Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 25 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 25 de abril de 2011

200° y 152°

Exp. N° 3011-2011 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos M.G.R. y J.A.C.R., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de febrero de 2011, en la audiencia para oír al imputado, en la cual acordó decretar medida judicial privativa preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, todo ello de conformidad con el artículo 447 numeral 4 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 11 de abril de 2011, se dictó auto y se libró oficio N° 146-2011 dirigido al Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se solicita con carácter de urgencia sea remitido expediente original seguido en contra de los ciudadanos M.G.R. y J.A.C.R., todo ello a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

En fecha 12 de abril de 2011, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

En fecha 12 de abril de 2011, se recibe procedente del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal expediente original.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos M.G.R. y J.A.C.R., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

… (omisis)

CAPITULO I

DE LOS HECHOS

En fecha 15 de febrero del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en el cual el Fiscal Sexagésimo Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial precalificó el hecho objeto de estudio como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

La defensa en el referido acto solicitó en principio la nulidad de las actuaciones de conformidad con el artículo 190 y 191 de la ley adjetiva penal, por violación del artículo 206 ejusdem, que refiere que la inspección practicada a una persona será realizada por otra del mismo sexo, y en el caso de marras, la ciudadana M.G.R., tal y como consta de las actuaciones, fue inspeccionada por un funcionario de la Guardia Nacional de sexo masculino, tal y como consta del acta suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, violentando con ello no solo el referido artículo sino derechos u garantías constitucionales, que deben ser respetadas por los funcionarios actuantes de cualquier procedimiento que realicen.

A todo evento, en caso de no acordar el tribunal de control la solicitud de la defensa, se solicitó la libertad sin restricciones por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal, en razón a la insuficiencia de elementos que comprometiesen de una u otra manera, la responsabilidad penal de mi defendido en el ilícito de marras.

El pedimento relativo a la nulidad de las actuaciones tiene como asidero jurídico lo taxativamente señalado en el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que la inspección practicada a una persona será practicada por otra del mismo sexo y en el caso de marras, la ciudadana M.G.R., fue inspeccionada por un funcionario de la Guardia Nacional de sexo masculino y de este acto violatorio presenciado por los propios testigos del procedimiento policial, por lo que tal actuación resultaría nula de nulidad absoluta, ya que no puede ser subsanada ni convalidada de manera alguna.

Al haber actuado dicho funcionario de la Guardia Nacional, violentando derechos y garantías constitucionales, los actos subsiguientes son susceptibles de nulidad absoluta, y no pueden ser convalidados de ninguna manera, ya que cualquier actuar que haya quebrantado los derechos y garantías constitucionales consagrados en el 44 y 49 de nuestra Carta Magna, violentando flagrantemente el artículo 206 de la ley adjetiva penal, no puede ser su resultado otro que la nulidad de las actuaciones.

A todo evento, al no considerar el tribunal la nulidad invocada y solicitada por la defensa, de igual manera se pudo constatar la insuficiencia de elementos que comprometiesen a ambos defendidos su responsabilidad penal en el delito de marras, máxime cuando a pesar de cursar en actas las actas de entrevistas de las personas señaladas como testigos presénciales del procedimiento de aprehensión, estas personas en sus declaraciones fueron por demás y de manera evidente se observa la gran similitud de su exposición, con las mismas palabras en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo realmente ocurrieron los hechos, por lo que es imposible y ello debió causar suspicacia al juez de control, de no haber valorado como fundado elemento de convicción, declaraciones que pudieron ser amañadas para avalar un vacío procedimiento policial, ya que muy a pesar de estar presentes dos personas en el mismo lugar y observando los mismos hechos, las declaraciones de cada una de ellas no pueden ser tan perfectas en cuanto a su contenido y de igual similitud, utilizando las mismas palabras y las mismas respuestas, cuando sabemos que con diferentes palabras se puede considerar a una persona conteste con la otra, NO SIENDO ELLO ASI EN EL CASO DE MARRAS (sic).

Aunado a ello, no cursa en actas resultado de experticia química botánica que determine que la supuesta sustancia localizada es de las ilícitas así como el peso de la misma, aunado a que no cursa pruebas de narcotest que refleje que la supuesta sustancia localizada es de las ilícitas, por lo que mal puede el juzgador dar credibilidad en cuanto a que efectivamente sea droga lo referido en el caso de marras.

CAPITULO II

DEL DERECHO

(…)

De lo antes trascrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente a su numeral 2, para considerar responsable penalmente a los ciudadanos M.G.R. y J.A.C.R., en la supuesta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes Y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la privación de libertad de mi defendido, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de los funcionarios actuantes, la cual a pesar de haber sido considerado por el Tribunal como de convicción como en este caso las actas de entrevistas de los supuestos testigos presénciales, estas en cuanto a su contenido se evidencia por lógica que nunca jamás ninguno de los testigos pudo haber declarado exactamente igual al otro, por lo que no puede ser considerado como suficiente elemento de convicción para así demostrar de manera fehaciente la actuación policial, por lo que al existir dudas en cuanto a como fueron recibidas dichas declaraciones y en cuanto a como aparentemente acaecieron los hechos, lo procedente y ajustado a derecho seria la libertad sin restricciones a favor de mis defendidos y no la privación de libertad como así lo acordó el tribunal en la fecha ut supra.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN DEL A-QUO

Una vez oídas las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar la privación judicial preventiva de libertad a mis representados ciudadanos M.G.R. y J.A.C.R., por la supuesta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Sin embargo considera la defensa que el artículo 250 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible que no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que a pesar de la existencia de acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la cual señalan a mi defendido como supuesto responsable en los supuestos hechos acaecidos en fecha ut supra no cursa en actas cualquier otro elemento que a criterio del juzgador fuese de convicción contra mis defendidos, no siendo ello así en el caso de marras.

No habiendo por tanto declaraciones unísonas que de manera real reflejen el verdadero conocimiento que tuviese los supuestos testigos de los hechos, es por lo que considera que no están dados los supuestos a que se contrae el artículo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal, que hayan ameritado dictarle contra los hoy imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad.

(…)

CAPITULO IV

PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta defensa interpone formal RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 190 y 191 ejusdem, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha 15 de febrero del presente año, mediante la cual acordó decretar a mis defendidos la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el Fiscal Sexagésimo Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial como de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

-II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho A.J.T., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso en fecha 31 de marzo de 2011, y del referido escrito se aprecia:

…(omisis)

En primer término, aprecia este Represente Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como el Juzgador del Décimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha catorce (sic) de febrero de dos mil once, MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada en contra de la sub iudice ciudadana imputada G.R.M., conforma al dispositivo del artículo 250, 251 y 252 numerales 1 y 2 (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación de auto.

En contradicción a lo que refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento del imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

(…)

De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescriptible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

(…)

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los f.d.p.,, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de la imputada ciudadana M.G.R., los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficientemente determinación para mantener una medida privativa de libertad en contra de la procesada, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal penal.

Por lo tanto resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de la recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en decisión de fecha 15 de marzo (sic) de 2010 (sic) decretar la medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA DE OCHO (8) A DOCO (12) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la medida de privación judicial preventiva de libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que la imputada ciudadana G.R.M., es autora en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACIÓN de la apelación de autos incoada por la defensa de la imputada ciudadana G.R.M., y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte a la imputada de autos, a la tutela judicial efectiva, ni al debido proceso.

En los términos, le impetro a este Egregio Tribunal Colegiado la DESESTIMACIÓN del requerimiento de nulidad opuesto por la defensa, ello en razón que no se han verificado actos que se hayan cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Leyes, Tratados, Convenios, y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República.

O bien, consideren ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten conformes a derecho los pronunciamientos efectuados por el Tribunal de Mérito y el mantenimiento de la medida privativa judicial preventiva de libertad dictada en contra de la imputada ciudadana G.R. MARLENE…

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de febrero del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PRIMERO: Vista la solicitud incoada por el Ministerio Público como de la defensa, con relación a que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar tendentes al total esclarecimiento de los hechos, este Juzgado lo acuerda de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal al Fiscal 24 del Ministerio Público. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en contra de los imputados M.G.R. y J.A.C.R., como el delito de OCUALTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica sobre el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) TERCERO: En virtud que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con lo dispuesto en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 (sic), 251 parágrafo primero y 252 parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos J.A.C.R. y M.G.R. así mismo se designa como centro de reclusión al primero de los nombrados la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta) y a la ciudadana al Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF), declarando así sin lugar la solicitud efectuada por la defensa en cuanto a decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad…

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 6 de marzo de 2011, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos G.R.M. y CALVO R.J.A., con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Para decidir debe la Sala examinar en primer lugar, si efectivamente de los autos se constata la infracción denunciada por la recurrente referida a la inspección personal de la imputada, por un funcionario de distinto sexo, y sus consecuencias procesales de ser constatada la presunta irregularidad, a saber:

Al folio 6, del cuaderno principal, consta acta policial elaborada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Teniente H.P.L.M., Sargento 2 ORTIZ, BARRERA MARSEL, Y Sargento 2 SANTELIZ G.J., de la cual se aprecia entre otros aspectos:

(omisis) quien tenía en su poder un bolso tejido de color rosado con verde, donde se le encontró un envoltorio de papel periódico de un material de olor penetrante y color blanco, de la presunta droga denominada “perico” de un peso aproximado de 115 gramos…” (folio 6)

De lo anterior, constata la sala que la razón no le asiste a la recurrente, toda vez que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, no efectuaron una inspección corporal a la ciudadana G.R.M., por el contrario, tal como se refleja de la referida acta así como de las entrevistas tomadas a los ciudadanos YEPEZ H.A. y M.C.R., testigos del procedimiento, se efectúo una presunta revisión a un bolso de colores rosado con verde, y en el interior del mismo se localizó presuntamente un envoltorio de papel periódico de un material de olor penetrante y color blanco de presunta droga denominada Perico, con un peso aproximado de 115 gramos, con lo cual contrario a lo afirmado por la defensa no inspeccionaron el cuerpo de la ciudadana M.G.R..

No obstante lo anterior, resulta importante precisar, el contenido de la norma adjetiva penal, cuyo contenido desarrolla lo concerniente a la inspección de personas, así tenemos:

Art. 205. “Inspección de personas, La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

El artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Art. 206. “Procedimiento especial, las inspecciones se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas.

La inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo.”

De igual forma el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Art. 209. “Examen corporal y mental. Cuando sea necesario se podrá procederá al examen corporal y mental del imputado o imputada, cuidando el respeto a su pudor. Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos o expertas.

Al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado o examinada; éste o ésta será advertido o advertida de tal derecho.

Estas reglas también son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad”.

De las supra transcritas se extrae que, la restricción de la inspección por funcionarios del mismo sexo, se encuentra referida a las inspecciones corporales y no hacia los objetos o pertenencias del ciudadano objeto de revisión, pues las normas in comento se encuentran encaminadas a la protección del pudor de las personas de posibles ofensas, por las características mismas de este tipo de procedimiento, con lo cual los funcionarios encargados de dichas actuaciones están obligados a observar las reglas contenidas en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de efectuar cualquier actividad. En atención a las normas examinadas y a las actas señaladas, considera este órgano colegiado que la razón no asiste a la recurrente, toda vez que no se constató que la ciudadana M.G.R., haya sido objeto de violación a su pudor, motivado a una inspección corporal practicada por los funcionarios actuantes.

En lo que respecta a la infracción, sobre la falta de elementos que acrediten los extremos contenidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, pasa la sala a examinar las disposiciones procesales en los términos siguientes:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 250 “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa (omisis)”. . (Subrayado de la Sala).

   El artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal indica:

   “AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una suscita enunciación del hecho o los hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 y 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

   La apelación no suspende la ejecución de la medida. (Subrayado de la Sala).

   De las normas anteriores, se aprecia como el Juzgador, se encuentra en el deber de examinar si de la solicitud del Ministerio Público y lo que éste acredite ante el Tribunal de Control, se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 de la referida ley, ya que puede darse el caso que los hechos acreditados por la vindicta pública y los elementos aportados por este no permita subsumirlos en el tipo penal descrito, bien por tratarse de un delito mas grave, menos grave o simplemente no encuadre su conducta en las referidas normas.

   El Juzgador no se encuentra atado a lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto a la precalificación de los hechos, sin embargo, con respecto a otros particulares el Juez si se encuentra supeditado a la solicitud Fiscal, como en los supuestos siguientes:

1. -En cuanto a la procedencia de la privación Judicial, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que, la misma sólo podrá decretarse a solicitud del Ministerio Público, claro está como se indicó anteriormente con el cumplimiento de las exigencias contenidas en el citado artículo.

2. - En cuanto a la desestimación de la denuncia, la cual la eleva el Ministerio Público y el Juez de Control la acepta o no (artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal).

3. - En cuanto al procedimiento abreviado, lo solicita el Ministerio Público y el Juez de Control lo admite o no, sin embargo si el Ministerio Público no lo solicita, el Juez motu-propio no puede decretarlo.

   Sólo en los casos precedentes se encuentra el Juez supeditado a las solicitud del Ministerio Público, no obstante ante el cambio de calificación jurídica, el Juzgador debe examinar los supuestos de procedencia de cualquier medida que ha de decretar, verificando si los hechos acreditados, se subsumen o no en la norma precalificada por la Representación Fiscal, y ello se deduce de lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juzgador el deber de realizar una enunciación del hecho o los hechos que se le atribuyen a determinada persona y con base en ellos, citar las disposiciones legales aplicables.

   El Ministerio Público debe acreditar ante el Juzgador con los elementos que posee, que los hechos que imputa en contra de determinada persona son delito y que a su vez dicho hecho encaja perfectamente dentro del tipo penal solicitado, pues de lo contrario, pudiera incurrir el Juez en el vicio de falta o errónea aplicación de la Ley, y esto no sólo se emplea cuando el tipo penal favorezca al imputado, sino también cuando el delito verificado por el Juez es más grave, que el advertido por el Ministerio Público.

   Ahora bien, es diferente la circunstancia, en la cual un ciudadano, viene acusado por determinado delito, se desarrolló el Juicio con base al mismo, y no se advierte ningún cambio de calificación jurídica bien favorecedora o más grave, y el Juez sentencia por un delito distinto y más grave, en este caso si procede el cambio de calificación jurídica.

   En este orden de ideas y ante la denuncia de infracción de inexistencia de fundados elementos de convicción, para estimar que sus representados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible que se les imputa, para resolver, debe la Sala verificar cuales fueron los hechos y elementos acreditados por el Ministerio Público, que motivó al juzgador tomar la decisión recurrida, así tenemos:

   “(omisis) En el día de hoy 13 de febrero del 2011, siendo las 2:00 horas de la tarde encontrándonos de comisión en los vehículos militares tipo moto placas CN-0425 y GN-0241, conducida por el S/2 O.B.M. y S/2 SANTELIZ G.J., por la jurisdicción de la parroquia s.R. y realizando patrullaje de seguridad ciudadana, específicamente en la esquina de Curamichate y avenida Lecuna, Parroquia S.R., Municipio Libertador, Caracas, Dtto Capital, cuando observamos dos ciudadanos y un niño en una actitud sospechosa, los cuales al ver la comisión de la Guardia Nacional intentaron salir huyendo del lugar, inmediatamente se procedió a la captura dando la voz de alto, seguidamente nos identificamos como efectivos de la Guardia Nacional, se les pidió su documentación respectiva quedando identificados mediante sus cédulas de identidad como G.R.A., titular de la cédula de identidad V-27.535.658, de 53 años de edad quien viste de blusa rosada, licra de color negro, sandalias color moradas, de piel morena, cabello negro ojos negros de aproximadamente 1,60 mts de alto, de contextura gruesa, quien tenía en su poder un bolso tejido de color rosado con verde, donde se le encontró un envoltorio de papel periódico de un material de olor penetrante y color blanco, de la presunta droga denominada “perico” de un peso aproximado de 115 gramos, CALVO R.J.A., titular de la cédula de identidad E-81.504.589, de 55 años quien viste de franela manzana y blanco, de piel blanca, cabello negro, ojos marrones, de aproximadamente 1,61 mts de alto, de contextura delgada, quien tenia en su poder un koala de color verde, donde se le encontró un envoltorio en bolsa transparente un material, de olor penetrante y color blanco, de la presunta droga denominada “perico”, de un peso aproximado de 110 gramos, en el lugar del hecho se logro conseguir dos ciudadanos como testigos del hecho ocurrido quedando los mismos identificados como M.C.R., titular de la cédula de identidad V-13.311.457 Y el ciudadano YEPEZ H.A., titular de la cédula de identidad V-6.353.359, los mismos de manera voluntaria.” (folio 6)

   Así mismo, corren insertas a los folios 7 al 8, actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos YEPEZ H.A. y M.C.R., quienes fueron testigos del procedimiento penal, los mismos indicaron entre otros:

   El ciudadano YEPEZ H.A. manifestó:

   (omisis) El día de hoy 13 de febrero del presente año, siendo las 2:30 horas de la tarde, me encontraba cerca del burdel puerta amarilla ubicado en la esquina de la barrillera y empanadas, Av. Lecuna, cuando observe, cerca del puesto de teléfonos a una pareja con un niño quienes se veían de actitud sospechosa, cuando mire hacia el frente, observe que pasaban dos funcionarios de la Guardia Nacional en una moto se detuvieron y se quedaron mirando fijamente a la ciudadana que se encontraba llamando por teléfono, me quede mirando para ver que ocurría cundo de pronto note que la señora bajo la cabeza y entrego el teléfono, pago y se fue caminando rápidamente, fue cuando los funcionarios de la Guardia Nacional se bajaron de la moto detrás de la ciudadana quien andaba con un niño pequeño, y le gritaron alto, la señora se desesperó y el niño comenzó a llorar, el funcionario le pidió que le permitiera su bolso y su cédula de identidad, cuando el funcionario abrió el bolso y saco un envoltorio grande y le dijo al compañero mira lo que tengo aquí droga, en ese momento uno de los funcionarios dijo falta el señor que estaba con ella, y el ciudadano intento alejarse, cuando el efectivo le grita alto ven pasa para acá también, le pidieron la documentación y le chequearon el koala que cargaba terciado en su cuerpo, encontrándole también droga

   (folio 7)

   El ciudadano M.C.R.: indicó:

   (omisis) El día de hoy 13 de febrero del presente año, siendo las 2:30 horas de la tarde, me encontraba cerca del burdel puerta amarilla ubicado en la esquina de la Barrillera (sic) y empanadas, Av. Lecuna, cuando observe como a cuatro metros aproximadamente, cerca del puesto de teléfonos a una pareja con un niño quienes se veían de actitud sospechosa, cuando mire a mi derecha que pasaban dos funcionarios de la Guardia Nacional en una moto se detuvieron y se quedaron mirando fijamente a la ciudadana que se encontraba llamando por teléfono, me quede mirando para ver que ocurría cuando de pronto note que la señora bajo la cabeza y entregó el teléfono, pago y se fue caminando rápidamente, fue cuando los funcionarios de la Guardia Nacional se bajaron de la moto detrás de la ciudadana quien andaba con un niño pequeño, y le gritaron alto, la señora se desesperó y el niño comenzó a llorar, el funcionario le pidió que le permitiera el bolso y su cédula de identidad, cuando el funcionario abrió el bolso y sacó un envoltorio grande y le dijo al compañero, mira lo que tengo aquí, droga en ese momento uno de los funcionarios dijo falta el señor que estaba con ella, y el ciudadano intento alejase cuando el efectivo le grita alto ven pasa para acá también, le pidieron la documentación y le chequearon el koala que cargaba terciado en su cuerpo, encontrándole también droga.

   (folio 8).

   Con base a lo precedente, corresponde a la Sala examinar el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictado por el a-quo contra los ciudadanos M.G.R. Y CALVO R.J.A., y verificar si los extremos de los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran satisfechos así tenemos:

   (omisis) PRIMERO: Vista la solicitud incoada por el Ministerio Público como de la defensa, con relación a que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar tendentes al total esclarecimiento de los hechos, este Juzgado lo acuerda de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena la remisión de las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal al Fiscal 24 del Ministerio Público. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en contra de los imputados M.G.R. y J.A.C.R., como el delito de OCUALTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica sobre el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) TERCERO: En virtud que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con lo dispuesto en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 (sic), 251 parágrafo primero y 252 parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos J.A.C.R. y M.G.R. así mismo se designa como centro de reclusión al primero de los nombrados la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta) y a la ciudadana al Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF), declarando así sin lugar la solicitud efectuada por la defensa en cuanto a decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad…

   (folios 23 y 24)

   Así mismo, del auto motivado, se aprecia:

   (omisis) Entre las razones por las cuales éste Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS B.I., así como la circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3 de la norma in comento en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establece el artículo 251 ejusdem, tenemos:

   1.-Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de OCUALTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) el cual acarrea una pena de OCHO (8) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita.

   2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados G.R.M. y CALVO R.J.A., han sido participes del hecho punible que se precalifica como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en tal sentido se observa:

   A- El contenido del acta policial, de fecha 14 de febrero del presente año, suscrita por los funcionarios TTE. H.P.L., S/2 SANTELIZ G.J., ambos adscritos al Comando de Seguridad Ciudadana, Destacamento Sur, Parroquia S.R.d. la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se dejaron constancia de lo siguiente: “En el día de hoy 13 de febrero de 2011, siendo las 2:00 horas de la tarde…realizando patrullaje de Seguridad Ciudadana, específicamente en la esquina de Curamichate, y Avenida Lecuna…, cuando observamos a dos ciudadanos y un niño en una actitud sospechosa, los cuales al ver la comisión de la Guardia Nacional intentaron salir huyendo del lugar, inmediatamente se procedió a la captura dando la voz de alto, seguidamente nos identificamos como efectivos de la Guardia Nacional, se le pidió su documentación respectiva quedando identificados mediante sus cédulas de identidad como G.R.M., de 53 años de edad…, quien tenia en su poder un bolso tejido de color rosado con verde, donde se le encontró un envoltorio de papel periódico de un material de olor penetrante y color blanco, de la presunta droga denominada “perico” de un peso aproximado de 115 gramos, CALVO R.J.A., titular de la cédula de identidad E-81.504.589, de 55 años de edad… quien tenía en su poder un koala de color verde, donde se le encontró un envoltorio en bolsa transparente un material de olor penetrante y color blanco, de la presunta droga denominada “perico” con un peso aproximado de 110 gramos, en el lugar del hecho se logró conseguir dos ciudadanos como testigos del hecho ocurrido quedando los mismos identificados como M.C.R., titular de la cédula de identidad V-13.311.457 y el ciudadano YEPEZ H.A., titular de la cédula de identidad V-6.353.359, los mismos fueron de manera voluntaria…los detenidos fueron trasladados a la sede del Comando ubicado entre la Avenida Victoria y Nueva Granada…” (folios 5 y vto. Del expediente).

   B.- Declaración del ciudadano YEPES H.A.…, rendida ante el Comando de Seguridad Ciudadana, Destacamento Sur, parroquia S.R.d. la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 13/2/2011, en la cual entre otras cosas expuso…

   C.- Declaración del ciudadano M.C.R.,… rendida ente el Comando de Seguridad Ciudadana, Destacamento Sur, parroquia S.R.d. la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 13/2/2011, en la cual entre otras cosas expusó…

   C (sic).- Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., suscrita por el funcionario CHITTY MARCANO L.D., adscrito al Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, a las siguientes evidencias: UN (1) ENVOLTORIO DE PAPEL PERIODICO DE UN MATERIAL COLOR BLANCO DE OLOR PENETRANTE DE LA DROGA DENOMINADA “PERICO” 115 gramos. 2.- UN (1) BOLSO TEJIDO DE COLOR VERDE CON ROSADO (folio 12 del expediente).

   D.- Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., suscrita por el funcionario CHITTY MARCANO L.D., adscrito al Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, a las siguientes evidencias : UN (1) ENVOLTORIO DE PAPEL TRANSPERENTE DE UN MATERIAL COLOR BLANCO DE OLOR PENETRANTE DE LA DROGA DENOMINADA “PERICO”, 110 gramos. 2.- UN (1) BOLSO TIPO KOALA DE COLOR VERDE, (folio 13).

   Tales deposiciones y actas constituyen a criterio de este Juzgador fundados elementos de convicción para estimar que los imputados G.R.M. y CALVO R.J.A., han sido participes en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), ya que como lo manifestaron los testigos antes señalados, fueron contestes en exponer todas las circunstancias de cómo se llevó a efecto la aprehensión de los ciudadanos antes mencionados; dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial, tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en la disposición penal incriminadota como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic) y asimismo que el imputado tuvo participación en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.

   En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), es de OCHO (8) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que en virtud de dicha pena hace presumir el peligro de fuga y es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Amén de ello, el parágrafo primero del artículo 251 señala que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, lo cual incluye el supuesto de hecho que nos ocupa y es otra razón más de consideración para aplicar la medida privativa de libertad a los imputados de autos.

   (folios 30 al 34)

   Visto lo anterior, considera la Sala necesario entrar a a.l.h.a.l. efectos de verificar si los mismos son calificados como punibles; así como la respectiva tipificación dada por la recurrida, para lo cual tenemos:

   -Que en el día 13 de febrero del 2011, siendo las 2:00 horas de la tarde encontrándose de comisión los funcionarios en los vehículos militares tipo moto placas CN-0425 y GN-0241, conducida por el S/2 O.B.M. y S/2 SANTELIZ G.J., por la jurisdicción de la parroquia s.R. y realizando patrullaje de seguridad ciudadana, específicamente en la esquina de Curamichate y avenida Lecuna, Parroquia S.R., Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, observaron dos ciudadanos y un niño en una actitud sospechosa, los cuales al percatarse de la comisión de la Guardia Nacional intentaron salir huyendo del lugar, inmediatamente procedieron a su captura dando la voz de alto, al identificarse como efectivos de la Guardia Nacional, les requirieron su documentación identificándolos a través de sus cédulas de identidad como G.R.M., V-27.535.658 de 53 años de edad, quien viste blusa rosada, licra de color negro, sandalias color moradas, de piel morena, cabello negro ojos negros de aproximadamente 1,60 mts de alto, de contextura gruesa, tenía en su poder un bolso tejido de color rosado con verde, en el que presuntamente localizaron un envoltorio de papel periódico de un material de olor penetrante y color blanco, de la presunta droga denominada “perico” con un peso aproximado de 115 gramos, y al ciudadano CALVO R.J.A., E-81.504.589 de 55 años de edad, quien viste franela manzana y blanco, de piel blanca, cabello negro, ojos marrones, de aproximadamente 1,61 mts de alto, de contextura delgada, quien tenia en su poder un koala de color verde, localizando presuntamente un envoltorio en bolsa transparente un material de olor penetrante y color blanco, de la presunta droga denominada “perico”.

   Así las cosas, el 14 de febrero de 2011, la representación de la vindicta pública, procedió a dar inicio a la correspondiente averiguación penal. (Folio 2 del presente cuaderno de incidencia).

   Posteriori a ello, el Ministerio Público, en fecha 15 de febrero de 2011, en la audiencia para oír a los imputados, consideró que los hechos descritos ut-supra y plasmados en el acta policial, se encontraban subsumidos en el tipo penal de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con lo cual la recurrida al examinar los hechos plasmados en el Acta Policial acogió la precalificación Fiscal, pues a criterio del Juzgador a los imputados se les decomisó a “MARLENE G.R., un bolso tejido de color rosado con verde, donde se le encontró un envoltorio de papel periódico de un material de olor penetrante y color blanco, de la presunta droga denominada “perico” de un peso aproximado de 115 gramos y a CALVO RAMRIEZ J.A., un koala de color verde, donde se le encontró un envoltorio de bolsa transparente un material de olor penetrante y color blanco de la presunta droga denominada “perico” con un peso aproximado de 110 gramos” (folio 31).

   Ahora bien, sobre los hechos constatados debe la Sala examinar el tipo Penal precalificado por el Ministerio Público, a saber:

   Art.149 LEY ORGANICA DE DROGAS

   El o la ilícitamente trafique, comercia, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

   Si la cantidad de droga no excede de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

   Si la cantidad de droga excediere los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

   Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años

   .

   Con fundamento en las normas, hechos y elementos acreditados por el Ministerio Público, se desprende, que la presunta acción típica, desplegada por los ciudadanos G.R.M. y CALVO R.J.A., encuadrada dentro del tipo penal, contenido en el primer aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que la cantidad de presunta sustancia incautada, inicialmente fue calculada con un peso aproximado de 115 gramos del denominado “perico” a la ciudadana M.G.R. y 110 gramos de la misma sustancia al ciudadano CALVO R.J.A..

   Por otro lado de lo anteriormente examinado, se constatan además dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues se llegó a una razonable conclusión judicial, tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal, como lo es el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.

   Vale acotar que el Ministerio Público al momento de precalificar los hechos solicitó Medida Cautelar Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 19 del cuaderno principal).

   Con base, a las normas adjetivas penales, constata la Sala que el a-quo dió cumplimiento a los artículos precedentes, no obstante en cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se aprecia de igual forma que estos están acreditados por cuanto la pena de llegar a ser impuesta, superaría los 10 años, tal como lo establece el numeral 1 del articulo 251 de la norma adjetiva penal.

   Por ende concluye éste Tribunal colegiado que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que se aplicaría en el presente caso, considera que lo procedente es declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos M.G.R. y J.A.C.R.. Y ASI SE DECIDE.

   En cuanto a la afirmación de la recurrente, respecto a los dichos de los presuntos testigos del procedimiento, considera este órgano colegiado que los mismos pueden ser argumentados en esta fase de investigación a los efectos del esclarecimiento de los hecho, por lo pronto tal como se examinó supra, se encuentran acreditados los elementos de las referidas normas para proceder al decreto hoy recurrido, no evidencia este Tribunal Colegiado de las actas, violación al principio de “Presunción de Inocencia”, se les está precalificando un hecho, no como cierto, pues se esta realizando el debido juzgamiento, en un proceso en el que pueden aportar elementos de convicción suficientes para demostrar su inocencia, y que permita al juzgador arribar a un pronunciamiento distinto, y según la variación de las circunstancias, otorgar su libertad plena.

   Con fundamento en los exámenes y análisis precedentemente expuestos, considera esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que la razón no asiste a la recurrente, por lo que el recurso de apelación interpuesto por la defensa se declara sin lugar. Y ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

   -V-

   DECISION

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos M.G.R. y J.A.C.R., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de febrero de 2011, en la audiencia para oír al imputado, en la cual acordó decretar medida judicial privativa preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, todo ello de conformidad con el artículo 447 numeral 4 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. M.M.

   LA JUEZ

   DRA PATRICIA MONTIEL MADERO

   LA JUEZ-PONENTE

   DRA. GLORIA PINHO

   LA SECRETARIA

   ABG. YOLEY CABRILES

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   ABG. YOLEY CABRILES

   MM/PMM/GP/YC/da.-

   EXP. N° 3011-2011 (Aa)-S-6.