, como por cualquier aumento, y las cesiones que haga.

2º El libro de actas de la asamblea.

3º El libro de actas de la Junta de administradores…

Y considerando que el Administrador de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. está a cargo de la Junta Directiva, la cual está presidida por el mismo presidente de la compañía, según se desprende de los artículos 14 y 21 del acta constitutiva de la compañía codemandada, este Sentenciador visto que el ciudadano J.L.G. es el actual presidente de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., y por ende el Presidente de su Junta Directiva, considera que se ha cumplido el segundo requisito establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, referido a la presunción que los libros cuya exhibición de documentos se solicita se encuentre en manos del codemandado, por ser de conformidad con Ley especial el resguardador de los mencionados libros; en consecuencia y conforme a estos señalamientos se declara sin lugar la oposición efectuada por la parte demandada en relación con esta particular. Así se establece.-

Una vez resuelto dicha oposición, este Juzgador pasa a valorar las pruebas que rielan en actas:

La parte actora, promueve y evacua las siguientes pruebas:

1. Invoca el mérito favorable de las actas procesales.

   Observa este Juzgador que la actora consigna con el escrito libelar en la causa principal las siguientes pruebas:

   • Legajo de Copias certificadas donde consta Acta Constitutiva y actas de asambleas y de junta directiva extraordinarias de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. Legajo de copias certificadas y simples del Libro de Actas de la Junta Directiva de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.

   En relación a la fuerza probatoria de dichas documentales, el artículo 1.384 del Código Civil establece “Los traslados y las copias o testimonios de los instrumentos públicos o de cualquier otro documento autentico, hacen fe, si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las Leyes”

   Como dichas documentales fueron expedidas por autoridad competente para ello, y no siendo impugnadas por las partes dentro del término legal establecido, este Sentenciador de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga el valor probatorio correspondiente a las copias certificadas, así como a las copias fotostáticas simples las cuales han sido ratificadas en juicio a través de la consignación de sus copias certificadas, y las cuales guardan relación con los hechos discutidos en el juicio principal. Así se establece.-

   • Inspección Judicial extrajudicial evacuada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y san Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, realizada en fecha 28 de marzo de 2000.

   En dicha inspección se deja constancia de que existen dos recibos del colegio de abogados con el No. 153789, una copia simples de R.I.F. de la Sociedad Mercantil LAS PALMERAS, C.A. y de la cédula de identidad No. 5.038.114, dos recibos donde se l.R.d.V.M.d.J.R.M.P. signados con los Nos. 35162 y 35163 respectivamente, una planilla SENIAT No. H-0012 de fecha 06-07-1999, dos planillas en las cuales se l.R.d.V.M.d.J.R.M.P. signadas con los Nos. 45424 y 45423 respectivamente, una solicitud de copias certificadas y una planilla del SENIAT numerada H-200 No. 0431103, y cuyos anexos están foliados 61A, 61B, 62, 62A, 62B, 63, 63A, 63B, 64, 65, 66 y 67.

   Como de dicha inspección se deja constancia del recibo del colegio de abogado el cual es uno de los elementos que se objeta a fin de solicitar la presente nulidad, este Tribunal visto que dicho medio probatorio fue efectuado por un Tribunal competente en cumplimiento a las normas legales, le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

   • Inspección Judicial extrajudicial evacuada por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y san Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, realizada en fecha 4 de septiembre de 2000.

   En dicha inspección se deja constancia que la notificada ciudadana D.T.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.107.386, una vez solicitado la copia certificada o simple del Balance General objeto a tratar en la convocatoria de fecha 25-08-00, ésta manifestó que el Balance General está en manos de los Auditores. Asimismo, se dejó constancia que la ciudadana B.J.M.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.776.950, quien manifestó ser la Contadora de la Empresa PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., señaló que el Balance General no se encuentra, que hubo una auditaría y no lo tienen, y que en cuanto al Informe del Comisario no tiene información al respecto.

   Visto que la referida Inspección guarda relación con la convocatoria de fecha 25 de agosto de 2000, y no con respecto a la convocatoria de fecha 1 de julio de 1999, y mucho menos con la celebración o no del acta cuya nulidad se solicita, este Tribunal considerando que tal medio probatorio no guarda relación con los hechos discutidos en el presente juicio, procede a desecharlo por ser considerados impertinente. Así se establece.-

   • Inspección Judicial extrajudicial evacuada por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, realizada en fecha 4 de septiembre de 2000.

   En dicha inspección se deja constancia que la ciudadana D.T.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.107.386, manifestó que los Libros de Asambleas de Accionistas, de Junta Directiva y de Accionista, se quedaron en Banesco en Caracas, y que el abogado J.L.G. lo requirió por una reunión a celebrarse en Caracas. Con respecto a la carta que se debió entregar al actor, la notificada manifestó que la misma no está, y que lo que posee es la convocatoria por la prensa; asimismo, expresó que desde el inicio hasta la culminación de dichas actuaciones no se encuentra presente el ciudadano GUISEPPE DE PINTO, y que no se encuentra ningún accionista, persona, ni invitado. Igualmente, la ciudadana B.J.M.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.776.950, manifestó que esos tres libros se los llevaron para Caracas, y que tiene entendido que se omitió enviar esa carta certificada al ciudadano GUISEPPE DE PINTO, y que para el día de la inspección no se encuentra presente ningún accionista, ni personas, ni invitados. Por último, el Tribunal deja constancia que el ciudadano GUISEPPE DE PINTO desde el inicio de estas actuaciones hasta el final no se encontraba presente.

   Con relación a este medio probatorio, este Tribunal puede observar que dicha inspección se circunscribió a los dichos de las notificadas D.T.G. y B.J.M.F., desvirtuándose de esta manera la naturaleza de la inspección judicial, en consecuencia siendo que la Inspección Judicial no es el medio probatorio conducente para dejar constancia de lo expuesto por las notificadas, este Tribunal procede a desechar dicha prueba. Así se establece.-

   • Folletos y Publicaciones de diarios del Conjunto Residencial TERRANORTE. Publicación en el Diario Panorama de fecha 25 de agosto de 2000, donde se convoca a una Asamblea General Ordinaria a efectuarse en fecha 4 de septiembre de 2000, a las 9:00 a.m. en las oficinas de la empresa, a objeto de aprobar o modificar el Balance General de la Compañía al 31 de diciembre de 1999, con vista al comisario. Copias fotostáticas simples de Propuesta de servicios profesionales efectuada por la Firma Ortega, Rodríguez, Morales & Asociados. Copias fotostáticas simples de Contrato de Compra Venta junto con sus notas marginales registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 9 de diciembre de 1996, anotado bajo el No. 8, Tomo 28, Protocolo 1. Copias fotostáticas simples de Documento de Condominio del Conjunto Residencial TERRANORTE, registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 23 de agosto de 2000, bajo el No. 36, Protocolo 1°, Tomo 15°; y de notas marginales de cancelación parcial de obligaciones.

   Este Juzgado considerando que de dichos folletos, al igual que las publicaciones en el diario Panorama, la propuesta de servicios y las copias fotostáticas simples, no prueban elementos algunos tendientes a la certeza de los alegatos y defensas expuestos en actas por las partes en el juicio principal, procede a desecharlos por ser considerados impertinentes. Así se establece.-

2. Copias certificadas de Inspección Ocular evacuada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, realizada en fecha 4 de marzo de 2002.

   En dicha Inspección el Tribunal de Municipio deja constancia que tuvo a la vista los libros de asambleas y junta directiva aperturados por el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 28 de febrero de 2002, contentivos cada uno de cien folios, los cuales se encuentran estampados con sello en tinta húmeda de la indicada oficina de Registro Mercantil y todos en blanco, es decir, que no habían sido usados hasta ese momento; a los efectos el Tribunal ordenó agregar copia de la carátula y la nota de apertura de los indicados libros. Este Juzgado visto que dicha inspección consta en copias certificadas las cuales fueron impugnadas por la parte demandada en el escrito de fecha 19 de diciembre de 2005, y visto que las mismas no fueron ratificadas en juicio por la parte promovente conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se procede a desecharse, en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

3. La prueba de Posiciones Juradas.

   Con respecto a este medio probatorio, este Tribunal por cuanto observa de la exposición realizada por el Alguacil del Tribunal de fecha 18 de octubre de 2006, en la cual señala que no pudo llevar a efecto el acto de la citación de la parte demandada para la evacuación de la misma, desecha dicha promocional por no ser evacuada en actas. Así se establece.

4. La Prueba de Exhibición.

   En el día y hora fijado para la exhibición de documentos la parte demandada expone con respecto al Libro de Acta de Asambleas, que el mismo no se encuentra en su poder, en virtud de que una vez concluida la asamblea celebrada en fecha 6 de julio de 1999, y antes de finalizar la redacción del acta respectiva, el socio GUISEPPE DE PINTO VERNI, manifestó que tenía que retirarse de la misma, pero que podía enviarle el libro con el acta ya redactada e inserta al Hotel Maruma, C.A. donde tenía su oficina dada su condición de Presidente de esa empresa, lo que efcetivamnete hizo como Presidente de Promociones Las Palmeras, C.A. a los fines señalados, sin que hasta el momento aquel haya restituido el mencionado libro donde se encuentras insertas, en orden cronológico todas las actas de asambleas de la sociedad y entre ellas la citada acta que ha sido impugnada de nulidad. Con respecto al Libro de Accionistas la parte demandada procedió a su exhibición, para lo cual este Juzgado ordena dejar constancia en actas del mencionado libro, agregándose a los efectos copias simples del mismo. Este Tribunal visto que dicho acto se efectuó conforme a las normas legales, pasa a otorgarle el valor probatorio correspondiente, así como a las copias con ocasión del citado acto y las cuales se encuentran agregadas en actas. Así se establece.-

   La parte demandada, promueve y evacua las siguientes pruebas:

1. Acta de fecha 6 de julio de 1999, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 55, Tomo 35-A.

   Este Tribunal observa que esta documental fue valorada en el punto anterior.

2. Copias certificadas expedida por este mismo Tribunal de las Actas correspondientes al juicio seguido por PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. contra G.D.P. y HOTEL MARUMA, C.A., expediente N° 49.788. Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas del HOTEL MARUMA, C.A. celebrada en fecha 28 de febrero de 2000 e inscrita el 23 de agosto de ese mismo año, bajo el N° 9, Tomo 35-A, donde se aprobaron los Estados Financieros correspondientes a sus ejercicios al 31/12/96; 31/12/97; 31/12/98 y 31/12/99. Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de los Estados Financieros correspondiente a los ejercicios 1996, 1997, 1998 y 1999 aprobados en la citada Acta de Asamblea del HOTEL MARUMA, C.A. de fecha 28 de febrero de 2000. Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la firma mercantil HOTEL MARUMA, C.A. de fecha 5 de abril de 1999, debidamente inscrita el día 20 de julio de 2000, bajo el N° 5, Tomo 31-A, donde se designa al ciudadano G.D.P.V., como Presidente Vitalicio de dicha empresa. Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de las Actas de Asambleas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. de fechas 01/06/98 y 08/03/99, debidamente inscrita la primera en fecha 3 de julio de 1998. bajo el N° 57, Tomo 38-A y la segunda en fecha 11 de marzo de 1999, bajo el N° 15, Tomo 13-A. Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, del Acta de Reunión Extraordinaria de Junta Directiva de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. de fecha 9 de julio de 1992, debidamente inscrita en fecha 1 de septiembre de 1992, bajo el N° 36, Tomo 31-A. Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de las Actas de Asambleas de Accionistas del HOTEL MARUMA, C.A. de fecha 28/2/97, inscrita el 25 de septiembre de 1997, bajo el N° 6, Tomo 75-A y de fecha 08/10/97 inscrita el 13 de octubre de 1997, bajo el N° 34, Tomo 79. Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, del documento inserto en dicho Registro en fecha 27 de diciembre de 1996, bajo el N° 64, Tomo l-C.

   En relación a la fuerza probatoria de dichas documentales, el artículo 1.384 del Código Civil establece: “Los traslados y las copias o testimonios de los instrumentos públicos o de cualquier otro documento autentico, hacen fe, si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las Leyes”

   Como dichas documentales fueron expedidas por autoridad competente para ello, y no siendo impugnadas por las partes dentro del término legal establecido, este Sentenciador de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

3. Ejemplar del Diario LA VERDAD, N° 432, de fecha 1 de Julio de 1999, en la cual se constata la publicación de la convocatoria para la Asamblea de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. de fecha 6 de Julio de 1999.

   Este Juzgado conforme al artículo 432 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 277 del Código de Comercio procede a darle el valor probatorio que él se desprende. Así se establece.-

4. Copia certificada del ejemplar del Diario LA VERDAD, N° 425, de fecha 24 de Junio de 1999, en cuya página D6 aparece publicada la convocatoria para la Asamblea de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. a ser celebrada el 28 de Junio de ese mismo año.

   Este Tribunal constatando que dicha publicación fue consignada en actas en original a través de la consignación del Libro respectivo del diario La Verdad donde consta la publicación de la misma, pasa conforme a los artículos 432 del Código de Procedimiento Civil y 277 del Código de Comercio a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

5. Prueba de Informe al Banesco Banco Universal, C.A.

   En fecha 21 de febrero de 2006, es recibido comunicación escrita de la Entidad Bancaria Banesco Banco Universal, C.A. en el cual exponen lo siguiente:

1. Que en fecha 21 de julio de 1999 MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A, depositó en la cuenta corriente número 0012002924, cuyo titular es PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.317.500.000,oo).

2. Que una vez depositada dicha cantidad en la referida cuenta, en fecha 21 de julio de 1999, PROMOCIONES LAS PALMERAS mediante Nota de Débito No. 2271547 instruyó a BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A, a debitar de su cuenta corriente No. 0013002924, la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 138.300.000,oo) para ser transferidos a la cuenta corriente No. 0013110425, abierta por HOTEL MARUMA en BANESCO BANCO UNIVERSAL.

3. Que en fecha 21 de julio de 1999, fue ejecutada la transferencia instruida por PROMOCIONES LAS PALMERAS, en consecuencia, en la cuenta corriente No. 0013002924 del HOTEL MARUMA, se procedió a depositar la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 138.300.000,oo), mediante nota de crédito No. 2271547.

4. Que para el 21 de julio de 1999, el HOTEL MARUMA, era deudora de BANESCO BANCO UNIVERSAL por causa de dos (2) préstamos concedidos a esa sociedad de comercio, tal y como consta de dos (2) pagarés identificados con los números 11.415 y 11.416, emitidos por HOTEL MARUMA en fecha 8 de noviembre de 1996, a favor de esta Institución Financiera, por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,oo) cada uno, con vencimiento el 6 de febrero de 1997 ambos pagarés.

5. Que para el 21 de julio de 1999, el saldo de las obligaciones adeudadas por el HOTEL MARUMA frente al BANESCO BANCO UNIVERSAL ascendían a las siguientes cantidades: 1) Pagaré No. 11.415: Capital: SESENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 67.000.000,oo). Intereses: UN MILLON SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 1.675.000,oo). Intereses Moratorios: Bs. CIENTO ONCE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 111.666,67). Total: Bs. 68.786.666,67, 2) Paga No. 11.416: Capital: SESENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 67.000.000,oo). Intereses: UN MILLON SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 1.675.000,oo). Intereses Moratorios: CIENTO ONCE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 111.666,67). Total Bs. 68.786.666,67. La suma de ambas deudas alcanzaban el monto de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 137.573.333,34).

6. Que en consideración a la “Nota de Crédito” antes referida en la cuenta corriente N. 0013002924 del HOTEL MARUMA, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES Bs. (138.300.000,oo), BANESCO BANCO UNIVERSAL, procedió a cancelar totalmente los Pagarés Nos. 11.415 y 11.416, con cargo a la cuenta corriente de HOTEL MARUMA, antes identificada.

   Asimismo, se acompañó al referido oficio copia certificada de la notas de débitos No. 2271547 por la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 138.300.000,oo), realizada en fecha 21 de julio de 1999, en la cuenta corriente No. 0013002924 de PROMOCIONES LAS PALMERAS; copia certificada de la nota de crédito No. 1075148 por la cantidad de Bs. CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 138.300.000,oo), realizada en fecha 21 de julio de 1999, en la cuenta corriente número 0013110425 del HOTEL MARUMA; copia certificada del estado de cuenta de la cuenta corriente número 0013110425 del HOTEL MARUMA correspondiente al mes de Julio de 1999, y copias de los dos (2) pagarés emitidos por el HOTEL MARUMA. Como dichas pruebas guarda relación con lo expuesto por la parte demandada en su escrito de contestación, este Tribunal le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

6. Prueba de Informe al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y copias certificadas expedida por este Juzgado y por el Tribunal oficiado sobre la causa A.C. seguido por el ciudadano GUISEPPE DE PINTO contra el ciudadano J.L.G., en fecha 8 de abril de 2002, expediente No. 40.748 que cursa por ante dicho Juzgado.

   En fecha 5 de abril de 2006, se recibe Oficio No. 526 librado por el referido Tribunal donde informa que el juicio signado con el No. 40.748 cuyo motivo es A.C. seguido por el ciudadano GUISEPPE DE PINTO contra el ciudadano J.L.G., se encuentra terminado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, remitiendo a los efectos copias certificadas de dicha causa. Este Juzgado observa que dichas pruebas se promueven con la finalidad de demostrar que el actor admite claramente la validez y efectos legales al acta de asamblea de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. de fecha 6 de julio de 1999, tal como se desprende el escrito de promoción de pruebas suscrito por la parte demandada; ahora bien, sobre este particular el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil mediante sentencia No. 681 de fecha 11 de agosto de 2006, estableció:

   “En una sentencia de vieja data (21 de junio de 1984, caso: Inversora Barrialito C.A. contra F. Giudice) pero apropiada al caso que se estudia, la Sala expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de prueba”, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal. (Ratificada por sentencia N° 794, de fecha 3 de agosto de 2004, caso: G.G. contra la sociedad mercantil Unidad Educativa Pbro).

   Así, pues, el demandado en un juicio, el opositor en una querella interdictal o el ejecutado en el procedimiento de ejecución de hipoteca, no comparecen como “confesantes” sino para defenderse de las pretensiones de sus contrapartes y tratar de enervarlas.

   Dicho de otra manera, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”.

   La ausencia del “animus confitendi” en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en la doctrina de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1954, reseñada en la sentencia antes aludida, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa.

   Esta posición la confirma el distinguido procesalista colombiano H.D.E., cuando señala al respecto, lo siguiente:

   …Tampoco existe confesión en las peticiones subsidiarias de la demanda, ni en las excepciones propuestas como subsidiarias por el demandado, porque no se formulan con el propósito de declarar, sino de perseguir el beneficio menor, en el supuesto de que sea negado el principal; quién así demanda o excepciona no declara, sino que pide una declaración favorable, luego es imposible admitir que en ellas exista una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente. Igual opinión expresan LESSONA, ALSINA y ROCHA...

   . (H.D.E., Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, Tomo II, Décimaprimera Edición, Editorial ABC, Bogotá - Colombia, 1998.).” (Negrillas de la Sala)

   Con fundamento al criterio jurisprudencial de nuestro M.T., y por cuanto los alegatos efectuados tanto en el libelo como en la contestación de demanda no pueden ser considerados como confesión de parte, este Tribunal desechas las pruebas descritas en este particular, fundamentado en que los hechos expuestos por el ciudadano G.D.P. en el escrito de A.C. no puede tenerse como confesión de parte, en cuanto a la admisión de la validez del acta de asamblea cuya nulidad se solicita en el presente juicio. Así se establece.-

7. Prueba de Informe a la Firma SUAREZ, LABARCA & ASOCIADOS; y copia fotostática simple de Estados Financieros auditados al 31 de diciembre de 1999.

   En fecha 9 de agosto de 2006, se consigna en actas comunicación escrita de fecha 3 de agosto de 2006, suscrita por la citada firma en la cual expone que fue contratada por el ciudadano J.L.G. para realizar auditoria a los estados financieros de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. al 31 de diciembre de 1999; asimismo señala que al 31 de diciembre de 1999, la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. tenía registrada en sus Estatutos Financieros una cuenta por Cobrar al HOTEL MARUMA, C.A. cuyo saldo ascendía a la cantidad de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 191.321.920,oo), proveniente de una préstamo recibido de MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA de fecha 21-07-1999. Ahora bien, este Tribunal constatando que dicha información se encuentra relacionada con lo expuesto por la parte demandada en el escrito de contestación pasa a otorgarle valor probatorio. Así se establece.-

8. Testimoniales Juradas de los ciudadanos A.M.B., N.P., ARMANDO LEON, HEROY F.F. y A.O..

   El ciudadano A.J.M.B., titular de la cédula de identidad No. 5.162.505, expone que fue accionista, director y presidente de la compañía, que exactamente no recuerda la fecha en la cual se celebró el asamblea extraordinaria de accionistas para resolver la emisión de obligaciones de la compañía, pero que si está en conocimiento sobre la misma porque así lo había conversado un par de veces con el ciudadano GUISEPPE DE PINTO de que iba a ver una emisión de obligaciones que iba canalizar a través de una casa de bolsas en Caracas para esos efectos, y que este le comentó las personas que habían asistido, que no las recuerda, pero que sí se acuerda que él estuvo conforme con lo que trataron allí.

   Por su parte el ciudadano A.R.L.V., titular de la cédula de identidad No. 3.507.548, expone que es socio de la firma LEON MANDOZA y ASOCIADOS CONTADORES PÚBLICOS Y CONSULTORES GERENCIALES, la cual le presta servicio de auditoria a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., que dicha firma tenía una asociación estratégica con el economista J.M.R. y en conjunto con él se realizó un estudio para PROMOCIONES LAS PALMERAS, con la finalidad de lograr la emisión de obligaciones quirografarias hasta por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,oo) para ser presentado a la gerencia y/o Asamblea, que el proyecto fue presentado a los socios de PROMOCIONES LAS PALMERAS, es decir, a J.L.G. y GUISEPPE DE PINTO, con una receptividad favorable, puesto que el proyecto permitía la reducción de la tasa de interés y el aumento a pagar beneficiando a la empresa. Asimismo, alegó dicho testigo que el economista J.M., asociado a la firma, le informó que se había llevado a cabo la asamblea de socios de PROMOCIONES LAS PALMERAS, estando presentes los ciudadanos J.L.G. y GUISEPPE DE PINTO, el cual confirmó que el proyecto había sido aprobado autorizándose al ciudadano J.L.G. para llevar a efecto las gestiones de su implementación.

   Ahora bien, este Juzgado visto que de los dichos de los testigos se evidencia que los mismos son referenciales, por cuanto no les constan por sí la celebración del acta cuya nulidad se solicita, ni mucho menos la asistencia de los socios a la misma, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se desechan, no otorgándole valor probatorio alguno. Así se establece.-

   El ciudadano HEROY F.F., titular de la cédula de identidad No. 2.876.630, expone que ha mantenido relaciones de tipo profesional como asistente administrativo del ciudadano J.M., y que le prepararon un estudio de factibilidad a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.; que dicha compañía estaba necesitando recursos financieros para atender una series de compromisos que tenía contraído, y que su estudio consistió en asesoramiento para lograr los recursos en la mejores condiciones posibles a través de la emisión de obligaciones en títulos nominativos; que dicho proyecto fue sometido a la consideración de la Junta Directiva el día 6 de julio de 1999, en la cual estuvo presente los ciudadanos J.L.G., GUISEPPE DE PINTO y J.M., que él estuvo afuera en el pasillo, por recomendación del ciudadano J.M.; que esperó hasta que salieran de la asamblea, y cuando salieron se acercó al ciudadano J.L.G. y le informó que había sido aprobado por unanimidad de los socios, sobre la emisión de las obligaciones, y que luego el ciudadano GUISEPPE DE PINTO informó que se retiraba, a lo cual el ciudadano J.L.G. le dijo que esperara que transcribieran el acta y la insertaran en el libro para que la firme, a lo que aquel le respondió que no importaba, que cuando la transcriban y la inserten en el libro se la envíen al Hotel Maruma, para firmarla. En las repreguntas efectuadas por los abogados de la parte actora, el testigo respondió que conoció a los ciudadanos J.L.G. y GUISEPPE DE PINTO porque el ciudadano J.M. se los presentó ese día, que el día de la reunión fue el 6 de julio de 1999 en las Oficinas de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., la cual comenzó aproximadamente a las 9 a.m. y finalizó a las 10:30 a.m., que no conoce los puntos del orden del día pero que le consta que en la misma se trato la presentación del proyecto.

   Este Tribunal puede observar que el testigo fue conteste en sus dichos, no obstante la declaración del mismo en el hecho que el ciudadano GUISEPPE DE PINTO haya comparecido y por ende estaba conforme con la celebración del acta cuya nulidad se solicita, y la explicación referente a la falta de firma de la misma debe estar apoyada en otros elementos o pruebas que tiendan crear la convicción a este Juzgador sobre la veracidad de los dichos expuestos por el testigo, en consecuencia y por cuanto los hechos señalados por el testigo por sí solo no hacen presumir a este Sentenciador la autenticidad de los mismos, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil procede a desecharlo no otorgándole valor probatorio alguno. Así se establece.-

   En la Tercería de Dominio:

   En la oportunidad procesal correspondiente el apoderado judicial de la parte actora abogado J.N.P., mediante diligencia se opone a las pruebas presentadas por la parte codemandada GUISEPPE DE PINTO, particularmente a la documental constituida por el documento de condominio, el cual alega que es impertinente conforme al artículo 2 de La Ley de Propiedad Horizontal; asimismo, se opone al particular III referido a la Confesión por parte del actor en su escrito de demanda fundamentado en el hecho que en la oportunidad de la contestación de la demanda se debió de invocar la confesión.

   Ahora bien, con respecto al primer fundamento de oposición referido a la impertinencia de la prueba conformada por el documento de condominio, este Juzgador considera necesario definir lo que se entiende por impertinencia, así el auto O.P.A., en su obra “La Prueba y sus Medios Escritos”, Editorial Mobil-Libros, Año 2002, página 25, sobre este punto expone:

   La prueba impertinente es aquella ajena a la controversia o que no mantiene vinculación con los hechos litigiosos en el proceso; no es adaptable o adecuada a la discusión planteada y por ello resulta ineficaz. Para ser pertinente debe aportar elementos capaces de conducir a la verdad, mediante persuasiones firmes aptas para apoyar o desvirtuar los hechos alegados por el promovente; debe mantener conexidad con los hechos discutidos y planteados en el juicio.

   De lo antes citado, concluye este Jurisdicente que la prueba impertinente es aquella que no guarda relación con los hechos discutidos en juicio, es decir, que no tiende a probar los hechos debatidos en una determinada causa; ahora bien, el codemandado GUISEPPE DE PINTO, en su escrito de contestación de la demanda opone como defensa de fondo la Falta de Cualidad de la parte actora para intentar el presente proceso fundamentado en el hecho que es el Administrador y no un condómino quien debe intentar la presente demandada, así y a los efectos de demostrar dicho alegato en el acto de promoción de pruebas ratifica las copias fotostáticas simples contenido del documento de condominio del Conjunto Residencial TORRANORTE; en consecuencia como dicha documental guarda relación con la defensa opuesta por la parte codemandada, este Tribunal declara sin lugar la oposición alegada por la parte actora contra dicha documental. Así se establece.-

   En cuanto a la oposición fundamentada a que la prueba de confesión expresada en el libelo de demanda debe invocarse en el acto de la contestación de la demanda y no en el lapso de promoción de pruebas, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio jurisprudencia ut supra expuesto, referido a que los alegatos de las partes en los escritos de demanda y contestación no pueden considerarse como prueba de confesión, declara sin lugar dicha oposición; asimismo, y visto que el codemandado GUISEPPE DE PINTO promovió la prueba de confesión basado en el escrito de demanda, se desecha dicho promocional no otorgándole valor probatorio alguno. Así se establece.-

   Una vez resuelta la oposición, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que rielan en actas:

   De una revisión de las actas procesales puede constatar este Juzgador que la actora y la codemandada Sociedad Mercantil PORMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. no consignaron escritos promocionales de pruebas.

   Por su parte, el codemandado GUISEPPE DE PINTO presentó escrito de promoción de pruebas, en el cual:

1. Invoca el mérito favorable de las actas procesales.

   Observa este Sentenciador que dicho codemandado consigna con el escrito de contestación en la tercería las siguientes pruebas:

   • Copias fotostáticas simples de Contrato de Compra Venta junto con sus notas marginales inserto por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 9 de diciembre de 1996, anotado bajo el No. 8, Tomo 28, Protocolo 1. Copias fotostáticas simples de Documento de Condominio del Conjunto Residencial TERRANORTE, registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 23 de agosto de 2000, bajo el No. 36, Protocolo 1°, Tomo 15°; y de notas marginales de cancelación parcial de obligaciones.

   En relación a la fuerza probatoria de dichas documentales, el artículo 1.384 del Código Civil establece “Los traslados y las copias o testimonios de los instrumentos públicos o de cualquier otro documento autentico, hacen fe, si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las Leyes”

   Por otra parte, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

   Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

   En consecuencia como dichas documentales no fueron impugnadas por las partes dentro del término legal establecido, este Sentenciador de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Ahora bien, los apoderados judiciales de la parte actora de la tercería, mediante escrito de fecha 15 de enero de 2007, consignan copias certificadas de documento de fecha 23 de febrero de 2001, el cual se encuentra registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 38, Protocolo 1°, Tomo 13°. Como dicha documental no fue impugnada por la parte contraria, y siendo que se trata de copias certificadas de instrumento público el cual fue consignado a tenor de lo dispuesto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador pasa a otorgarle el valor probatorio que de él se desprenda. Así se establece.-

   En relación con las pruebas que fueron consignadas por dicha parte, las cuales no fueron ratificadas por la misma mediante escrito de promoción de pruebas, este Juzgador en atención al principio de la Comunidad de la prueba, el cual el autor R.H.L.R., en su obra “Instituciones de Derecho Procesal”, Ediciones Liber, Caracas 2005, pág. 225, sobre dicho punto señala:

   Las pruebas, una vez admitidas y evacuadas, ya no pertenecen al litigante promovente, y por tanto no pueden ser renunciadas por éste ni el juez necesita de la invocación de la parte cursante para valorar a su favor la que haya promovido y evacuado su contrincante (Art. 509). De allí que la práctica de invocar el mérito favorable de las partes que consten en autos, como requisito para que actúe este principio carece de asidero legal; es deber del juez averiguar la verdad en los límites de su oficio (Art. 12), independientemente de que se invoque o no el mérito de todas o de algunas de las pruebas evacuadas. Este deber del juez es denominado exhaustividad de la sentencia.

   Pasa fundamentado en los principios de la Comunidad de la Prueba y la Exhaustividad de la Sentencia a valorar tales documentales de la manera siguiente:

   La parte actora junto con su escrito de tercería consigna:

   • Copias fotostáticas simples de: certificación de oficios No. 36.913-2332 de fecha 21 de diciembre de 2000 y No. 36.913-070 de fecha 11 de enero de 2001, librados por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia al Registrador Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; oficios Nos. 168, 169, 178 y 189 de fechas 27 y 28 de agosto de 2002 y, 12 y 24 de septiembre de 2002 respectivamente, todos librados por el Juzgado Superior Primero Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia al citado Registro; certificación de gravamen expedido por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 19 de diciembre de 2002; documento de opción de compra autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, de fecha 22 de mayo de 2002, anotado bajo 74, Tomo 63; Negativa del protocolización de dicha venta por parte del Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. anotada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el No. 15, Tomo 21-A, y acta de reunión de la junta directiva de dicha sociedad mercantil anotada en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el No. 42, Tomo 20-A.

   Este Juzgado conforme al artículo 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil procede a valorar dichas copias documentales y procede a darle el valor probatorio que de ellas se desprende. Así se establece.-

   IV

   PUNTO PREVIO

   JUICIO DE TERCERIA

   FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA

   Una vez a.l.a.d. las partes, este Tribunal antes de pasar a decidir el fondo de la controversia de la causa principal pasa a resolver el punto debatido en el juicio de tercería de la manera siguiente:

   Observa este Juzgador que la abogada M.C.P., en nombre de su representado GUISEPPE DE PINTO VERNI, parte codemandada, en el escrito de contestación opone como defensa de fondo la falta de cualidad de la parte actora para interponer y mantener la demanda, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

   En este sentido, alega la citada abogada que el inmueble sobre el cual pesa la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, y sobre el cual se fundamenta la presente acción de tercería, es un inmueble bajo el régimen de propiedad horizontal, por ello, y conforme a los artículos 18 y 20 de Ley de Propiedad H.e. que para ejercer la representación en los juicios donde una comunidad bajo propiedad horizontal posee interés, es el administrador, previo cumplimiento del artículo 20 ejusdem, quien debe interponer la demanda propuesta.

   En este sentido, arguye la referida abogada que considerando que la medida de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR afecta al inmueble por completo, y que la Ley de Propiedad Horizontal no prevé la actuación judicial unilateral de un condómino, porque la representación judicial se encuentra reservada para el administrador, siendo que el ciudadano A.A.B.N., no detenta tal carácter y cuando ejerce la acción lo hace en nombre propio y en representación de sus propios derechos e intereses, hace forzoso concluir de acuerdo a la doctrina, la jurisprudencia y la Ley Especial, que se está en presencia de un acto que carece de LEGITIMATIUM AD CAUSAM; por lo que en nombre de su representado opone como defensa de fondo la FALTA DE CUALIDAD DEL ACTOR PARA INTERPONER Y MANTENER LA DEMANDA.

   Observa este Juzgador que el ciudadano A.A.B.N., demanda de conformidad con el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil y 371 ejusdem, al ciudadano G.D.P.V., antes identificado, y a la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A, para que convengan, que dicho ciudadano tiene derecho preferente según Título de Propiedad que sobre el apartamento le asiste, propiedad que alega se encuentra sometida a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar ya descrita, que le menoscaba el derecho de propiedad que le asiste conforme al artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, este Juzgador para resolver sobre dicha defensa hace las siguientes consideraciones:

   Se entiende por cualidad el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, es decir, es la condición o requisito exigido para promover una demanda o para sostener un juicio; por su parte el autor L.L. en la obra Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G., Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1987, págs.183 y 188, define la cualidad como aquella “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...” (…) “... Fácil es comprender como dentro de esta concepción de la acción, baste en principio, para tener cualidad afirmarse titular de un interés jurídico sustancial que se hace valer en propio nombre.”

   En este sentido, el autor A.R.-Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, expone lo siguiente:

   La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurase indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación jurídico material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva) (Subrayado del Tribunal)

   Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nro. 01116 de fecha 19 de septiembre de 2002, ha establecido con respecto a este punto:

   "La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y (...) debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra;…

   De lo antes trascrito, se desprende que la cualidad es la condición necesaria que debe poseer tanto el actor para intentar la demanda, como la demandada para sostener el juicio, y sobre la cual el Órgano Administrador de Justicia puede dictar un fallo definitivo sobre el fondo de la controversia, bien sea a favor o en contra del actor o del demandado.

   De un estudio de las actas procesales de la pieza de tercería, en especial de copias certificadas de documento de fecha 23 de febrero de 2001, compra venta que está registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 38, Protocolo 1°, Tomo 13°, y del cual se evidencia la liberación de hipoteca sobre dicho inmueble por parte de UNION CAJA FAMILIA, C.A. BANCO UNIVERSAL, y la compra venta celebrada entre la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. y el ciudadano A.A.B.N., se desprende la propiedad del ciudadano A.A.B.N., sobre dicho apartamento, y sobre un porcentaje igual a 0,00833333% de las áreas comunes, porcentaje estipulado tanto en el referido contrato de compra venta así como en el documento de condominio.

   Por otra parte, se evidencia de las actas procesales, y en especial de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que el decreto de la medida preventiva de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR pesa sobre el lote de terreno propiedad de PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. Así en la decisión dictada por este Juzgado en fecha 28 de septiembre de 2004, con ocasión a la oposición de tercero (CENTRO R.U., S.A.) a la Medida decretada se estableció:

   En cuanto a dicha oposición a la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, fundamenta el tercero opositor que los quince (15) apartamentos construidos en el Conjunto Residencial TERRA NORTE, le pertenecen por concepto de pago definitivo que le hiciera del terreno donde se encuentra construido el conjunto residencial TERRA NORTE, ubicado en la avenida M.N., al lado del Cuartel de la Circunscripción Militar del estado Zulia, en jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa, Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

   …omissis…

   Infiere de forma clara y sin discusión este Juzgador de la Resolución originaria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 21 de diciembre de 2000 mediante la cual decretó la medida en cuestión, que dicha medida recayó sobre el deslindado terreno propiedad de la codemandada PROMOCIONES LAS PALMERAS, CA., pues para el momento de la descripción exacta que realiza dicho juzgado en su decreto y correspondiente participación al Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Maracaibo, mediante oficio No. 2332, establece que la nota marginal debe ser estampada en el instrumento protocolizado en fecha en fecha 09 de diciembre de 1996, anotado bajo el No. 08, Tomo 28, Protocolo 1°. Medida esta que se encuentra reforzada por la Resolución emitida por el Juzgado en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de abril de 2001; como se puede apreciar del oficio dirigido al precitado Registrador Subalterno signado con el No. 245.

   …omissis…

   Queda así determinado que la oposición efectuada por el CENTRO R.U.S.A. no se corresponde con la medida decretada ya que ésta ha recaído sobre el señalado inmueble terreno propiedad de la codemandada PROMOCIONES LAS PALMERAS, CA, según instrumento protocolizado en fecha en fecha 09 de diciembre de 1996, anotado bajo el No. 08, Tomo 28, Protocolo 1°, y no sobre las edificaciones propiedad del CENTRO R.U.S.A., contenidas en el instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo de fecha 17 de enero de 2001, anotado bajo el No. 40, Protocolo 1°, Tomo 4.

   De allí que este Organo Jurisdiccional deba declarar la improcedencia de la oposición efectuada por el tercero opositor a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y ejecutada en la causa, toda vez que se ejercitó sobre inmuebles propiedad del tercer opositor que difieren totalmente del inmueble que ha sido abrazado por la referida medida y propiedad de la codemandada ; y si la intención del tercero opositor era atacar la vigencia de la medida acordada en actas, debió aportar elementos en tal sentido, situación que no ocurrió de tal manera; por lo tanto, se determina con toda claridad que las (sic) medida recayó sobre bienes que en momento alguno demostró el tercer opositor son de su propiedad. Así se establece.

   En este mismo sentido, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia de fecha 3 de noviembre de 2006, con relación a la apelación interpuesta por el tercero opositor contra la decisión ut supra citada, estableció:

   “En tal sentido, es forzoso a este Sentenciador señalar que el caso de marras se circunscribe a la circunstancia fáctica del decreto y ejecución de una medida de prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles, solicitada por el actor del juicio principal sobre un terreno propiedad de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A, como se evidencia de la copia certificada del documento de compra venta celebrado entre los ciudadanos C.H.S., en su condición de presidente titular de la sociedad mercantil CENTRO R.U., S.A., y A.J.M.B. actuando como presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo, de fecha 9 de diciembre de 1996, bajo el N° 8 tomo 28, protocolo 1°,…

   …omissis…

   Visto los argumentos antes esbozados por este Tribunal Superior, es concluyente que el lote de parcelas sobre el cual versa la medida de prohibición de enajenar y gravar, ciertamente es propiedad de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A, y consecuencialmente el tercero opositor la sociedad mercantil CENTRO R.U. S.A., detenta la propiedad de manera particularizada, de quince (15) apartamentos que forman parte del Conjunto Residencial TERRA NORTE, a los cuales les corresponde un porcentaje sobre las áreas comunes del 0,0833333 %, según su documento de condominio; de lo cual se determina que el tercero opositor recurrente no posee una titularidad absoluta e imperturbable, originando factores de incertidumbre sobre la viabilidad procesal de fundamentar su oposición en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, producto del sustrato jurídico que le da la a sus presupuestos hermenéuticos. Y ASI SE CONSIDERA

   En atención, al Documento de Condominio se desprende que dicho Conjunto Residencial TERRA NORTE, esta amparado por la Ley de Propiedad H.l.c. preceptúa en su articulación normativa lo siguiente:

   “Artículo 5°. Son cosas comunes a todos los apartamentos:

   La totalidad del terreno que sirvió de base para la obtención del correspondiente permiso de construcción;

   …omissis…

   De la norma antes transcrita se desprende como supuesto de hecho que: “Son cosas comunes a todos los apartamentos, la totalidad del terreno que sirvió de base para la obtención del correspondiente permiso de construcción” lo que trae como consecuencia forzosa a este Tribunal Superior, considerar que de conformidad al artículo 546 de la norma adjetiva civil, el tercero opositor no puede enervar los efectos de la medida cautelar ejecutada. Y ASI SE DECIDE.”(Resaltado del Juzgado Superior)

   De lo antes expuesto, se concluye que la medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GARVAR fue decretada sobre el lote de terreno, y no sobre los apartamentos que en su conjunto conforma la edificación construida sobre aquel; ahora bien, considerando que este tipo de edificaciones se encuentra bajo el régimen de propiedad horizontal, es decir, que el presente caso se circunscribe a un problema de propiedad horizontal, disciplina regulada por disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, el Código Civil y, por delegación de la ley, a los acuerdos adoptados en las asambleas de copropietarios, este Operador de Justicia pasa en primer término a citar las siguientes normativas jurídicas:

   El artículo 5 de la ley especial sobre la materia pauta:

   Son cosas comunes a todos los apartamentos:

   a. La totalidad del terreno que sirvió de base para la obtención del correspondiente permiso de construcción; “

   Asimismo, el artículo 20 de la referida Ley establece:

   Corresponde al Administrador:

   …omissis…

   e. Ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos por abogados o bien otorgando el correspondiente poder. Para ejercer esta facultad deberá estar debidamente autorizado por la Junta de Condominio, y de acuerdo con lo establecido en el respectivo documento. Esta autorización deberá constar en el Libro de Actas de la Junta de Condominio;

   (Subrayado del Tribunal)

   De las normas ut supra citadas se desprende que ciertamente el administrador del condominio es el órgano que debe representar a los propietarios en los asuntos concernientes a las cosas comunes, por ende y considerando que el lote de terreno sobre el cual está construido el apartamento PB-C del edificio No. 4 cuyo propietario es el actor de la tercería es definido por Ley como un bien común, inmueble que se encuentra afectada por una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, hace forzoso a este Órgano Jurisdiccional concluir que el ciudadano A.A.B.N., NO POSEE CUALIDAD PARA SOSTENER LA PRESENTE TERCERÍA CONFORME AL LITERAL E) DEL ARTÍCULO 25 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL; en consecuencia SE DESESTIMA LA TERCERÍA PROPUESTA por dicho ciudadano contra los codemandados GUISEPPE DE PINTO VERNI y la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS; C.A. ASI SE DECIDE.-

   V

   JUICIO PRINCIPAL

   Una vez resuelta el punto previo en la tercería propuesta en la presente causa, este Juzgador analizados como han sido los alegatos de las partes y las pruebas declaradas por este Tribunal como fidedignas, pasa a decidir sobre el fondo de la causa principal en los siguientes términos:

   En primer término, este Juzgador pasa a decidir sobre el punto expuesto por la parte demandada referida a que en la presente nulidad se requiere en todo caso traer a juicio a la señalada MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A, pues es imprescindible la concurrencia al litigio de las personas realmente interesadas en las relaciones jurídicas que han sido planteadas como objeto del mismo, para que ésta pueda desarrollarse válidamente, porque sólo a ellas alcanzaría la cosa juzgada y de no estar presentes en el juicio, se infringiría el principio natural del proceso de que “nadie puede ser condenado y vencido enjuicio sin ser oído”.

   Considera oportuno este Juzgador señalar que el acta de asamblea cuya nulidad se solicita, solo se encuentran involucrados las partes del juicio principal, en consecuencia y partiendo de lo antes señalado respecto a que la cualidad para intentar y sostener la presente demanda de nulidad está determinada por aquellos que se encuentran frente a la relación jurídico material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación, y siendo la legitimación pasiva determinada por la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, para sostener el juicio, este Tribunal considerando que la empresa MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A, no formó parte en la celebración del acta cuya nulidad se solicita ni es accionista de la empresa demandada, y visto que el interés del actor está dirigido a que se declare la nulidad del acta celebrada por la empresa PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. en donde se evidencia la participación del codemandado J.L.G., este Sentenciador considera que MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A no posee cualidad para sostener la presente demandada de nulidad. Así se establece.-

   Ahora bien, una vez resuelto dicho punto, este Juzgador pasa a analizar el siguiente particular alegado por la parte demandada, referida a que la única vía procesal contemplada en el Código de Comercio para solicitar la nulidad de los acuerdos sociales, es la prevista en el artículo 290, sin que pueda intentarse por tanto, para lograr ese objetivo, la acción ordinaria de nulidad por vía principal, contemplada en forma genérica en el artículo 1.346 del Código Civil, disposición que sólo se aplica salvo disposición especial de la ley, o cuando se trate de Asambleas infestadas de nulidades “relativas” y no cuando se trate de nulidades “absolutas”, por ello alega que la acción ejercida en el presente caso resultaría inadmisible, pues los vicios que se han denunciado a través de la misma respecto a la Asamblea de la sociedad celebrada el 6 de julio de 1999, los cuales eventualmente solo puede originar una nulidad relativa, únicamente atacable mediante el recurso de oposición a que se contrae dicha norma legal y dentro del término establecido por ella, y en ningún caso a través de la acción ordinaria de nulidad.

   Ahora bien, este Juzgador de un estudio del libelo de demanda observa que la parte actora solicita la nulidad del acta de asamblea de fecha 6 de julio de 1999 fundamentada en las normas de los ordinales 1° y 3° del artículo 1.141 del Código Civil y el artículo 1.157 ejusdem, siendo una de los argumentos debatidos la falta de convocatoria de dicha asamblea, así como la falta de comparecencia del actor, y la firma del acta cuya nulidad se solicita.

   Con respecto a este punto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia No. 100, de fecha 11 de mayo de 2000 estableció:

   Ahora bien, ante el vicio de nulidad de las decisiones de asamblea el socio puede ejercer el recurso de oposición previsto en el artículo 290 del Código de Comercio. No obstante, en los casos de nulidad absoluta, éste podrá intentar también la acción ordinaria de nulidad para que se declare en juicio contencioso la invalidez del acto, acción que también se admite para los casos de nulidad relativa de decisiones cuya suspensión no hubiese sido ordenada y no hayan sido confirmadas por la segunda asamblea, mediante el procedimiento sumario del artículo 290 eiusdem.

   Asimismo, dicha Sala mediante sentencia No. 1236, de fecha 20 de octubre de 2004 cita sobre el referido particular una decisión anterior la cual establece:

   “Esta Sala en sentencia N° 35, de fecha 14 de marzo de 2000, caso E.G.T. contra Ingeniería C.M. (Inchamo) C.A., expediente N° 99-803, estableció lo siguiente:

   ...a) El procedimiento consagrado en el artículo 290 del Código de Comercio, no constituye un juicio, por no tratarse de un conflicto intersubjetivo de intereses que debe ser resuelto por un juez;

   b) Las decisiones de la asamblea afectadas de nulidad absoluta, no pueden ser sanadas por vía de confirmación de la segunda asamblea que ordene convocar el juez que conozca del procedimiento; y

   c) Se prevé la posibilidad de intentar una acción ordinaria de nulidad para que se aclare (sic) en juicio la invalidez del acto.

   Tal como lo ha señalado la doctrina de la Corte, la norma contemplada en el artículo 290 del Código de Comercio otorga facultad al juez de comercio, de suspender o no la ejecución de la decisión de la Asamblea impugnada; y, de considerar procedente la suspensión de la ejecución de la decisión, deberá ordenar que se convoque una segunda asamblea, a fin de que se decida sobre el asunto planteado, ya sea que se decida dejar sin efecto la resolución viciada, o bien sea el criterio de confirmarla, caso éste último, en el cual la decisión reclamada, por expresa disposición legal, será obligatoria para todos los socios, aunque haya adolecido de nulidad relativa, ya que el defecto no podría ser alegado posteriormente, por haber sido saneado por la voluntad confirmatoria del ente social.

   A la luz de esta doctrina la Sala de Casación Civil, que una vez más se reitera, el procedimiento de oposición contemplado en el artículo 290 del Código de Comercio no tiene en rigor un carácter contencioso, sino, meramente precautelativo, de naturaleza simplemente administrativa, y, por tal razón, tales procedimientos no gozan de la naturaleza de una sentencia susceptible de ser recurrida en casación y así se decide...

   (Negrillas de la Sala)

   De todo lo anteriormente citado, evidencia este Sentenciador que la pretensión aducida por la parte actora en su escrito de demanda puede ser interpuesta a través del juicio de nulidad ordinaria, siempre y cuando se trate de hechos que conlleven a una nulidad absoluta, y no a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, sin que pueda llegar a considerarse que se deba agotar la acción de impugnación de asamblea establecida en la ley especial para intentarse el juicio de nulidad ordinaria establecido en el Código Civil; sobre este punto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia No. 992, de fecha 30 de agosto de 2004 estableció:

   La Sala para decidir observa:

   Establece el artículo 290 del Código de Comercio, lo siguiente:

   Las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

   La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión.

   Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone

   .

   De acuerdo con la norma, todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones.

   …omissis…

   No obstante lo anterior, de la norma no se desprende que la oposición sea preferente ante la otra, es decir, primero que la acción judicial de nulidad de asamblea, pues el referido artículo establece que “...a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad...”.

   De esta manera, considera la Sala que el socio puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el juez mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque; o acudir directamente a dicho juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario, como ocurrió en el presente caso.” (Resaltado de la Sala).

   Con fundamento a lo anteriormente expuesto, y a los fines de verificar la procedencia de la pretensión interpuesta por el ciudadano GUISEPPE DE PINTO VERNI a través del presente proceso, este Jurisdicente pasa a determinar la existencia o no de la nulidad absoluta que se denuncia.

   En primer lugar el actor denuncia la falta de convocatoria para la celebración del acta de fecha 6 de julio de 1999. Respecto a este punto, se observa de las actas procesales, en especial del ejemplar del periódico la Verdad, el cumplimiento del artículo 277 del Código de Comercio, al verificarse la publicación de la convocatoria de fecha 1 de julio de 1999, por parte de los socios J.L.G. y GUISEPPE DE PINTO, los cuales en su conjunto conforman el 96% del capital suscrito y pagado de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., para la celebración del acta cuya nulidad se solicita.

   No obstante, se evidencia del libelo que la parte actora ciudadano GUISEPPE DE PINTO VERNI, fundamenta la presente nulidad debido a su inasistencia a dicha asamblea donde se aprobó la emisión de obligaciones de la Compañía representadas en Títulos Nominativos a favor de MULTI INVEST OPERADORA DE BOLSA, C.A.

   En dicha acta se establece lo siguiente:

   En el día de hoy 06 de julio de 1999 se reunieron en la Sede Social de la empresa, con el objeto de celebrar una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la compañía, los señores J.L.G. y GUISEPPE DE PINTO, en representación de CIENTO NOVENTA Y DOS MIL (192.000) acciones de la compañía que conforman el (96%) del Capital Social de la misma. Bajo la Presidencia del Señor J.L.G., se declaró válidamente constituida la Asamblea y abierta la sesión, luego de verificar que se encontraba representada en la reunión el Noventa y seis por Ciento (96%) del Capital Social de la Compañía,

   …omissis…

   UNICO PUNTO: Conocer y resolver sobre la emisión de obligaciones de la compañía representada en títulos nominativos respaldados con garantías Hipotecarias y/o Quirografarias

   …omissis…

   Estando todos los presentes de acuerdo con el orden del día presentado se procedió a conocer los asuntos en él referidos, pasándose a discutir el Punto Unico del orden del día

   …omissis…

   Vista la propuesta anterior los presentes aprobaron por unanimidad autorizar amplia y suficientemente al Presidente de la compañía a negociar la emisión de obligaciones Quirografarias, las cuales tendrán su vencimiento a los tres (03) años contados a partir de su emisión y estarán respaldadas con garantía Hipotecaria y/o Quirografarias.

   …omissis…

   Se declaro un breve receso para manuscribir el Acta, la cual se leyó y conformes firman los presentes.

   (Fdo) J.L.G., (Fdo) GUISEPPE DE PINTO, (Fdo) D.G.…

   De lo antes transcrito, se desprende que en la referida acta de asamblea se mencionada la comparecencia del ciudadano GUISEPPE DE PINTO a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, y la aprobación de este al “Único Punto del orden del día”.

   No obstante, se evidencia de las copias certificadas del acta la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y la cual posee fecha de 6 de julio de 1999, anotada bajo el No. 55, Tomo 35-A, que en la misma no se encuentra estampada firma alguna que pueda ser atribuible al ciudadano GUISEPPE DE PINTO, en señal de su asistencia a la asamblea y por consiguiente en señal de aprobación al único punto del orden del día.

   Ahora bien, el actor al solicitar la nulidad de dicha acta basado en la falta de comparecencia y consecuencialmente la falta de aprobación a lo acordado en la asamblea celebrada en fecha 6 de julio de 1999, lo hace fundamentado en el ordinal 1° y 3° del artículo 1.141 del Código Civil y en el artículo 1.157 ejusdem, artículos que hacen referencia tanto al consentimiento como a la causa del contrato como elementos esenciales para la validez de este.

   Sin embargo, este Sentenciador pasa en primer término a verificar la falta de consentimiento del actor para aprobar el punto del orden del día celebrado en la asamblea de fecha 6 de julio de 1999, a consecuencia de su incomparencia en la misma, requisito considerado legalmente esencial para la validez de dicha acta.

   Así, el artículo 1.141 del Código Civil establece:

   Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

   1°. Consentimiento de las partes;

   2°. Objeto que pueda ser materia de contrato; y

   3°. Causa lícita.

   (Resaltado del Tribunal)

   En este sentido, el autor E.M.L. en su obra Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Novena Edición, Caracas 1999, página 443, establece:

   De una manera general puede definirse el consentimiento (del latín consensus) como una manifestación de voluntad deliberada, consciente y libre, que expresa el acuerdo de un sujeto de derecho respecto de un acto externo propio o ajeno.

   El consentimiento el es primero de los elementos esenciales para la existencia del contrato. Así lo establece el artículo 1141 del Código Civil: “Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son: 1° Consentimiento de las partes…”

   El consentimiento es un elemento fundamental para la existencia del contrato, cualquiera que fuera su tipo o naturaleza. No sólo constituye una formalidad esencial para el perfeccionamiento de los contratos consensuales, sino que es un presupuesto o condición sine qua non de todo contrato, sea real o solemne. En todo contrato es necesario la existencia del consentimiento…

   Por otra parte, el citado autor en la mencionada obra, en las páginas 594-595, establece:

   De una manera general se entiende por nulidad de un acto la ineficiencia o insuficiencia del mismo para producir sus efectos legales.

   Por nulidad de un contrato se entiende su ineficacia o insuficiencia para producir los efectos deseados por las partes y que le atribuye la ley, tanto respecto de las propias partes como respecto de terceros.

   Tradicionalmente se ha distinguido dentro de la teoría de las nulidades la llamada nulidad absoluta de la nulidad relativa.

   II.- NULIDAD ABSOLUTA

   …Existe nulidad absoluta de un contrato cuando no se puede producir los efectos atribuidos por las partes y reconocidos por la ley, bien porque carezca de alguno de los elementos esenciales a su existencia (consentimiento, objeto o causa) o porque lesione el orden público o las buenas costumbres.

   (Resaltado del Tribunal).

   En atención a todos los argumentos antes expuestos, este Juzgador demostrado como ha sido la falta de consentimiento absoluto del ciudadano G.D.P.V., para la aprobación del único punto del orden del día, hecho el cual se refleja en el acta cuya nulidad se solicita, y por vía de consecuencia de la presunción que se desprende de los efectos de la prueba de exhibición de documentos, lo cual crea la convicción en este Operador de Justicia que en el acta de asamblea transcrita en el respectivo libro no posee firma alguna que determine el consentimiento del actor para aprobar lo acordado en la misma, este Órgano Jurisdiccional fundamentado en la ineficacia del acto celebrado en fecha 6 de julio de 1999, por falta de una de los elementos para la validez del mismo, según lo estipulado en la norma antes citada como es el CONSENTIMIENTO ABSOLUTO, lo cual genera la NULIDAD ABSOLUTA del mismo y por ende la procedencia de la presente pretensión por la nulidad ordinaria pautada en el Código Civil tal como lo ha expresado nuestro M.T., nulidad la cual no es susceptible de subsanación tal como pretende la parte demandada al alegar el pago de las deudas existente por el HOTEL MARUMA, C.A. con la emisión de obligaciones de la empresa demandada, este Juzgador en consecuencia considera forzoso declarar LA NULIDAD ABSOLUTA del acta de fecha 6 de julio de 1999, la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 6 de julio de 1999, bajo el No. 55, Tomo 351-A, por ende se declara CON LUGAR la presente demanda de NULIDAD intentada por el G.D.P.V., contra el ciudadano J.L.G. y contra la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. ASI SE DECIDE.-

   Asimismo, y como consecuencia de tal pronunciamiento se deja SIN EFECTO lo acordado en la asamblea declarada por este Juzgador NULA, así como cualquier otro acto o negocio jurídico que se haya celebrado con ocasión de este, por tal motivo este Sentenciador en derivación de lo antes expuesto considera que los restantes alegatos de las partes, se encuentran contenidas dentro de lo resuelto por este Juzgador, a consecuencia de la NULIDAD ABSOLUTA declarada por los motivos explicados en el cuerpo de este fallo, y cuyos efectos abraza cualquier alegato y defensa ejercida en la presente causa. ASI SE DECIDE.-

   VI

   DECISIÓN DEL ORGANO JURISDICCIONAL

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primero Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. - FALTA DE CUALIDAD PARA SOSTENER LA TERCERÍA PROPUESTA por el ciudadano A.A.B.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.214.645, contra los codemandados GUISEPPE DE PINTO VERNI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 6.192.206, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS; C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el No. 15, Tomo 21-A,

2. - CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA incoada por el ciudadano G.D.P.V., contra el ciudadano J.L.G., y contra la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., todos plenamente identificados, en consecuencia se declara: LA NULIDAD ABSOLUTA del acta de fecha 6 de julio de 1999, la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 6 de julio de 1999, bajo el No. 55, Tomo 351-A., por ende téngase SIN EFECTO lo acordado en el acta de asamblea declarada por este Juzgador NULA, así como cualquier otro acto o negocio jurídico que se haya celebrado con ocasión de este.

3. - SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada por haber resultado vencida en la causa principal de esta causa, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. No se condena en costas a las partes en la tercería propuesta en esta causa por lo especial del fallo determinado en la misma.-

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los ocho (8) días del mes de junio de dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   El Juez,

   Abog. A.V.S.L.S.,

   Abog. M.P.d.A.

   En la misma fecha anterior, previo el anuncio de ley a las puertas del Despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia en el expediente No. 50.259, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.).-

   La Secretaria,

   Abog. M.P.d.A.