Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 18 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 18 de Diciembre de 2012

202º y 153º

PONENTE: E.J.G. MORENO

EXP. Nº 2012-3637.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada GLADIMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano O.J.G. , en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de Octubre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal con las agravantes genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

3. a los folios 01 al 12 del presente cuaderno especial escrito de apelación interpuesto, por la Abogada GLADYMAR PRADERES C, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano O.J.G.P., en los términos siguientes:

   …GLADYMAR PRADERES C, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, representando en este acto al ciudadano: O.J.G.P., ampliamente identificado en las actuaciones signadas bajo el № 13.912-12, nomenclatura de ese tribunal, y encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Organice Procesal Penal, y de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia № 2560, de fecha 05-08-2005, expediente № 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA, interpongo formal RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha veintidós (22) de octubre del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público como de Homicidio Calificado Por Motivo Fútil Frustrado en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 424 y articulo 80 ejusdem, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de C.A.R..

   CAPITULO I DE LOS HECHOS

   En fecha veintidós (22) de octubre del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en el Ministerio Público precalifico como de Homicidio Calificado Por Motivo Fútil Frustrado en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el articulo 424 y articulo 80 ejusdem, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de C.A.R..

   La Defensa en el referido acto solicitó se le acordase al mencionado ciudadano la libertad sin restricciones, en razón a la insuficiencia de elementos que comprometiesen la responsabilidad penal de mí representado en el caso de marras.

   Llama poderosamente la atención a la Defensa que en relación a los hechos suscitados según las actuaciones en fecha 21 de octubre de 2012, del acta policial fechada de igual manera, los funcionarios actuantes reciben llamado de transmisiones, que se trasladaran a la Carretera Vieja Petare Guananas, Sector Jardines del A., donde supuestamente se encontraban unas personas efectuando disparos a una vivienda, por lo que al llegar al lugar, fueron abordados por varios ciudadanos quienes no fueron identificados por parte de los funcionarios policiales ni les fue tomada declaración alguna, señalando que dos sujetos portando armas de fuego efectuaban disparos hacia el interior de una vivienda, y uno de los habitantes de la misma se encontraba herido, apersonándose al lugar un joven que estaba herido, observándole varios salpullidos en el rostro, siendo importante acotar que no entiende esta Defensa la imputación fiscal a mi defendido por el delito antes mencionado, toda vez que lo único cursante en actas que pudiera asomar la posibilidad de una lesión es el acta policial la cual según lo expresado por el funcionario actuante refiere haber observado salpullidos en el rostro, JAMAS OBSERVO LESIÓN GRAVE EN EL ROSTRO, NI DESFIGURACIÓN, MUCHO MENOS ALGUNA HERIDA QUE HUBIESSE PUESTO EN RIESGO LA VIDA DE ESTE CIUDADANO, O QUE HAYA COMPROMETIDO ALGUNA ZONA VULNERABLE TANTO ASI QUE CONSTA EN ACTAS QUE EL CIUDADANO C.R., SE APERSONO A LOS FUNCIONARIOS POLICIALES A INFORMAR LO APARENTEMENTE SUSCITADO, POR ENDE CONSIDERA LA DEFENSA POR DEMÁS DESPROPORCIONADA LA IMPUTACIÓN FISCAL LA CUAL NO SE ADECÚA AL CASO DE MARRAS Y MUCHO MENOS LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD DECRETADA EN SU OPORTUNIDAD.

   Por otra parte cabe destacar que el joven aparentemente victima refirió que su vivienda se encontraba destrozada por los disparos, sin embargo no cursa en autos inspección técnica que así lo corrobore, es decir, que constate que la misma presenta orificios, características, de donde, emanan, etc, por lo que al no existir informe de perito alguno que así lo constate, no es posible determinarlo, tanto así que a pesar de cursar en el expediente fijaciones fotográficas, no tenemos con ello certeza que en primer lugar sea la vivienda afectada, en segundo lugar, no se visualiza los supuestos daños a que se refiere el joven aparente victima de marras y menos aun podemos tener la plena certeza que las mismas sea provenientes de disparos por arma de fuego, por lo que solo un experto es la persona capacitada para determinar tal hecho, por otra parte cabe acotar que dichas fijaciones fotográficas por demás poco visibles y nada nítidas son computarizadas las cuales son fácilmente editables, modificables y por ende alterable, por lo que resulta ilógico acreditar tales anexos como fundados elementos de convicción contra mi defendido, ello por resultar imprecisas e inadecuada al caso de marras.

   De igual forma cursa actas de entrevista de la ciudadana A.A., quien refirió que se encontraba en su casa y aproximadamente a las diez (10:00pm) horas de la noche vio a dos muchachos tratando de sacarle el radio reproductor a la camioneta de un vecino, diciendo ella y su hijo L.G. que dejara de hacer eso, refiriendo que uno de los sujetos disparo el arma sin especificar en ese momento quien fue y salió corriendo, que posteriormente a las diez y cuarenta (10:40pm) horas de la noche, suben y pasan la reja y comienzan a disparar con una escopeta hacia la puerta principal de su casa, tratando de resguardarse su hijo, quien resulto herido en el brazo y al parecer en el ojo, situación esta no corroborada por ningún elemento que pueda ser considerado de convicción, toda vez que no entiende esta Defensa como es que tiene dudas sobre las heridas que supuestamente presento su hijo, por ende, no se entiende como es que no cursa informe medico alguno que deje constancia claramente de las aparentes heridas que presento el mismo, a fin de constatar sin lesionaron o fueron impactas en partes vulnerables de la humanidad de la persona señalada como victima, de igual manera no se entiende como es que una persona que supuestamente fue victima de heridas producidas por disparos de arma de fuego, donde se procuraba su muerte, este prácticamente ilesa y no conste evolución alguna sobre su posible estado critico donde su vida pudo verse afectada por tan lamentable hecho no siendo ello así en el caso de marras.

   Considera la Defensa que la precalificación fiscal por demás exagerada no se basta ni se funda en algún elemento del expediente, por lo que no se justifica que se pretenda imputar tan grave hecho sobre un particular incierto y que a todas luces no se tiene clara la participación de mi defendido, máxime cuando no cursa declaración de la persona según actas realmente afectada y de los sujetos que pudieron observar las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos y los responsables del mismo.

   Observa con preocupación la Defensa la forma ligera y poco fundamentada con los actuaciones presentadas por la fiscalía ante el tribunal, la imputación fiscal sobre mi defendido en cuanto a considerarlo participe del delito de homicidio Calificado Por Motivo Fútil Frustrado en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el articulo 424 y articulo 80 ejusdem, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de C.A.R., siendo necesario haber demostrado, haber probado, haber convencido a las partes, el grado de participación del hoy imputado como la persona que disparo contra la humanidad de la hoy victima, no existiendo elemento contundente alguno que así lo demuestre y por ende lo compruebe.

   Por lo que del conjunto de actuaciones tomados como elementos de convicción contra mi defendido no emergen tales circunstancias que puedan comprometer al mismo en el ilícito penal de marras, ya que ni siquiera experticias realizadas de manera técnica y declaraciones de testigos presenciales, involucran a mi defendido como responsable de los lamentables hechos donde resultase lesionado C.R., de quien de igual manera no sabemos sin es adolescente, ya que no cursa en autos elemento alguno que así lo demuestre.

   CAPÍTULO II DEL DERECHO

   El articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: "El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

   3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación (Negrillas de la Defensa)

   De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para el decreto la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para así considerar responsable penalmente al ciudadano: O.J.G.P., en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal como Homicidio Calificado Por Motivo Fútil Frustrado en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 424 y artículo 80 ejusdem, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de C.A.R., siendo acogida por el juzgado a-quo.

   El numeral 2 del artículo ut supra no se satisface en el caso de marras, toda vez que no cursan los fundados elementos de convicción que permitan al tribunal considerar responsable penalmente a mi defendido en el hecho de marras, ya que a pesar de constar en las actuaciones acta policial suscrita por los funcionarios actuantes y acta de entrevista de la ciudadana Aura Arguinzones, ninguna de ellas conformadas en un todo emanan señalamiento certero, preciso y conciso de responsabilidad contra mi defendido en cuanto a serle imputados los delitos de marras, ya que es necesario que las mismas sean por si solas suficientes como para bastarse como elementos de convicción contra el ciudadano O.J.G.F., siendo por demos poco creíble que desde el interior de la vivienda y en horas de la noche, se haya observado el o los autores del hechos, a fin de lograr de manera detallada precisar los sujetos activos de la acción delictual que según esta persona, resulto ser mi defendido.

   Los elementos cursantes en autos deben conforman un todo para así al unirse, se pueda de manera fehaciente inculpar al sujeto activo de la acción delictual, no cumpliéndose tal exigencia en el caso de marras y menos aun, determinar la responsabilidad del defendido en el caso que nos ocupa, toda vez que los vagos elementos cursantes en autos nada aportan para aseverar la participación del hoy imputado en el caso de marras.

   CAPITULO III DE LA DECISIÓN DEL JUZGADO A-QUO

   Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar contra mi representado la medida privativa de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal

   Decreta contra mi representado la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad en referencia, esto así la Defensa hace las siguientes consideraciones:

   El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: "El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

   3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. (Negrillas de la Defensa)

   De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tornarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementes que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 250 de la ley adjetiva penal para considerar responsable penalmente al ciudadano: O.J.G.F., en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal Homicidio Calificado Por Motivo Fútil Frustrado en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 424 y articulo 80 ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de C.A.R., siendo acogida por el juzgado ad-quo.

   Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, el tribunal de control toma como presupuesto para fundar su decisión judicial únicamente el acta policial y acta de entrevista de la ciudadana Aura Arguinzones, no cursando reconocimiento medico legal alguno de la persona señala como victima, no cursando inspección técnica acompañadas con fijaciones fotográficas del lugar del hecho, acta de entrevista de la persona que según la fiscalía es adolescente de lo cual no consta nada de ello y menos aun señalamiento alguno de este mismo ni de otra persona que haya podido presenciar y por ende inculpar a mi defendido en el delito de marras.

   Por lo que del conjunto de actuaciones tomadas como elementos de convicción contra mi defendido no emergen tales circunstancias que puedan comprometer al mismo en el ilícito penal de marras, ya que ni siquiera experticias realizadas de manera técnica y declaraciones unísonas de testigos presénciales, involucran a mi defendido como responsable de los lamentables hechos donde resultase lesionado C.R..

   Observándose por ende, la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en los hechos acaecidos en fecha 21 DE octubre DE 2012, a fin de poder decretar medida privativa de libertad en contra mi defendido y sobre los cuales el ministerio público precalifico como de Homicidio Calificado Por Motivo Fútil Frustrado en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el articulo 424 y artículo 80 ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de! Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de C.A.R., siendo acogida esta precalificación por el juzgado ad quo, decretando con ello la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, precalificación esta no demostrada en autos toda vez que al atribuírsele el delito de marras, no explico el tribunal el porque son adecuados a las normas in comento y cuales fueron los supuestos que le dan el convencimiento al juez del porque existen los fundados elementos de convicción que lo involucran en la comisión del ilícito penal en referencia,

   CAPITULO IV PETITORIO

   En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha veintidós (22) de octubre del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público como de Homicidio Calificado Por Motivo Fútil Frustrado en Grado de Complicidad Correspectiva previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el articulo 424 y articulo 80 ejusdem, con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de C.A.R..

   Solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad plena a mi defendido ciudadano O.J.G.F., por no encontrase llenos los extremos del numeral 2 articulo 250 de la ley adjetiva penal…

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Cursa a los folio 36 al 39 del presente cuaderno especial, la decisión recurrida, de fecha 22 de Octubre de 2012, dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

   …PRIMERO; Se acuerda la presente investigación se continúe por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecí miento del caso investigado. SEGUNDO; En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la ciudadana representante del Ministerio Público, como constitutivos del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS; FÚTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en e! articulo 406 numeral 1 en relación con el artículo 242 ambos del Código Penal con la agraviante genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña Y Adolescente, este Tribunal la admite por considerarla ajustado a derecho y por cuanto la. misma es provisional y puede variar en e! transcurso de la investigación. TERCERO; En cuanto a la solicitud del Ministerio Publico en relación a que se le imponga al imputado; una Medida Privativa de Libertad, este Tribunal pasa a analizar el contenido del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para que proceda la aplicación de una Medida de Coerción Personal, se requiere que se encuentren llenos los extremos previsto en dicho artículo. Así pues, en lo que respecta al numeral 1 del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto lo hechos sucedieron el día 22-10-12. En relación al numeral 2 del mismo articulo 250,referido a que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en los delitos que nos ocupan, esta J. observa que cursa, en autos, Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo .Sucre, quienes dejaron constancia que siendo aproximadamente la una y veinticinco horas para el momento en que se desplazaban por la vía publica, recibieron un llamado de la Centradle Transmisiones indicándole que se trasladaran hasta la carretera vieja Petare-Guarenas, exactamente al sector llamado Jardines del A. , donde supuestamente se encontraba unas personas efectuando disparos hacia una vivienda , por lo que de inmediato se trasladaron a! lugar y una vez en e! sitio fueron abordados por dos ciudadanos quienes les manifestaron que dos sujetos portando armas de fuego efectuaron vanos disparos en vanas oportunidades hacia una vivienda ubicada en el sector y que a! parecer uno de los habitantes de la misma se encontraba herido, posteriormente se apersonó un joven de contextura, delgada y de tez morena, manifestando que se encontraba herido por arma de fuego, observándole varios salpullidos en el rostro y que su casa estada destrozada por los disparos, se trasladaron a la casa y comprobaron la veracidad de los hechos, procediendo a fijar fotográficamente y colectar tres conchas de escopeta calibre 12, de color naranja, también el joven, quien quedó identificado como C.A.R.A.; les señaló donde ubicar a los responsable de los hechos, por lo que los funcionarios acompañados por la victima se trasladaron para tratar de ubicar a los referidos sujetos, logrando ubicar a los sujetos con las característica física aportada por la víctima quien al percatarse de la presencia de la comisión policial trato de huir, dándole alcance a los pocos metros y siendo señalado por la victima como causantes de los hechos; aunado a ello cursa en el expediente acta de entrevista que le fuera tomada a la ciudadana AURA ROSA ARGUIZONES HERRERA, en su carácter de testigo de los hechos quien manifestó entre otras cosas que el día 21-10-2012 como a las diez de la noche se encontraba en su casa y vio a dos muchachos a los que conoce desde pequeños, que estaban tratando de sacarle el radio reproductor a la camioneta del vecino, por lo que ella les dijo que dejaran eso y su hijo L.G. también les dijo que no se llevaran nada, que después culpaban a los de la parte de allí de esos robos, en eso uno de ellos disparó un arma y se pudo a discutir con su hijo y se fueron corriendo dejando allí tirado !o que habían sustraído de la camioneta, luego como a las diez y cuarenta de la noche subieron y pasaron la reja que ella tiene allí y comenzaron a disparar con una escopeta hacia la puerta principal de la casa por lo que comenzó a correr para esconderse y tratar de cubrir a. sus nietos que son siete y ellos a veces duermen en la salador como estaba lloviendo ella los había acostado en los cuartos, y su hijo C.A.R.A. con desespero trato de huir pero recibió un tiro de perdigones en el brazo y en el ojo, a el los policías los llevaron al hospital. Aunado a ello cursa en auto, fijación fotográfica del lugar del suceso. Con estos elementos de convicción considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del numeral 2o. En cuanto al numeral 3 del mismo artículo 250, este Tribuna! estima que se encuentra, acreditado eL peligro de fuga, y en este particular hace referencia a. lo establecido en e! articulo 251, el cual contiene los lineamientos orientadores que pudieran llevar al juzgador a presumir que se encuentra acreditado dicho peligro, concretamente atendiendo al contenido de los numerales 2.y 3 del articulo 251 del Código orgánico Procesa! Penal, que se refiere a. la. Pena, que pudiera, llegar a imponerse y a la magnitud del daño causado, toda vez que el delito precalificado atenta contra el derecho a la vida; de igual manera, existe el peligro de obstaculización en la. búsqueda de la verdad, de conformidad con !o establecido en el articulo 252,2 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto los imputados pudieran influir para que los testigos y victimas se comporten de manera desleal y reticente. Así las cosas, al encontrarse Menos los extremos del articulo 250.1.2.3 y 251.2.3 y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD , en contra del ciudadano O.J.G.F., por lo que el referido ciudadano permanecerá detenido a la. orden de este Tribunal en el Internado Judicial El Rodeo I..

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   Cursa a los folio 52 al 55 del presente cuaderno especial, escrito de contestación a la apelación interpuesto por las Abogadas LUZ M.F.V. y L.J.N.A., en su condición Fiscal Centésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la misma, en los siguientes términos:

   ….Quienes suscriben, LUZ M.F.V. y L.J.N.A., actuando en este acto con el carácter de Fiscal Centésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la misma, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numeral 6o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículos 111 numeral 19° y 449 de! Código Orgánico Procesal Penal y, en relación con el artículo 170 literal i) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ante usted ocurro a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abg. GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Penal 48° del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano O.J.G.F., titular de la cédula de identidad № V-24.368.283, plenamente identificado en las actas que conforman la causa № 51C-13.912-12, nomenclatura del Juzgado 51° de Control del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por dicho tribunal en fecha 22 de octubre de 2012, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o de! Código Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 80 en su último aparte, y 424, ambos de la ley penal sustantiva, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección Del Niño, Niña Y Adolescentes.

   DE LA CONTESTACIÓN

   Del contenido de Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado O.J.G.F., titular de la cédula de identidad № V-24.3S8.283, se observa que en el mismo se señala que no se encuentran satisfechos los extremos establecidos por el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su numeral 2o, referido a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, por lo que debe esta R.F. indicar en este sentido que sí se encuentran llenos tales extremos, pues se desprende de las actuaciones la presunta comisión de un hecho punible, tal como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o del Código Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 80 en su último aparte, y 424, ambos de la ley penal sustantiva, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, delito este que merece pena privativa de libertad y que por su reciente acaecimiento no se encuentra evidentemente prescrito, siendo dicha imputación una calificación provisional adecuada a los hechos suscitados.

   Tal precalificación halla sustento en los diversos elementos de convicción cursantes en las actas, toda vez que se observa un Acta Policial, de fecha 22 de octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, en la que se dejó constancia de haber obtenido conocimiento de que en el sector Jardines del Á., en la Carretera Vieja Petare-Guarenas, dos (02) personas se encontraban efectuando diversos disparos al interior de una vivienda del sector, siendo interceptados por la víctima del presente caso, de 15 años de edad y cuya identidad se omite a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien se encontraba herido a nivel del rostro, y quien le manifestó que su residencia se encontraba destrozada producto de los disparos, trasladándose al lugar y constatándose dicha información, logrando a colectar tres (03) conchas de escopeta calibre 12 percutidos, señalando, asimismo, el lugar dónde podían ser ubicados los causantes de tal lesión y daños materiales a su casa, señalando directamente al imputado de autos. Igualmente, se deja constancia que la víctima debió ser intervenida quirúrgicamente en el Hospital Dr. Domingo Luciani, al presentar una lesión en el ojo izquierdo, con historia № 12137.

   De igual forma, cursa Acta de Entrevista tomada a la ciudadana AURA ROSA GUINZONES HERRERA, titular de la cédula de identidad № V-6.398.015, quien es la madre de la víctima y testigo presencial de los hechos, en la cual manifiesta de forma clara y contundente conocer perfectamente al imputado O.J.G.F., señalándolo directamente como quien en compañía de un sujeto conocido como "EL BUHO", tratara de sacar el radio reproductor del vehículo de su vecino y que por tal razón mantuvieran una discusión con uno de sus hijos, siendo que posteriormente ambos ciudadanos regresaran y sin mediar palabras comenzaran a efectuar diversos disparos con una escopeta hacia la puerta principal de su residencia, manifestando de forma expresa a preguntas formuladas, que incluso llegaron a entrar hasta la parte interna de la casa a disparar, logrando así impactar la humanidad de uno de sus hijos, víctima del presente caso, en el brazo y en el ojo, a quien identifica y refiere que el mismo cuenta con 15 años de edad; declaración esta que resulta conteste con lo plasmado en el Acta Policial y de suma importancia pues vincula directamente al imputado de autos como uno de los autores de los hechos investigados, y refiere que la víctima presentó ciertamente una lesión en el ojo.

   Por otra parte, cursan en las actas fijaciones fotográficas del lugar de los hechos en las que se evidencian diversos daños materiales ocasionados en el interior de la residencia de la víctima, lo que al ser concatenado con el Acta Policial y la declaración de la testigo presencial de los hechos, hace presumir que los mismos fueron producto de los múltiples disparos efectuados por el imputado O.J.G.F., y su acompañante con una escopeta, e igualmente hace presumir que se llegan a visualizar las tres (03) conchas de escopeta colectadas.

   En este orden de ¡deas, cabe destacar que nos encontramos en una fase primigenia del proceso, por lo que mal puede pretender la defensa que se encuentren insertos en el expediente las resultas de todas aquellas diligencias de investigación necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, ya que como es sabido la precalificación dada a los hechos es provisional y pudiera variar de acuerdo a los resultados que se vayan obteniendo de la investigación, pero mientras ello no ocurra, es decir, mientras no aparezcan un nuevos elementos que alteren las circunstancias tácticas que se encuentran prima facie establecidas, la calificación jurídica que corresponde es la imputada debido a que la acción desplegada por el hoy imputado consistió justamente en introducirse en el interior de la residencia de la víctima y sin mediar palabras efectuar diversos disparos con una escopeta, siendo que al intentar huir la víctima de tal agresión, la misma fue impactada en el brazo y en su rostro a la altura del ojo izquierdo, resultando evidente que se trata de una zona comprometida y altamente vulnerable que pone en peligro la vida de toda persona, por lo que al sobrevivir la víctima en el presente caso es lo que constituye la forma inacabada del referido tipo penal, debiendo además acotarse que en la referida residencia se encontraba habitada para el momento de ocurrencia de los hechos por varios niños, poniendo el imputado de autos en peligro la integridad física y vida de los mismos sin que nada de ello le fuera relevante.

   Asimismo, en relación al peligro de fuga y de obstaculización debe apuntarse que existe una presunción razonable de los mismos, pues en el presente caso aplica de forma directa la previsión contenida en el artículo 251 en sus numerales 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegarse a imponer que es elevada, así como la magnitud del daño causado pues se trata de un delito que atenta contra el bien jurídico más preciado por todo ser humano como es la vida, cometido en perjuicio de un adolescente de 15 años de edad, quien vio afectada su integridad física; aunado al contenido del artículo 252 en su numeral 2o ejusdem, ya que pudiera influir en testigos, expertos y víctima, para que informen falsamente o se comporte de manera desleal poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, al ser el imputado O.J.G.F., vecino del sector y conocido por la víctima y sus familiares, razón por la cual se encuentran satisfechos los extremos exigidos para la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   PETITORIO

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta R.F. solicita muy respetuosamente a la Sala que corresponda conocer sobre lo que hoy nos ocupa, declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abg. GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Penal 48° del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano O.J.G.F., titular de la cédula de identidad № V-24.368.283, plenamente identificado en las actas que conforman la causa № 51C-13.912-12, nomenclatura del Juzgado 51° de Control del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por dicho tribunal en fecha 22 de octubre de 2012, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o del Código Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 80 en su último aparte, y 424, ambos de la ley penal sustantiva, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y en consecuencia se solicita CONFIRME la decisión antes mencionada...

   DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de las recurrentes y al efecto se expresa:

   Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada GLADIMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano O.J.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de Octubre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal con las agravantes genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

   El caso de marras, los escritos recursivos esta fundamentados en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal penal, atinente a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

1. como han sido todas y cada una de las actas que integran el expediente y el cuaderno especial, observa esta Alzada que se encuentra acreditado en autos la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal con las agravantes genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, existiendo fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano ante mencionado ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, convicción que dimana de:

   …1 Acta Policial, de fecha 22 de octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, en la que se dejó constancia de haber obtenido conocimiento de que en el sector Jardines del Á., en la Carretera Vieja Petare-Guarenas, dos (02) personas se encontraban efectuando diversos disparos al interior de una vivienda del sector, siendo interceptados por la víctima del presente caso, de 15 años de edad y cuya identidad se omite a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien se encontraba herido a nivel del rostro, y quien le manifestó que su residencia se encontraba destrozada producto de los disparos, trasladándose al lugar y constatándose dicha información, logrando a colectar tres (03) conchas de escopeta calibre 12 percutidos, señalando, asimismo, el lugar dónde podían ser ubicados los causantes de tal lesión y daños materiales a su casa, señalando directamente al imputado de autos. Igualmente, se deja constancia que la víctima debió ser intervenida quirúrgicamente en el Hospital Dr. Domingo Luciani, al presentar una lesión en el ojo izquierdo, con historia № 12137.

   2… Acta de Entrevista tomada a la ciudadana AURA ROSA GUINZONES HERRERA, titular de la cédula de identidad № V-6.398.015, quien es la madre de la víctima y testigo presencial de los hechos, en la cual manifiesta de forma clara y contundente conocer perfectamente al imputado O.J.G.F., señalándolo directamente como quien en compañía de un sujeto conocido como "EL BUHO", tratara de sacar el radio reproductor del vehículo de su vecino y que por tal razón mantuvieran una discusión con uno de sus hijos, siendo que posteriormente ambos ciudadanos regresaran y sin mediar palabras comenzaran a efectuar diversos disparos con una escopeta hacia la puerta principal de su residencia, manifestando de forma expresa a preguntas formuladas, que incluso llegaron a entrar hasta la parte interna de la casa a disparar, logrando así impactar la humanidad de uno de sus hijos, víctima del presente caso, en el brazo y en el ojo, a quien identifica y refiere que el mismo cuenta con 15 años de edad; declaración esta que resulta conteste con lo plasmado en el Acta Policial y de suma importancia pues vincula directamente al imputado de autos como uno de los autores de los hechos investigados, y refiere que la víctima presentó ciertamente una lesión en el ojo.

   3… fijaciones fotográficas del lugar de los hechos en las que se evidencian diversos daños materiales ocasionados en el interior de la residencia de la víctima, lo que al ser concatenado con el Acta Policial y la declaración de la testigo presencial de los hechos, hace presumir que los mismos fueron producto de los múltiples disparos efectuados por el imputado O.J.G.F., y su acompañante con una escopeta, e igualmente hace presumir que se llegan a visualizar las tres (03) conchas de escopeta colectadas.

   De los anteriores elementos de convicción y de la decisión recurrida se puede apreciar que efectivamente el Juez ad-quo, estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por el imputado de autos, y como es sabido se trata de una precalificación jurídica, es decir, provisional ya que una vez culminada la investigación que al efecto adelanta el Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación penal, será presentado el acto conclusivo a que haya lugar.

   Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….

   Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante ese juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

   Considera esta alzada que, el delito por el cual es sometido a proceso el mencionado acusado, es de gravedad considerable, que hacen necesaria la aplicación de una medida de coerción personal o restrictiva de libertad para el aseguramiento de las resultas del proceso seguido en su contra, tal es el caso que esta alzada, consideró llenos los extremos legales de los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º en relación con los artículos 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar la procedencia de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, en contra del referido imputado.

   Dicha necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone taxativamente lo siguiente:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   …omissis…

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

   En otro orden de ideas, y en atención al principio de proporcionalidad, considera esta alzada colegiada que la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad impuesta al referido acusado, no resulta desproporcionada con el hecho por el cual se le procesa, toda vez que, a el ciudadano O.J.G., se le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal con las agravantes genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente,, excede notoriamente de diez (10) años en su límite máximo y por tanto, debe ser tomada en consideración, lo que conlleva a concluir que, de ser demostrada su responsabilidad penal en el hechos por el cual fue imputado, la pena a imponer sería de gran envergadura.

   En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta Alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto, impuesto el imputado del motivo de tal aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual, el Juzgado Quincuagésimo primero (51°) en Funciones de Control, considero llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 en todos sus numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estimando la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerarla apropiada al daño causado.

   Simultáneamente la providencia del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, este se mantiene incólume, en virtud que la carga de la prueba le corresponde al órgano acusador, y la medida privativa judicial preventiva de libertad, es un instrumento eficaz a los fines de garantizar las resultas del proceso.

   En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas estén afectadas de algunos de los vicios que acarreen Nulidad, y estando satisfechas las exigencias de los artículos 250 en todos sus numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, los recursos de apelaciones ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada GLADIMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano O.J.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de Octubre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal con las agravantes genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente., y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada GLADIMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano O.J.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de Octubre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal con las agravantes genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

   P., regístrese, asimismo se instruye al S. para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.

   LA JUEZ PRESIDENTA,

   A.H.R.

   LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

   R.J.G.E.J.G.M.

   (PONENTE)

   EL SECRETARIO,

   Abg. R.H.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   EL SECRETARIO,

   Abg. RAFAEL ERNANDEZ

   Exp. No. 3637-12.-

   EJGM/AHR/RMF/RH/fl.