Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 28 de Mayo de 2012

Exp. 2857

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 28 de Mayo de 2012

202° y 153°

PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI M.C.

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano C.A.L.H., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibido el expediente en fecha catorce (14) de Mayo de 2012, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente al Juez DR. JIMAI M.C., por lo que en fecha 15 de Mayo de 2012, se procedió a admitir el referido recurso de apelación. Así pues, encontrándose este Tribunal Colegiado en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios uno (01) al nueve (09) de la presente pieza, Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano C.A.L.H., señalando como argumentos lo siguiente:

Explana la recurrente que en fecha 11 de abril de 2012, se llevó a cabo por ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el acto de audiencia oral para oír al imputado, en donde se le decretó a su defendido medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiesta, haber solicitado en el referido acto que se acordara a su defendido la libertad sin restricciones por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal, al existir insuficiencia de elementos que pudieran comprometer la responsabilidad penal de su defendido en el delito imputado al no encontrarse claras las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hecho.

Le llama poderosamente la atención a la recurrente, que el procedimiento policial practicado a pesar de ser llevado a cabo con la presencia de dos testigos, éstos nunca hicieron alusión precisa en cuanto al sitio específico donde fue localizada la presunta droga, toda vez que el primero de ellos refiere que al imputado le fue localizada en el morral que portaba sin especificar que tipo de morral ni sus características, existiendo incongruencia y no contesticidad del contenido de lo expuesto por ambos testigos. Así mismo manifiesta, el hecho de que no se haya colectado como evidencia de interés criminalístico el bolso tipo morral vagamente descrito en actas, no siendo siquiera colectado ni registrado en el acta de cadena de custodia, así como que ambos testigos no corroboran la actuación de los funcionarios policiales

Considera la defensa, que existen graves y serias contradicciones que emergen de contenido del acta policial de aprehensión, al materializarse imprecisión en cuanto a la localización de la presunta sustancias ilícita, por lo que la Fiscalía no debió solicitar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y mucho menos el Juez de la recurrida otorgarla no solo por la insuficiencia de elementos de convicción que permitan tener certeza de la participación de su defendido en los hechos atribuidos, así como que no consta en autos el resultado de la experticia química botánica que determine la ilicitud de la sustancia presuntamente incautada, su peso neto y sus características, ya que el solo dejar constancia del peso bruto de la sustancia incautada debe tomarse en cuenta que es el peso global por lo que el peso real no se encuentra referido en las actas.

En su capítulo II, denominado “DEL DERECHO”, explana la defensora que en el presente caso no están dados todos los supuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente su numeral 2, para considerar responsable penalmente al ciudadano C.A.L.H.. Así mismo, explana que en la audiencia oral de presentación del imputado, lo único que tomó en cuenta el Ministerio Público para solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad la cual fue acordada por el Juzgador a quo, fue el acta de aprehensión la cual a pesar de estar acompañada de actas de entrevistas de los ciudadanos C.G. y C.R., son vagos esos elementos y carecen de soporte alguno para convencer de manera contundente la responsabilidad de su defendido.

Finalmente, en su capítulo denominado “PETITORIO”, solicita a esta Corte de Apelaciones que sea declarado con lugar su recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano C.A.L.H. por encontrarlo incurso en la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia que sea declarada la libertad sin restricciones del precitado ciudadano por considerar que no se encuentran satisfechos los extremos contenidos en el artículo 250, específicamente el ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cincuenta (50) al cincuenta y cinco (55) de la presente pieza, escrito de contestación al recurso de apelación, suscrito por el Profesional del Derecho E.S. OSES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Sexto (156°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual señala lo siguiente:

Explana el representante Fiscal que en contradicción al dicho de la defensa en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, se debe señalar que las medidas de coerción personal son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, es decir el ejercicio de la acción penal en el sentido amplio consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento del imputado y sus respectivas garantías se ejerce desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Así mismo, trae a colación lo establecido en sentencia N° 1728 de fecha 10/12/2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual establece que los delitos de drogas son de lesa humanidad, debiendo presumirse el peligro de fuga, por lo que no son aplicables el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal ni las medidas cautelares sustitutivas.

Manifiesta, que el derecho a la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela admite ciertas limitaciones y por ello el ordenamiento legal permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales sin que ello signifique la culpabilidad del imputado ya que las mismas tienen la finalidad de asegurar la comparecencia del mismo a todos los actos procesales y lograr el esclarecimiento del delito investigado para así garantizar las resultas del proceso.

Explana que la única razón que legitima la privación de libertad es precisamente la protección del proceso, cuya medida no debe considerarse como una pena anticipada; así mismo, considera que en el presente caso han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esa representación fiscal comprometen la presunta responsabilidad del ciudadano C.A.L.H. en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, sosteniendo que se encuentran dados en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiesta, que de la revisión efectuada a las actuaciones como a la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que se observa satisfecho plenamente el contenido del supuesto establecido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de constar en actas acta policial de fecha 11 de abril de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de las circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano C.A.L.H. y de la sustancia incautada al mismo, aunado a la participación de dos testigos hábiles en el procedimiento policial quienes fueron contestes con el dicho de los funcionarios actuantes. Explana a su vez, que la precalificación jurídica dada a los hechos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOSR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, hace perfectamente sostenible el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del imputado de autos, y más aun cuando el delito imputado establece en su ley especial una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, por lo que considera ajustado a derecho la decisión dictada por el Juzgado de Control.

Como petitorio final, solicita a esta Corte de Apelaciones que declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho GLADYMAR PRADERES, en su carácter de Defensora del ciudadano C.A.L.H., en virtud a que se encuentran satisfechos los supuestos contenidos en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que dicho pronunciamiento judicial en nada atenta contra la Tutela Judicial Efectiva ni contra el Debido Proceso.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios treinta y cuatro (34) al cuarenta (40) de la presente pieza, auto de fundamentación en relación a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en audiencia Oral de Presentación del Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de abril de 2011, mediante el cual entre otros aspectos se señala lo siguiente:

….Corresponde a esta Juzgador, tal como lo prevé el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en audiencia celebrada en esta misma fecha; en contra del imputado LEDESMA (sic) HERMOSO C.A., presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149.2 de la Ley de Drogas; y llenos los extremos requeridos por el legislador en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal; se hace en los siguientes términos:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

El presente proceso penal se sigue al imputado: L.H.C.A., de nacionalidad Suiza, natural de Aucena, de 41 años de edad, nacido el 10-08-70, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: Músico Profesional, pero en los actuales momentos me desempeño como seguridad en una compañía, hijo de B.H. (V) y de A.L. (V), Residenciado en: Calle P.d.L., Casa Nº 14-12, Habitación 03-12 Piso 03, Casco Colonial, Teléfono: 0424-176-00.71, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.540.579

LOS HECHOS

Los presentes hechos tienen origen en razón de la aprehensión de L.H.C.A., por parte de funcionarios adscritos la División Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ello en virtud de una persona quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias indicando que en la calle Medelein, del Casco Colonial, se encontraba un ciudadano de tez blanca, alto contextura fuerte, cabello entrecanado, como de 40 años de edad, portando como vestimenta un blue jeans, franela gris, zapatos de vestir color b negros, quien se dedica a la venta de psicotrópicos y estupefacientes ( drogas) a los estudiantes de los Liceos “ Antonio José de Sucre” y “ Liceo Bolivariano”, de la referida comunidad…, se logro avistar a un ciudadano que reunía las mismas características donde de inmediato se le dio la voz de alto, quien de inmediato trato de agredir a la comisión…, seguidamente solicitaron la colaboración de transeúntes a fin de que presenciaran la revisión corporal…, una vez contando con estos testigos presencial se procedió a la revisión corporal a tenor de lo estatuido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, “logrando incautarle dentro del bolso tipo morral, un sobre Manila, color amarillo, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, que por su olor y características, se presume sea droga de la denominada “MARIHUANA”, se procedió a realizar el respectivo pesaje arrojando como resultado de trescientos noventa y dos con siete miligramos (392.7), de droga”. (Negrillas y cursiva del tribunal). a por consiguiente le practican la aprehensión y posterior a ello es puesto a la orden de un Fiscal de Guardia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas…” .

De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiera ser el autor del ilícito investigado; elementos estos que se señalan a continuación:

1. Acta de Investigación Procesal inserta al folio 3, suscrita por funcionarios adscritos a la División Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 11/04/2012, donde se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano aquí encausado.

2. Fijación Fotográfica inserta al folio 05, suscrita por funcionarios adscritos a la División Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 11/04/2012, donde se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano aquí encausado.

3. Acta de Entrevista inserta al folio (07), suscrita por funcionarios adscritos a la División Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 11/04/2012 al ciudadano Guaira Carlos, donde se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano aquí encausado y que la misma presencio la incautación de la presunta sustancia incautada.

4. Acta de Entrevista inserta al folio (08), suscrita por funcionarios adscritos a la División Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 11/04/2012 al ciudadano Rivas Carlos, donde se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano aquí encausado y que la misma presencio la incautación de la presunta sustancia incautada.

5. Registro de Cadena de C.d.E.F. levantada por funcionarios adscritos a la División Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

DEL DERECHO

Los elementos antes descritos conllevan a este Juzgador a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuanto a la acción antijurídica calificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral, por la comisión de los delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149.2 de la Ley Orgánica de Drogas.

Con relación al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano J.W.H.G., es autor o participe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de este Juzgador, el acta de aseguramiento e identificación de sustancias; las cuales corroboran lo descrito en el acta aprehensión, evidenciándose así la presunción razonable de haberse ejecutado el hecho punible que aquí se atribuye.

En cuanto al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2 y 3, ello en razón del ilícito investigado admitido como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149.2 de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de prisión de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; penalidades a todas luces altas cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso, adminiculado a la magnitud del daño causado, pues este delito es complejo, constituye un tipo penal que atenta contra la salud e integridad física de las personas, siendo considerando por nuestro más alto Tribunal como un delito de Lesa Humanidad, existiendo restricciones expresas sobre el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de libertad para las personas que se hallen involucradas en este tipo de delitos. También debe señalarse en cuanto al peligro de fuga que existe la presunción legal en razón de que el ilícito investigado está sancionado con una pena que en su término máximo supera los DIEZ (10) AÑOS, por lo cual hace imperativo solicitar la Privación Judicial de Libertad, y el Juez a dar por configurado el peligro de fuga inminente que existe ante este tipo de situaciones.

Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado L.H.C.A., ampliamente identificado al inicio de la presente decisión, designándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo II. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado L.H.C.A., presuntamente incurso en la comisión de los delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas; ello en razón de que se encuentran llenos los extremos requeridos por el legislador en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2 y 3, y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso, es el de impugnar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano LEDEZMA HERMOSO C.A., dictada en Audiencia Oral de Presentación del Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de abril de 2012.

Al respecto la Sala para decidir observa lo siguiente:

Se observa que, a los folios veintiséis (26) al cuarenta (40) de la presente pieza, cursa acta de Audiencia oral de Presentación del Imputado, así como Resolución Judicial relacionada con la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano LEDEZMA HERMOSO C.A.; constándose de su análisis y lectura, que el Juzgador a quo, una vez culminada las exposiciones de las partes, consideró necesaria la continuación de la causa por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto a su criterio se requerían la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en la referida audiencia. Así mismo, admitió la precalificación jurídica que el Ministerio Público diera a los hechos por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretando en consecuencia la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, la recurrente en su escrito de apelación sostiene que en el presente caso, existe una insuficiencia de elementos de convicción que puedan comprometer la participación de su defendido en la comisión del delito que se le imputa, por lo que no se encuentra acreditado el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo improcedente en consecuencia el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control.

En atención a ello, estos Juzgadores consideran que no les asiste la razón a la defensa por cuanto de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación se puede verificar, que contrariamente al dicho de la recurrente, ciertamente si constan fundados elementos de convicción para presumir la participación o autoría del ciudadano C.A.L.H., en delito atribuido por la representación fiscal, y admitido a su vez por el Juzgador a quo, el cual es el de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 del Código Orgánico Procesal Penal; y ello así se evidencia del contenido de:

* “ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL”, de fecha 11 de abril 2012, suscrita por Funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitó la aprehensión del ciudadano LEDEZMA HERMOSO C.A., y en la cual se deja constancia de que una persona quien no se identificó por temer a futuras represalias, se acercó a los funcionarios actuantes quienes se encontraban en labores de investigación en el Casco Colonial de Petare, Estado Bolivariano de Miranda, manifestó que un ciudadano del cual indicó sus características fisonómicas y de vestimenta, se dedicaba a labores de venta de psicotrópicos y estupefacientes (Drogas) a los estudiantes de los Liceos “Antonio José de Sucre”, y “Liceo Bolivariano” de la referida comunidad. Por lo que posteriormente se dirigieron a la zona señalada, logrando avistar a un ciudadano con características similares a las indicadas, a quien le dieron la voz de alto, intentando éste agredir a la comisión por lo que procedieron a su detención, solicitándole la colaboración a dos ciudadanos de nombres C.R. y C.G., a los fines de que fungieran como testigos; posteriormente procedieron a la inspección corporal y a la de un bolso tipo morral que portaba el ciudadano detenido amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautar dentro del referido bolso un sobre de Manila color amarillo contentivo de una panela en forma rectangular compacta de semillas y restos vegetales envuelta en papel transparente, de presunta droga denominada marihuana, por lo que inmediatamente procedieron a la aprehensión del referido ciudadano; la cual corre inserta a los folios doce (12) al trece (13) de la presente pieza.

* Fijación Fotográfica N° 1 de la presunta sustancia ilícita psicotrópica incautada en el procedimiento de aprehensión, realizada por la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Oeste) del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta al folio catorce (14) de la presente pieza.

* Acta de Entrevista de fecha 11 de abril de 2012, rendida por el ciudadano GUAIRA CARLOS, por ante la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Oeste) del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien fungió como testigo del procedimiento de aprehensión del ciudadano C.A.L.H., y la cual corre inserta a los folios dieciséis (16) al diecisiete (17) de la presente pieza.

* Acta de Entrevista de fecha 11 de abril de 2012, rendida por el ciudadano RIVAS CARLOS, por ante la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Oeste) del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien fungió como testigo del procedimiento de aprehensión del ciudadano C.A.L.H., y la cual corre inserta a los folios dieciocho (18) al veinte (20) de la presente pieza.

*Acta de Investigación de fecha 11 de abril de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de dejar constancia del respectivo “conteo y pesaje”, a la presunta droga incautada en el procedimiento de aprehensión, la cual por su olor y característica organolépticas se asemeja a la planta cannavis sativa por lo que se presume sea droga de la denominada “MARIHUANA”, por lo que al realizar el pesaje en b.e. digital marca SALTER BRECKNELL, modelo Salter 302, dio como resultado un peso de trescientos noventa y dos con siete miligramos (392.7gr), la cual corre inserta al folio veintiuno (21) de la presente pieza.

Elementos éstos que a su vez, fueron verificados por el Juez de la recurrida y que lo llevaron a determinar la existencia de fundados elementos de convicción para determinar la presunta participación o autoría del imputado de autos, por lo que consideró que se encontraba acreditado el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida de coerción personal como lo fue la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que estos Juzgadores de Alzada consideran procedente y ajustado a derecho su decreto.

Señala la recurrente además, que las actas de entrevistas cursantes en autos, las cuales fueron rendidas por los testigos del procedimiento de inspección corporal así como de la aprehensión efectuada al imputado de autos, no guardan coherencia ni son contestes entre sí, ni con el dicho de los Funcionarios aprehensores en su Acta Policial, en virtud de haber expuesto en forma distinta los hechos acaecidos. En relación a ello, una vez efectuada la lectura de las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos GUAIRA CARLOS y RIVAS CARLOS, las cuales corren insertas a los folios dieciséis (16) al veinte (20) de la presente pieza, respectivamente, se puede constatar que no le asiste la razón a la defensa por cuanto claramente se evidencia que los referidos testigos, si son contestes en narrar los hechos ocurridos en fecha 11 de abril de 2012, al señalar específicamente la zona en la que se suscitaron los hechos específicamente en el sector de “la Zona Colonial de Petare” muy al contrario de lo explanado por la recurrente; así como que ambos señalan que al momento de ser inspeccionado el imputado de autos se pudo constatar, que en el bolso tipo morral que este detentaba le fue incautado dentro de un sobre de Manila color amarillo, una panela color marrón de presunta sustancia ilícita. Argumentos estos que guardan relación entre sí, así como con el dicho de los Funcionarios Policiales actuantes plasmado en su Acta Policial la cual corre inserta a los folios doce (12) al trece (13) de la presente pieza; es por ello que tal alegato explanado por la recurrente debe ser desestimado, por cuanto del contenido de las actas cursantes en autos se puede claramente verificar y constatar lo contrario.

Ahora bien, en relación a lo señalado por la recurrente en relación a la no existencia en autos de resultado de experticia química botánica que determine no solo que la sustancia incautada sea ilícita sino también las características y peso de la misma; esta Alzada de la revisión de las actas pudo verificar que al folio doce (12) de la presente pieza, cursa “Acta de Investigación”, suscrita por Funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Este del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas mediante la cual se dejó constancia de que en el procedimiento de aprehensión efectuado al ciudadano LEDEZMA HERMOSO C.A.: “…se le incautó un sobre Manila, color amarillo, contentivo en su interior de un envoltorio compacto, de tamaño grande, elaborado en cinta adhesiva, contentiva en su interior de restos y semillas vegetales, que por su olor y característica, se presume sea droga de la denominada “MARIHUANA”. Acto Seguido procedí al pesaje…en una b.e. digital, Marca SALTER BRECKNELL, modelo SALTER 302, dando como resultado un peso de: Trescientos Noventa y Dos con Siete miligramos (392.7 gr); consecutivamente se procede a la identificación provisional de las sustancias, observando que las mismas según las características organolépticas se asemeja a la planta cannavis sativa, por lo que estamos en presencia de una sustancia conocida como MARIHUANA…”, la cual sin duda alguna al explanarse el pesaje de la sustancia incautada así como las características de la misma, resulta ser un elemento de orientación válido realizado por funcionarios plenamente envestidos de autoridad y de aptitudes básicas propias de sus funciones, que los hacen totalmente hábiles para la realización de la misma; es por ello que tal argumento explanado por la recurrente debe ser desestimado.

Así mismo, se observa que al folio trece (13) de la presente pieza cursa oficio N° 9700-017-2297, de fecha 11 de abril de 2012, misma fecha en que el imputado de autos fue aprehendido y puesto a la orden del Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, procedente de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de ordenar la práctica de: “EXPERTICIA BOTANICA, a la siguiente evidencia: Un (01) envoltorio de tamaño grande tipo panela, elaborado en cinta adhesiva, contentivo en su interior de restos de semilla y vegetales, que por su olor y característica de presume Droga de la denominada “MARIHUANA”, el cual les fue incautado al ciudadano LEDESMA (sic) HERMOSO C.A.…”.

Por otra parte, aprecia esta Alzada luego de hecho el estudio y análisis de las actuaciones que conforma la presente apelación, que en el presente caso se encuentran acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando en efecto la existencia de:

*Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, considerado por nuestro M.T. como de Lesa Humanidad y en virtud a la naturaleza del mismo se evidencia que es imprescriptible. En atención a ello, nos señala la Sentencia N° 383, de fecha 13/10/2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, lo siguiente:

“…Omissis…

De igual forma, la Sala deja constancia que el delito por el cual se solicita la extradición: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, no es delito que tenga naturaleza política o conexa con éstos; sino que es considerado delito grave y de lesa humanidad, por ello las acciones para sancionarlo son imprescriptibles tal y como lo ha establecido en jurisprudencia reiterada la Sala Constitucional de este M.T.:

…reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad…

. (Sentencia N° 1114 del 25 de mayo de 2006).”

*Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, verificados por esta Alzada, así como por el Juzgador a quo del contenido de de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, los cuales permiten fehacientemente estimar, la presunta participación del patrocinado de la recurrente, en la comisión de los hechos atribuidos por la Representación Fiscal, y los cuales fueron ut supra señalados en la presente decisión.

*Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues apreció el Juez de la recurrida que partiendo de la circunstancia del presente caso, el delito imputado es el de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y siendo que la citada Ley establece una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, consideró la existencia de un probable peligro de fuga que nace, de la sanción que pudiera llegar a imponérsele, así como que el delito en cuestión es considerado de suma gravedad, lo que le permitió apreciar un fundado temor de que el imputado de autos pudiera de alguna manera, sustraerse del proceso; y a lo cual consideran estos Juzgadores le asistió la razón.

Es de hacer notar, que el actual sistema Penal lo constituye ciertamente la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Así las cosas, conviene acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala).

Así mismo, es de hacer notar que en casos relacionados a Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es improcedente la aplicación de medidas cautelares sustitutivas, así como beneficios procesales en virtud a la gravedad de los mismos y por su carácter excepcional de lesa humanidad al ocasionar un grave daño en la salud de la sociedad o colectividad; ello así puede verificarse en Sentencia N° sentencia 1728, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10-12-2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, la cual establece lo siguiente:

“…Omissis…

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.”

Por lo que en mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano C.A.L.H., en contra de la decisión dictada en fecha 11 de abril de 2012, en Audiencia Oral de Presentación del Imputado llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano C.A.L.H., en contra de la decisión dictada en fecha 11 de abril de 2012, en Audiencia Oral de Presentación del Imputado llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRE. E.D.M.H.

PRESIDENTA

ABG. JESUS BOSCÁN URDANETA DR. JIMAI M.C.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JBU/JMC/JY/Vanessa.-

EXP. Nro. 2857