Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Año: 197º y 148º

PARTE DEMANDANTE: GIUSEPPINA CELLUCCI DE RUCCI, A.R., I.R., ANNA MARGHERITA RUCCI Y A.R.C., italianas las primeras cuatro y venezolana la última, mayores de edad, de este domicilio las cuatro primeras y domiciliada en Italia la última, y titulares de las cédulas de identidad y pasaportes italianos Nos. E-848.393, 437.966-M, 66.168-S, 757.586-S y 11.992.097, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: O.R.T., A.M.E. Y O.R.H., Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.663, 7.822 y 39.740, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.B.C.D.A., C.A.A.C. Y N.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.105.071, 5.218.425 y 27.377, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE C.A.A.C.: A.V.N., Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 4.250.

DEFENSORA JUDICIAL DE C.B.C.D.A. Y N.S.: Y.A.F.R., Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 72.038.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

EXPEDIENTE: 00-3275.

- I -

SÍNTESIS DEL PROCESO

El presente juicio se inició con la interposición de demanda contentiva de acción por Ejecución de Hipoteca, presentado por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de marzo de 2000.

En fecha 9 de mayo de 2000, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito admitió la demanda interpuesta por cuanto la misma no es contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. En consecuencia, se ordenó la intimación de la parte demandada.

En fecha 16 de noviembre de 2000, la codemandada C.B.C.D.A. fue citada por el alguacil pero se negó a firmar el recibo.

En fecha 17 de enero de 2001, el secretario de Juzgado comisionado manifestó haber dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Habiéndose agotado todos los medios necesarios para lograr la citación personal de los codemandados C.A.A.C. Y N.S., así como la constancia en autos de los carteles para lograr la citación de la demandada.

En virtud de lo anterior, en fecha 3 de abril de 2001, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó que se nombrara defensor judicial.

Por auto de fecha 23 de abril de 2001, se nombró como defensora judicial de la parte demandada a la ciudadana Y.A.F.R..

En fecha 10 de mayo de 2001, la defensora judicial de la parte demandada aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente.

Por auto de fecha 24 de abril de 2002, el juez LUIS RODOLFO HERRERA GONZALEZ se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 13 de mayo de 2002, el alguacil titular de este Tribunal citó a la defensora judicial de la parte demandada.

En fecha 3 de junio de 2002, la defensora judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda estando dentro la oportunidad para ello.

En fecha 28 de junio de 2006, la codemandada C.A.A. solicitó la perención de la instancia.

En fecha 17 de noviembre de 2006, la apoderada judicial de la codemandada C.A.A. solicitó se acordara la terminación del presente proceso.

- II -

ALEGATOS DE LAS PARTES

En el libelo de la demanda la parte actora afirmó lo siguiente:

1. Que las actoras son únicas y universales herederas del ciudadano GENNARO RUCCI TOTARO, y por ende, son titulares del crédito que originalmente era a favor de su causante por la cantidad de Bs. 8.750.000,00 del cual son deudores los codemandados.

2. Que el mencionado contrato de crédito fue registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Plaza del Estado Miranda, en fecha 26 de febrero de 1998, bajo el No. 28, Tomo 22.

3. Que para garantizar dicha suma se constituyó hipoteca convencional de segundo grado hasta por la cantidad de Bs. 14.000.000,00 sobre un inmueble propiedad de los demandados identificado como: Un apartamento No. 15-07, tipo x lateral, situado en el piso 15 del Edificio Alcatraz, ubicado en el Sub-lote A1, polígono A11, con diseño tipo x distinguido con el No. 18 en el plano de parcelamiento de la Urbanización Las Islas, Villa Panamericana situado en la ciudad de Guarenas, Distrito Plaza del Estado Miranda y cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con apartamento terminado en 08 y la fachada norte del edificio; SUR: con el apartamento terminado en 06 y fachada interior sur de edificio; ESTE: con el apartamento terminado en 08 y el pasillo de circulación y OESTE: con la fachada oeste del edificio.

4. Que el referido préstamo debía ser pagado en el plazo de 1 año contado a partir del 26 de febrero de 1998 y que dicha cantidad devengaría la tasa del 12 % anual.

5. Que se pactó que la falta de pago de 2 cuotas mensuales les haría perder el beneficio del plazo como si fuera una suma liquida y exigible.

6. Que en caso de mora se pactó el pago de 1% mensual desde el vencimiento hasta el pago definitivo.

7. Que no han pagado las cuotas de intereses desde el 26 de agosto de 1998 hasta el 26 de agosto de 1999, cada una por la cantidad de Bs. 87.500,00.

Por su parte la defensora judicial de la parte demandada en su escrito de contestación hizo las siguientes consideraciones:

Se opuso a la ejecución de hipoteca tanto en los hechos como en el derecho invocado.

- III -

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

Así las cosas, este juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer el análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Promueve junto al libelo de la demanda, certificación de gravámenes y medidas expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Plaza del Estado Miranda, de fecha 17 de enero de 2000. Este juzgador admite dicho instrumento por guardar pertinencia con los hechos alegados, y lo valora de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, que al no haber sido tachado ni impugnado en alguna manera, deben tenerse como documento capaz de dar fe de las afirmaciones que de él se desprenden; por tanto, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se declara.-

2. Promovió contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado por las partes, en fecha 26 de febrero de 1998, hasta por la cantidad de Bs. 14.000.000,00, sobre el inmueble identificado en autos. Este juzgador admite dicho instrumento por guardar pertinencia con los hechos alegados, y lo valora de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, que al no haber sido tachado ni impugnado en alguna manera, deben tenerse como documento capaz de dar fe de las afirmaciones que de él se desprenden; por tanto, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se declara.-

3. Promovió planilla de solvencia sucesoral cuyo número de expediente es 994232, de fecha 20 de diciembre de 1999. Al respecto observa este sentenciador que constituye un documento administrativo que tiene presunción Iuris Tantum de veracidad (Salvo prueba en contrario) y que además, es erga omnes (oponible ante todos), es decir, que es carga de quien alega su falsedad, probarlo. Por lo tanto, visto que la parte demandada no ejerció ningún medio probatorio de los consagrados en el Código de Procedimiento Civil para demostrar lo contrario, este Tribunal toma este documento como reconocido y en consecuencia, oponible a la contraparte de quien lo alega y en consecuencia, por ser un documento emanado de la administración este tribunal debe darle todo el valor probatorio que la ley le concede. Así declara.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA:

Es de hacer notar por este juzgador que la parte demandada no hizo uso de su derecho para promover pruebas dentro de la oportunidad procesal establecida.

- IV -

PUNTO PREVIO

En el caso que nos ocupa se demanda la ejecución de una obligación dineraria garantizada con una hipoteca convencional de segundo grado hasta por la cantidad de CATORCE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 14.000.000,00), debidamente protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Plaza del Estado Miranda, en fecha 26 de febrero de 1998, bajo el No. 28, Tomo 22, Protocolo Primero.

Ahora bien, consta de dicho documento que la parte demandada se comprometió a cancelar a la parte actora dentro del lapso de doce meses, contados a partir del 26 de febrero de 1998 el saldo restante de la obligación, es decir, la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.750.000,00), devengando un interés convencional del uno por ciento (1%) mensual.

Así las cosas, resulta necesario revisar la decisión dictada en fecha 18 de diciembre de 2006 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la interpretación del contenido y alcance del artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, en la cual se estableció, entre otras cosas, lo siguiente:

“...Tal como se señaló precedentemente, en la solicitud respectiva se someten las situaciones o dudas generadas por el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, referidas básicamente a: 1) ¿Cuál es el contrato a que se refiere el citado artículo, el de crédito hipotecario o el de promesa bilateral u opción de compraventa?; 2) ¿Cuál es el monto que debe recalcularse, el saldo o la totalidad del monto establecido en el contrato? y, 3) ¿Qué pasa con las promesas bilaterales u opciones de compraventa suscritas antes de la entrada en vigencia de la Ley?...

En lo que respecta a la primera interrogante, se estableció en dicho fallo lo siguiente:

...Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el contrato a que se refiere el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, es el constitutivo del derecho real sobre el bien o bienes inmuebles vendidos donde se establece la garantía hipotecaria, es decir, es el contrato de crédito hipotecario para adquisición de vivienda y el cual debe protocolizarse ante la Oficina de Registro Inmobiliario correspondiente...

En lo que respecta a la segunda interrogante, se estableció lo siguiente:

...En relación al segundo punto ¿Cuál es el monto que debe recalcularse, el saldo o la totalidad del monto establecido en el contrato?, esta Sala de Casación Civil, establecido como ha quedado que el contrato a que hace referencia el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, es el contrato de crédito hipotecario para adquisición de vivienda, pasa a considerar los supuestos posibles que pueden presentarse con la entrada en vigencia de la referida Ley, el 03 de enero de 2005, a saber:

El documento de promesa bilateral u opción de compraventa, al igual que el contrato de crédito hipotecario para adquisición de vivienda, con el respectivo pago o cumplimiento de la obligación por parte del deudor hipotecario, se realizaron en fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda...

...Determinados como han quedado las posibles situaciones que se pueden presentar por la entrada en vigencia de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, pasa a analizar cada uno de dichos supuestos de la siguiente manera:

En relación al primero, referido a que el documento de promesa bilateral u opción de compraventa, al igual que el contrato de crédito hipotecario para adquisición de vivienda, con el respectivo pago o cumplimiento de la obligación por parte del deudor hipotecario, se realizaron en fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. En este caso, la mencionada Ley no tiene ningún tipo de aplicación ni injerencia en este supuesto, debido a que el origen, desarrollo y culminación de la relación crediticia del deudor hipotecario, se produjo con anterioridad a la promulgación de la mencionada Ley. Así se establece...

...En relación al segundo punto, ¿Cuál es el monto que debe recalcularse, el saldo o la totalidad del monto establecido en el contrato?, esta Sala de Casación Civil, establecido como ha quedado que el contrato a que hace referencia el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, es el contrato de crédito hipotecario para adquisición de vivienda, pasa a considerar los supuestos posibles que pueden presentarse con la entrada en vigencia de la referida Ley, el 3 de enero de 2005 a saber:

a) El documento de promesa bilateral u opción de compraventa, al igual que el contrato de crédito hipotecario para adquisición de vivienda, con el respectivo pago o cumplimiento de la obligación por parte del deudor hipotecario se realizaron en fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda...

...a) En relación al primero, referido a que el documento de promesa bilateral u opción de compraventa, al igual que el contrato de crédito hipotecario para adquisición de vivienda, con el respectivo pago o cumplimiento de la obligación por parte del deudor hipotecario, se realizaron en fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. En este caso, la mencionada Ley no tiene ningún tipo de aplicación ni injerencia en este supuesto, debido a que el origen, desarrollo y culminación de la relación crediticia del deudor hipotecario, se produjo con anterioridad a la promulgación de la mencionada Ley. Así se establece

.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa advierte el Tribunal que se está demandando la Ejecución de una Hipoteca constituida mediante contrato de préstamo celebrado en fecha 26 de febrero de 1998, en el cual se pactó que el saldo restante de la obligación debía ser cancelado por la demandada dentro del lapso de doce meses contado a partir de la protocolización de dicho contrato, es decir a partir del día 26 de febrero de 1998.

Así las cosas, de la sentencia anteriormente trascrita se desprende que la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, no resulta aplicable al caso concreto, ello en virtud de que para la oportunidad en que fue constituida la Hipoteca cuya ejecución ha sido demandada en el presente juicio, dicha Ley no se encontraba vigente. Aunado a lo anterior, el pago del saldo restante de la obligación debía realizarse con anterioridad a la fecha en que entró en vigencia de la mencionada Ley, es decir el 03 de enero de 2005.

Asimismo estableció la decisión el comento lo siguiente:

...En el artículo cuya interpretación se solicita, el legislador previó que:

Los créditos hipotecarios, los contratos de ventas con financiamiento u operaciones de compraventa, destinados a la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de vivienda, sólo se otorgarán en bolívares, conforme lo previsto en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La contratación realizada en moneda extranjera es ilegal. En consecuencia, se proscriben los créditos hipotecarios para vivienda en moneda extranjera, y quienes hayan otorgado créditos en moneda extranjera deberán reponer a su estado original en bolívares al tipo de cambio de referencia vigente para la fecha del contrato, publicado por el Banco Central de Venezuela. (Negritas de la Sala)

.

Estableció además lo siguiente:

“...En este sentido, la Sala observa que en las contrataciones en moneda extranjera, antes de la entrada en vigencia de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, era obligación de los contratantes cumplir con lo previsto en el artículo 95 (hoy 17) de la Ley del Banco Central de Venezuela, referente a que si la negociación se concertaba en moneda extranjera, debía incluirse su correspondiente valor en bolívares, dependiendo de la tasa de cambio vigente para el momento de la contratación. Esto dicho en otras palabras significa que aun en aquellas contrataciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Especial, los contratantes debían establecer en bolívares el valor del contrato de crédito hipotecario para adquisición de vivienda...

... Así las cosas, considera esta Sala de Casación Civil, que en los contratos de créditos hipotecarios para adquisición de vivienda en moneda extranjera, ya se tenía conocimiento de su monto total en bolívares, porque así lo preveía el artículo 95 (hoy 117) de la Ley del Banco Central de Venezuela, por lo que facilita la reposición de dicho monto en moneda nacional. Lo que resta por determinar es lo referente a las cuotas mensuales y las especiales que el deudor hipotecario pagó en cumplimiento de su obligación crediticia...

...En este sentido, cabe destacar que las cuotas mensuales o especiales que haya pagado el deudor hipotecario en cumplimiento de su obligación crediticia antes de la entrada en vigencia de la Ley Especial in comento, fueron realizadas al amparo de un ordenamiento jurídico que permitía este tipo de contratación, motivo por el cual las mismas se encontraban ajustadas a derecho, lo que conlleva, en aplicación del principio constitucional de irretroactividad de la ley, a que se tengan como bien pagadas, por lo que la suma que deberá reponerse a su estado original en bolívares prevista en el artículo 23 de la Ley Especial, será el saldo deudor existente para el momento de la entrada en vigencia de la referida Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda...

...Para el caso del deudor hipotecario remiso en el cumplimiento de su obligación crediticia, su sanción pareciera determinarla el legislador en el hecho de que las cuotas insolutas, además de generar los respectivos intereses moratorios, deberán ser calculadas a la tasa de cambio vigente para el momento en el que debieron ser canceladas y, por otra parte, para el caso en que aun cuando entró en vigencia la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, el deudor hipotecario que se mantuvo en el cumplimiento cabal de su obligación crediticia pagando sus respectivas cuotas mensuales y/o especiales de manera puntual lo hizo a la tasa de cambio vigente para el momento del pago, éstas deberán ser reajustadas tal como se señaló en el ejemplo ut supra- más las sumas resultantes pagadas en exceso, deberán ser imputadas a la cuota mensual y/o especial inmediata siguiente a aquella cuyo pago en exceso se realizó. Así se establece...

... c) Para el caso del deudor hipotecario remiso en el cumplimiento de su obligación crediticia, la penalidad que conllevan sus cuotas insolutas, se determina –además de generar los respectivos intereses moratorios-, porque las mismas deberán ser calculadas a la tasa de cambio vigente para el momento en que debieron ser canceladas...

Ahora bien, la hipoteca cuya ejecución ha sido solicitada en el presente juicio fue constituida en fecha 26 de febrero de 1998, a los fines de garantizar el saldo deudor de la obligación contraída por la parte demandada, sus intereses, gastos y honorarios a que hubiere lugar, los cuales debían ser cancelados por la demandada a los demandantes dentro de un lapso de doce meses, contado a partir de la protocolización del contrato de préstamo, devengando un interés convencional del uno por ciento mensual (1%).

De lo anterior advierte el Tribunal que para el 03 de enero de 2005, tanto el saldo de la obligación como los intereses pactados se encontraban vencidos. De manera tal que, en el caso que nos ocupa lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda no resulta aplicable, y, en consecuencia, debe este Tribunal pasar a pronunciarse respecto del fondo del presente asunto.

- V -

DE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA

En cuanto al pedimento de la apoderada de la ciudadana C.A.A.C. referente a la perención ordinaria, que esgrimió en fecha 28 de junio de 2006, que en la presente causa se ha producido la perención ordinaria de la instancia, por haber transcurrido más de un año desde que se produjo el acto de contestación de la demanda realizado por la defensora judicial de los codemandados C.A.A.C. Y N.S., en fecha 3 de junio de 2002.

En virtud de lo anterior, debe precisar quien aquí decide que efectivamente ha transcurrido más de un año desde la fecha en que se produjo el acto de contestación de la demanda realizado por la defensora judicial de los codemandados C.A.A.C. Y N.S., en fecha 3 de junio de 2002, hasta la fecha en que fue solicitada la perención de la instancia. Sin embargo, considera necesario este juzgador destacar lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que reza de la siguiente manera:

Articulo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá perención. (...)

.

Ahora bien, de la simple lectura del anterior dispositivo legal se pueden apreciar los dos elementos constitutivos de la norma, a saber:

1. Un supuesto de hecho: El transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes; y,

2. Una consecuencia jurídica: La extinción de la instancia por obra de la perención.

En virtud de lo anterior, debe precisar este juzgador que el supuesto de hecho consagrado en el artículo antes citado, es el que transcurra un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes, pero con la única excepción de que la inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención de la instancia.

Ahora bien, la actuación previa a la diligencia solicitando la perención de la instancia, ocurrió en fecha 3 de junio de 2002, donde la defensora judicial de los codemandados C.A.A.C. Y N.S. consignó escrito de contestación a la demanda.

En consecuencia, observa este juzgador que de las actuaciones contenidas en los autos del presente expediente se evidencia que el lapso de decisión de la oposición realizada se abrió de pleno derecho y transcurrió íntegramente sin que se produjera la misma, por lo que la presente causa permaneció suspendida en estado de sentencia durante el tiempo que la codemandada C.A.A.C. manifestó que se encontraba paralizada.

Ahora bien, siendo que la inactividad del Juez después de vista la causa, no produce la perención de la instancia, y siendo que en el presente caso se produjo dicho supuesto de hecho, mal podría este Tribunal acordar la solicitud de perención de la instancia solicitada.

Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto considera quien aquí decide que los hechos antes narrados, no constituyen una inactividad procesal que deba ser castigada con la figura de la perención ordinaria de la instancia. Así se decide.-

- VI –

DE LA TRANSACCIÓN APORTADA A LOS AUTOS

En primer lugar, observa quien aquí decide que la ciudadana C.A.A.C. trajo a los autos una presunta transacción extrajudicial celebrada con el apoderado judicial de la ciudadana GIUSEPPINA CELLUCCI DE RUCCI, por ante la Oficina Municipal de Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario, en la que convinieron que la deuda la deuda de los codemandados era la cantidad de Bs. 7.480.000,00.

Al respecto, debe precisar este tribunal que respecto de la validez de la transacción extrajudicial, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo II, manifiesta lo siguiente:

La transacción extrajudicial puede ser clasificada en dos tipos, atendiendo a criterios divisiones diversos: extrajudicial, en cuanto celebrada extra litem y extrajudicial en cuanto que precave un litigio eventual. La primera, por referirse al juicio actual, no surte efectos procesales ni sustanciales en tanto no sea homologada de acuerdo a lo previsto en este artículo 256, de acuerdo al principio de presentación y en resguardo del orden público.

(…)

Es menester entonces que el director del proceso tenga conocimiento del acto dispositivo y le imparta su aprobación. De allí que la transacción otorgada extra proceso es válida pero con efectos ex nunc…

Ahora bien, siendo así lo anterior, debe este juzgador pasar a pronunciarse respecto de la homologación de la transacción consignada a los autos por la ciudadana C.A.A., en fecha 28 de junio de 2006, debe este Tribunal expresar lo siguiente:

Es de observar que la institución del mandato, resulta de ineludible aplicación en este caso lo dispuesto en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, que dispone textualmente lo siguiente:

El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometerse en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.

(Negrilla por el Tribunal)

Efectivamente, no consta en autos que el ciudadano ADELSON D.R.M., al realizar la citada transacción contara entre sus facultades como apoderado judicial de la ciudadana GIUSEPPINA CELLUCCI DE RUCCI, con la de celebrar transacciones judiciales o extrajudiciales, incumpliéndose así lo dispuesto en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Como consecuencia de lo expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se abstiene de impartir homologación a la transacción consignada en autos en fecha 28 de junio de 2006, hasta tanto no conste en autos el instrumento que confiera al ciudadano ADELSON D.R.M. como apoderado judicial de la ciudadana GIUSEPPINA CELLUCCI DE RUCCI, facultad expresa para celebrar la indicada transacción. Así se decide.-

- VII -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad para decidir en cuanto a la procedencia de la oposición ejercida por la parte demandada en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, este Juzgador pasa a emitir su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

Del escrito de oposición se desprende que la demandada fundamentó su defensa en una oposición genérica, sin estar fundamentada en ninguna de las causales taxativas consagradas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y no produjo en autos prueba alguna que fundamente dicha oposición.

Ahora bien, la cantidad cuyo pago se demanda a través de la ejecución de la garantía hipotecaria ha sido la cantidad de Bs. 10.412.500,00. De los instrumentos probatorios consignados por la parte intimada no se desprende que exista contradicción entre el pago que se demanda y los documentos que constan en el expediente.

Al respecto, cabe señalar que los requisitos de procedencia de la acción propuesta, que en este caso se reduce a la acción de ejecución de hipoteca, son los señalados en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil:

…1° Si el documento constitutivo de la Hipoteca está registrado en la Jurisdicción donde esté situado el inmueble;

2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido lapso de la prescripción;

3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades;

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores, decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres (3) días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiera la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el juez procederá de oficio a intimarlo.

Ahora bien, consta en autos de los documentos constitutivos de hipoteca convencional de segundo grado hasta por la cantidad de CATORCE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 14.000.000,00) a favor de los ciudadanos GENNARO RUCCI TOTARO y GIUSEPPINA CELLUCCI DE RUCCI sobre el bien inmueble identificado de la siguiente forma: Un apartamento No. 15-07, tipo x lateral, situado en el piso 15 del Edificio Alcatraz, ubicado en el Sub-lote A1, polígono A11, con diseño tipo x distinguido con el No. 18 en el plano de parcelamiento de la Urbanización Las Islas, Villa Panamericana situado en la ciudad de Guarenas, Distrito Plaza del Estado Miranda y cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con apartamento terminado en 08 y la fachada norte del edificio; SUR: con el apartamento terminado en 06 y fachada interior sur de edificio; ESTE: con el apartamento terminado en 08 y el pasillo de circulación y OESTE: con la fachada oeste del edificio.

El mencionado documento suscrito por las partes fue debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Plaza del Estado Miranda, en fecha 26 de febrero de 1998, bajo el No. 28, Tomo 22, Protocolo Primero. Dichos datos se desprenden de los documentos consignados por la parte actora junto con el libelo de demanda. Siendo que dicho documento se produjo en original y en virtud de que no han sido impugnados por la contraparte, este Juzgador los aprecia en todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 del Código Civil.

El ejecutante con su escrito de demanda, también acompañó la Certificación expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones que hubiere podido ser objeto de los bienes inmuebles hipotecados, siendo dicha certificación de fecha 17 de enero de 2000. Del mencionado documento se desprende que sobre el mencionado inmueble no existen prohibiciones de enajenar, gravar, ni medidas de embargo. Que sólo existen hipoteca convencional de Primer Grado y anticresis constituida a favor de la sociedad mercantil BANCO DE LOS TRABAJADORES DE VENEZUELA (B.T.V.) hasta por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 369.342,00) y una hipoteca convencional de segundo grado a favor de los ciudadanos GENNARO RUCCI TOTARO y GIUSEPPINA CELLUCCI DE RUCCI, hasta por la cantidad de CATORCE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 14.000.000,00), para garantizar el pago de la cantidad adeudada con motivo del documento de crédito objeto del presente litigio, de fecha 26 de febrero de 1998, celebrado entre las partes.

La obligación que en ella se garantiza es líquida, por cuanto se puede determinar de un simple cálculo aritmético y que se constituye por la siguiente suma:

CATORCE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 14.000.000,00)

, cifra esta que comprende lo adeudado por los ciudadanos C.B.C.D.A., C.A.A.C. Y N.S. al momento de la constitución de la hipoteca.

Del documento de constitución de hipoteca se desprende que en dicho instrumento se pactó lo siguiente: “…que la falta de pago de dos (02) cuotas mensuales de intereses nos hará perder el beneficio del plazo, y en consecuencia nuestros acreedores podrán exigirnos la cancelación de toda la obligación, como si fuere una suma liquida y exigible…”.

En este sentido, se entiende que la obligación se ha convertido en una obligación de plazo vencido, debido a la falta de cumplimiento por parte de la obligada en pagar la totalidad de la suma adeudada.

Por último, siendo que la mencionada obligación no se encuentra sujeta a condición alguna u otras modalidades, tal como se desprende del documento de constitución de la hipoteca, se verifica así el cumplimiento del tercer requisito.

Todo lo anterior se desprende de documento público producido en el presente juicio, debidamente registrado, es por ello que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357, 1.359, 1.360 del Código Civil, este Juzgador lo aprecia en todo su valor probatorio.

De conformidad con lo establecido en la normativa señalada y de los recaudos consignados por la parte actora junto con su libelo de demanda, la presente acción de Ejecución de Hipoteca cumplió desde su inicio con todos los requisitos para que el órgano jurisdiccional correspondiente la admitiera, ya que guarda estricta relación con el contenido del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

Respecto de la oposición que ejercen los intimados, debe observar este juzgador que autor patrio A.S.N., en su obra Manual de Procedimientos Especiales, expresa lo siguiente:

La oposición a la ejecución de hipoteca, si bien ‘se equipara a la contestación de la demanda’, tal equiparación es solo en cuanto al derecho de los intimados a ejercer oportunamente las defensas procedentes en este procedimiento, esto es el alegato de alguno de los motivos que señala el artículo 663 y la oposición de cuestiones previas conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 664, por lo que vencido el lapso de ocho días que se les concede para que hagan oposición o planteen cuestiones previas, precluye para el deudor y para el tercero poseedor la oportunidad para oponer defensas, sin que se conceda otra oportunidad para formular alegatos o defensas contra la solicitud de ejecución de hipoteca. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia, modificando anterior posición señaló que ‘con vista de los nuevos preceptos, ahora es afirmable, sin lugar a duda, que la oposición no equivale, simplemente a la contestación de la demanda en el juicio ordinario, porque aparte de las cuestiones previas, tiene que fundarse en la únicas causales establecidas, y el juez debe examinar su admisibilidad o no, por lo que es imposible plantear, como oposición, lo que no encuadra dentro de los ordinales del artículo 663; de suerte que cualquier alegato del ejecutado no es idóneo para sustentar una oposición (y las eventuales cuestiones previas invocadas conjuntamente) razonada, sin posibilidad de contrademandar o reconvenir, porque admitir esto significaría dar entrada a una nueva causal de oposición, lo que contraría el espíritu, propósito y razón de ser de la filosofía procesal que inspira el trámite de la ejecución de hipoteca en el nuevo código.

(…)

La oposición al pago que se les intima, la podrán formular el deudor y el tercero poseedor, por los motivos taxativamente establecidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido a juicio de la Comisión Redactora es ‘evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución, y del juicio mismo…La exclusión de todo tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos, promovidas para alargar el procedimiento de ejecución.’ Aquí aparece una diferencia sustancial entre el procedimiento de ejecución de hipoteca y el procedimiento por intimación, como es la necesidad de que en aquella se formule oposición fundada en alguna de las causales señaladas por el citado artículo, mientras que en la segunda, basta con la manifestación pura y simple de oponerse a la intimación.

En virtud de lo anterior, se observa que en el procedimiento de ejecución de hipoteca no basta con la manifestación pura y simple de oponerse a la intimación, sino que es necesario que dicha oposición sea fundada en alguna de las causales señaladas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Al no expresarse en el escrito de oposición a la ejecución de hipoteca consignado en autos la causal en la que se encuentra fundada la mencionada oposición, y al no lograr demostrarse nada que favorezca a la parte demandada, mal podría este Tribunal declarar la procedencia de la oposición realizada por la defensora judicial de la parte demandada. Así se decide.-

Adicionalmente, la parte actora demanda el capital de la suma adeudada, los intereses calculados de la forma establecida en el contrato de crédito suscrito por las partes, y la indexación judicial o corrección monetaria, lo cual en criterio de este Tribunal, no es procedente, debido a que la petición de intereses convencionales y moratorios e indexación judicial son excluyentes entre si. Al respecto, sostiene E.M.L. y E.P.S., en su obra “Curso de Obligaciones”, Derecho Civil III, que si el acreedor pretende el pago de los intereses moratorios u otro, está pretendiendo un doble correctivo a la inflación o devaluación de la moneda, viéndose perjudicado el deudor, ya que deberá pagar dos veces el efecto de la inflación, y el acreedor se verá doblemente beneficiado, sin que exista una verdadera causa jurídica para ello.

De conformidad con lo anterior, este Tribunal estima que a la parte actora solo le corresponden los intereses calculados de la forma establecida en el contrato de cupo de crédito automático y rotatorio suscrito por las partes. Así se decide.-

- VIII -

DISPOSITIVA

Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN ejercida por la parte demandada en virtud de que no llena los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Dada la naturaleza del presente fallo se ordena proseguir con la ejecución del bien inmueble dado en garantía hipotecaria.

De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales, por haber resultado totalmente vencida en la litis.

Regístrese, publíquese y Notifíquese.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil siete (2.007).

EL JUEZ,

L.R.H.G.

LA SECRETARIA,

M.G.H.R.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia siendo las _______.

LA SECRETARIA,

Exp. No. 00-3275.

LRHG/VyF.